由原劳动部、公安部、外交部联合颁布的《外国人在中国就业管理规定》已是96年的陈规，施行多年未进行修改。近年来，随着我国人才市场的国际化，各式各样的外国人劳动争议新型案件也层出不穷。无论是以就业证为核心考量因素的合法就业判断，还是近来社会舆论广泛关注的劳动合同法中的离职经济补偿金对于外国人的适用与否、以及由此引申出的企业与外籍员工自由约定劳动合同解除条件的司法认定，再到外籍员工离职时的经济补偿，都是值得从实践操作中进行总结提炼的典型问题。

　　本文选取了2015年上海市二中院(2015)沪二中民三(民)终字第7号案件作为切入，综合上海市的实务操作和相关案例的调查总结，对上述问题进行分析。

1. 案情回放

　　被告A公司与原告外籍员工周某续签了《劳动合同》，该合同对于双方终止、解除劳动合同的权利义务事宜进行了约定：“在合同期内，任何一方终止合同，需提前六十天书面通知对方，否则违约方应支付对方相当于二个月的补偿金以取代提前通知期。在合同期限内，乙方(即周某)所在项目终止或解除，劳动合同也随之终止或解除，但需提前三十天书面通知乙方。”后在劳动合同履行过程中，周某与A公司就项目结束调整工作岗位的事宜协商意见不一致，A公司遂发出书面通知解除了与周某的劳动关系，并要求其配合办理就业证注销手续。周某对此处理不予认可，诉至法院。

2. 劳动者诉求

　　周某虽然认可双方的劳动合同中约定了“在合同期限内，周某所在项目终止或解除，劳动合同也随之终止或解除”的条款，但认为该约定违反了用人单位可以单方解除劳动合同的法定条件，故其认为该约定无效。要求A公司支付解除劳动合同的经济补偿金、代通金，并出具离职证明。

3. 用人单位答辩

　　A公司辩称，因公司项目即将结束，公司此前已正式向该项目的全体员工开会宣布，将所有员工转至其他项目，保持工作地点、职位、薪资待遇不变，对于配合转岗的员工还给予感谢费。之后，公司就转岗事宜与周某进行了两次谈话，周某最终未接受公司的转岗安排，自其时起旷工。公司的转岗安排是合理的，且已提前一个月通知。周某系外籍员工，双方终止、解除劳动合同的权利义务应根据劳动合同的约定来履行。

4. 判决结果及理由

　　两审法院均认为，《外国人在中国就业管理规定》规定了外国人在中国就业，工资不得低于当地最低工资标准，工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行，此项列举是穷尽式的列举规定，而除上述规定之外的其他劳动权利义务，可按双方劳动合同或其他协议予以确定。

　　因此，对于外国人劳动争议，若在上述政策规定及双方书面约定的依据之外，任何一方提出适用国家有关劳动标准和劳动待遇要求的，均缺乏依据。本案中，周某、A公司签订的劳动合同对双方终止、解除劳动合同的权利义务仅作了“在合同期限内，周某所在项目终止或解除，劳动合同也随之终止或解除，但需提前三十天书面通知周某”的规定，并未对终止、解除劳动合同的经济补偿作过相关约定，故仅支持代通金和办理离职证明，而要求支付解除劳动合同经济补偿金的主张缺乏依据，不予支持。

1. 外籍员工的合法就业

　　合法就业是指外国人及境内的用人单位依照规定办理了在境内就业的各项手续(主要是“就业证”)，并按照申报时的内容在境内建立并维持劳动关系的情形；与此相对，非法就业则是外国人以及境内的用人单位未依照规定办理了在境内就业的各项手续，或者未按照申报时的内容在境内建立并维持劳动关系的情形。

　　区分合法就业与非法就业，需要明确两要素：第一，劳动关系建立时的手续办理；第二，劳动关系存续期间相关手续的办理。如果不符合前述两项要件的任意一项，都会导致非法就业。非法就业的主要情形包括但不限于：未在所登记的地区工作的(包括以出差的名义长期跨地区工作的)；未从事所登记的工作的；同时为多家用人单位工作且不符合法定条件的；勤工助学的留学生未对居留证申请加注的；其他各种违法情形。

　　此外，根据最高院司法解释四的规定，未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。由此可见，“就业证”是展开外籍员工劳动关系讨论的前提条件，也是司法上判断合法劳动关系是否存在的重要考量因素。

2. 外籍员工劳动合同自由约定条款

　　如本案中法院的引述，《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条中规定，用人单位支付所聘用外国人的工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行；上海市劳动局《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》中亦明确，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。其中，“解除聘雇关系条件”与“违约责任”因涉及劳动关系的解除，在实践中引发了不少争议。

　　在上海市的司法实践当中，也曾出现过两个中级人民法院存在不同观点的情况。根据我们的调研，上海市一中院及其辖区法院对外籍员工约定解雇条件的审理思路，通常均依上述法律法规的规定为基础；而上海市二中院在《2010年度劳动争议审判白皮书》中曾明确指出：“根据上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用原则，用人单位与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效。”

　　值得注意的是，二中院及其辖区法院近几年对此问题的观点也发生了变化，在不少案例(包括上述A公司2015年的案例)当中，该等法院也并未否定“自由约定解除条件”条款的合法性和有效性。由此可见，除工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险的相关条款外，目前上海市的司法实践越来越倾向于认可用人单位与外籍员工自由约定条款的有效性。

3. 外籍员工是否适用经济补偿金？

　　如前所述，上海市两个中级人民法院曾在外籍员工劳动案件审理的审判思路上存在一定差异。上海市一中院认为：由于《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》的存在，外籍员工难以完全适用中国的《劳动合同法》，因此除双方在劳动合同对法律适用或经济补偿金作出了特别的约定，原则上不支持外籍员工离职时的经济补偿金。

　　然而，上海二中院的部分案例在此问题上曾有不同观点：上海二中院曾在2010年判决支持过无约定情况下外籍员工的离职经济补偿金，例如(2010)沪二中民三(民)终字第2271号案、(2010)沪二中民三(民)终字第2187号案等；但二中院近年来的案例处理(如上述A公司案例)已经趋于与一中院相同的态度，即除劳动合同中特别约定外，不支持外籍员工的经济补偿金请求。

　　综上，不难发现外籍员工的劳动关系存在一定的特殊性，而在相关劳动争议的处理上，司法观点的变化与差异也造成了案件处理结果上较大的不确定性，这都给用人单位对外籍员工的管理增加了难度。为此，我们建议用人单位在外籍员工的用工管理上，首先应确保该等员工相关就业手续的合法性和规范性，防止“非法就业”带来的法律风险；此外，从灵活用工的角度出发，可以考虑在劳动合同中明确约定解除条件和离职的补偿，以避免劳动争议和纠纷的产生。