案例一：名为外包实为派遣，用人单位赔偿用工单位连带

【案情简介】

　　2012年7月11日，某零部件公司与某劳务公司签订过一份《劳务外包合同》，约定：“某零部件公司将汽车零件加工的劳务外包给某劳务公司，期限自2012年7月11日至2013年7月10日，合同期满双方无异议的，合同自动顺延2年。某零部件公司每月根据某劳务公司提供的劳务服务情况进行统计，并按当月实际发生的费用总额按时足额支付给某劳务公司。劳务外包服务费包括以下项目：服务人员工资薪酬、劳务管理费、生产资料损耗费、基于本劳务外包所发生的其他费用，经双方确认的其他费用。某劳务公司安排的服务人员不少于10人，劳务服务过程中人员安排由某劳务公司负责。”某零部件公司与某劳务公司签订过一份《委托发放工资协议》，约定某劳务公司委托某零部件公司向劳务服务人员直接发放工资。

　　2012年7月2日，黄某进入某零部件公司从事操作工工作。2012年7月2日，黄某和某劳务公司签订《劳动合同》，约定：“合同期限为2012年7月2日至2013年7月1日，试用期1个月。黄某同意根据某劳务公司与劳务合作单位签订的劳务外包合同之相关内容，接受某劳务公司安排至某零部件公司从事冲压岗位。黄某确认接受某劳务公司安排至劳务合作单位的行为，不属于劳务派遣关系。黄某应当接受劳务合作单位的管理指令，根据劳务合作单位要求，完成任务并接受考核。工作时间执行全日制工作制，实施每周四十小时工作制。每月工资1,450元，试用期工资1,450元。加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇由劳务合作单位根据有关规定承担。”2013年7月2日，黄某和某劳务公司续签了《劳动合同》，期限为2013年7月2日至2016年7月1日，每月工资1,620元，其他内容类似上一份劳动合同的约定。某零部件公司与某劳务公司业务合作期间，某零部件公司按照每人每月300元的标准向某劳务公司支付劳务管理费。某劳务公司为黄某购买过商业保险。黄某在职期间，一直接受某零部件公司的管理，遵守某零部件公司的工作时间。某劳务公司未曾派其工作人员对黄某实施过管理。

　　2013年5月4日，黄某在工作时右手中指不慎受伤。2013年5月6日，某劳务公司向某零部件公司出具《委托书》，大致内容：“我公司员工黄某在2013年5月4日发生工伤，右手不慎被机器压伤，因我司管理人员都在杭州，无法正常办理工伤认定和工伤鉴定，现委托某零部件公司前去办理。”2013年7月25日，上海市某区人社局出具《工伤认定书》，认定黄某于2013年5月4日发生的事故为工伤。2013年11月12日，上海市某区劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论书》，鉴定结论为黄某因工致残程度九级。黄某受伤后一直治疗至2013年10月25日。2013年10月26日，黄某回某零部件公司处上班。2013年11月26日，黄某以单位未缴纳社会保险，手指受伤，家中又有急事需要回家为由向某零部件公司书面提出辞职申请。某零部件公司于2013年11月27日准予原告辞职。黄某最后工作至2013年11月26日。

【仲裁裁决】

　　2014年1月13日，黄某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某零部件公司：一、支付一次性伤残补助金36,094.86元；二、支付一次性工伤医疗补助金28,152元；三、支付一次性伤残就业补助金28,152元；四、支付2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额14,610元。2014年3月3日，上海市某区劳动人事争议仲裁委员会作出xxxx号裁决：一、某零部件公司支付黄某一次性伤残补助金31,168元；二、某零部件公司支付黄某一次性工伤医疗补助金11,260.80元；三、某零部件公司支付黄某一次性伤残就业补助金11,260.80元；四、某零部件公司支付黄某2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8,694元。某零部件公司、黄某均不服仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。

【一审判决】

　　某零部件公司认为黄某工伤保险待遇无法理赔的责任应由某劳务公司承担，请求判令某零部件公司无须向黄某支付上述一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额。

　　黄某请求判令某劳务公司和某零部件公司连带支付：1、一次性伤残补助金31,168元；2一次性工伤医疗补助金28,152元；3、一次性伤残就业补助金28,152元；4、黄某停工留薪期工资（未付部分）8,694元。

　　一审法院另认定，黄某在2013年5月4日发生工伤事故时，某劳务公司具有劳务派遣资质。某零部件公司和某劳务公司均未为黄某缴纳过社会保险费。

　　一审法院认为，劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。而劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。本案中，某零部件公司与某劳务公司签订过《劳务外包合同》，黄某与某劳务公司签订过《劳动合同》，但《劳务外包合同》名为劳务外包合同，实为劳务派遣协议，某零部件公司、某劳务公司及黄某三者之间系劳务派遣关系。理由如下：第一，某零部件公司与某劳务公司签订《劳务外包合同》时，某劳务公司具有劳务派遣资质。第二，某零部件公司并非按照通常劳务外包合同中约定的总工作量、总工程款和工作进度向承包方即某劳务公司支付外包费，而是按照每人每月300元的标准向某劳务公司支付劳务管理费，符合劳务派遣关系中费用结算特征。第三，承包方某劳务公司并非直接指挥、监督和管理过黄某，而是由某零部件公司对黄某直接实施管理，黄某遵守某零部件公司的工作时间。第四，承包方某劳务公司并非直接向其所招聘的员工发放工资，而是委托某零部件公司代为发放员工工资。综上，某零部件公司、某劳务公司及黄某三者之间系劳务派遣关系，某劳务公司是用人单位，某零部件公司是用工单位。至于一审法院依某劳务公司申请而从上海市某区人力资源和社会保障局调取的某零部件公司与黄某之间签订的《劳动合同》，基于某劳务公司向某零部件公司出具了委托某零部件公司代办黄某工伤认定和劳动能力鉴定手续的《委托书》，故一审法院采信某零部件公司和黄某陈述该《劳动合同》系某零部件公司为黄某办理工伤认定申请而临时签订的辩解意见。

　　一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。某劳务公司作为用人单位未依法为黄某缴纳社会保险费，致使黄某发生工伤后无法从社会保险基金中获得理赔，某劳务公司和某零部件公司应当连带承担相应的替代支付责任。关于某劳务公司辩称黄某只能就商业保险和社会保险择一主张的意见，一审法院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，用人单位为劳动者购买商业保险不能替代缴纳社会保险费。某劳务公司的该辩称意见，于法无据，一审法院不予采纳。

　　关于黄某主张的一次性伤残补助金31,168元，某劳务公司和某零部件公司均表示，对该金额无异议，但不应由自己承担。一审法院认为，基于某劳务公司和某零部件公司对该金额无异议，一审法院予以确认，依法应当由某劳务公司和某零部件公司连带承担。

　　关于黄某主张的一次性工伤医疗补助金28,152元和一次性伤残就业补助金28,152元，根据《上海市工伤保险实施办法》第四十一条的相关规定，工伤人员依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不扣减。经核算，黄某主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金金额正确，一审法院予以确认。

　　关于黄某主张的2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额8,694元，某劳务公司和某零部件公司亦均表示，对该金额无异议，但不应由自己承担。一审法院认为，基于某劳务公司和某零部件公司对该金额无异议，一审法院予以确认，依法应当由某劳务公司和某零部件公司连带承担。

　　一审法院经审理后于2014年12月18日作出判决：一、某劳务公司支付黄某一次性伤残补助金人民币31,168元；二、某劳务公司支付黄某一次性工伤医疗补助金人民币28,152元；三、某劳务公司支付黄某一次性伤残就业补助金人民币28,152元；四、某劳务公司支付黄某2013年5月4日至2013年10月22日停工留薪期工资差额人民币8,694元；五、某零部件公司对上述四项判决中某劳务公司应当清偿的款项承担连带责任。

【二审判决】

　　一审法院判决后，某劳务公司不服，向二审法院提出上诉称：某劳务公司与某零部件公司之间不是劳务外包关系，也不是劳务派遣关系。根据我国法律规定，派遣员工仅适用于临时性、辅助性、替代性的工作岗位。黄某的工作岗位不属于上述性质。黄某2012年7月2日就进入某零部件公司工作了，其招聘、工作管理、工资发放均由某零部件公司实施。某零部件公司每月支付某劳务公司300元，是委托某劳务公司代为办理商业保险。双方签订的劳务外包协议只是委托代办商业保险的形式。某零部件公司与黄某之间也签过劳动合同，故他们之间才真正存在劳动关系。黄某的工伤与某劳务公司无关，某劳务公司为黄某购买的商业保险也已经理赔。因此，黄某主张的工伤保险待遇应当由某零部件公司承担。请求二审法院撤销一审判决第一至第四项，依法改判某劳务公司不支付黄某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额。

　　被上诉人某零部件公司辩称：某零部件公司与某劳务公司是劳务派遣关系，黄某与某劳务公司是劳动关系，某劳务公司将黄某派遣至某零部件公司工作。黄某发生工伤后，某劳务公司委托某零部件公司办理工伤认定手续，但某零部件公司与黄某之间并无劳动关系，工伤保险待遇应当由某劳务公司承担。不同意某劳务公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

　　被上诉人黄某辩称：黄某与某劳务公司是劳动关系，与某零部件公司是用工关系。商业保险与本案无关。某劳务公司作为劳动关系相对方，某零部件公司作为实际用工单位，均未为黄某缴纳社会保险，应当连带承担支付黄某工伤保险待遇的责任。不同意某劳务公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

　　二审法院认为，本案的争议焦点是某零部件公司、某劳务公司、黄某之间是何法律关系。某劳务公司与黄某签订的劳动合同已明确双方建立劳动关系，黄某系接受某劳务公司的安排至某零部件公司工作。虽然某零部件公司与黄某也曾签过劳动合同，但根据某劳务公司向某零部件公司出具的委托书，应当认定某零部件公司与黄某所签劳动合同的目的是为了办理工伤认定和鉴定手续，而非建立劳动关系。故某劳务公司认为其与黄某之间不存在劳动关系，某零部件公司与黄某之间存在劳动关系的上诉主张二审法院难以采信。关于某零部件公司与某劳务公司之间的法律关系是劳务外包关系（承揽关系）、劳务派遣关系还是代为购买商业保险的委托关系，一审法院对此已进行了较为详细的阐述，二审法院予以认同。某劳务公司实际不对黄某进行用工管理，与某零部件公司的结算方式并非按工作任务或工作量，而是按“人”结算，该些本质特征均反映了双方之间实质是劳务派遣关系，而非名义上的劳务外包关系。至于某劳务公司认为其与某零部件公司之间是代为购买商业保险的委托关系，某劳务公司并未提供证据证明该事实，仅从某劳务公司曾为黄某购买过商业保险并不能得出双方系委托关系的结论。至于黄某在某零部件公司的岗位是否属于临时性、辅助性、替代性的岗位。根据相关规定，某零部件公司即使违反上述“三性”岗位的规定，也应由行政机关进行处理，并不影响派遣协议和劳动合同的效力。

　　综上所述，一审法院认定某劳务公司、某零部件公司、黄某三方形成劳务派遣关系，某劳务公司为用人单位、某零部件公司为用工单位，并无不当。因某劳务公司未依法为黄某缴纳工伤保险，故应当承担支付黄某相关工伤保险待遇的责任。某劳务公司的上诉请求，二审法院不予支持。一审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

案例二：派遣转外包，外包公司承担所有责任

【案情简介】

　　韩某2010年7月1日进入A公司，双方先后签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2013年7月1日至2016年6月30日，合同约定派遣韩某至甲公司从事司机工作。

　　2014年1月27日韩某与B公司签订了期限为2014年2月1日至2016年6月30日的劳动合同，该劳动合同约定：1、鉴于韩某理解并知晓：（1）B公司根据与甲公司（以下简称“客户”）签订的服务合同，选定韩某且韩某愿意参与相关服务工作；（2）B公司是韩某的唯一雇主，韩某代表B公司为客户提供相关服务并不意味着韩某与客户之间存在任何雇佣或用工关系……；2、韩某工作岗位类别为驾驶员；3、根据韩某工作岗位特性，B公司对韩某实行不定时工作制；4、韩某的劳动报酬月基本工资3,964元，月岗位津贴500元。韩某的加班工资等的计算，以月基本工资为计发基数；5、B公司根据业务需要安排韩某加班或韩某申请并经其上级主管书面批准同意加班的，B公司按国家和本市的规定安排韩某调休或是支付相应的加班工资。该劳动合同的员工告知书载明：本合同为服务外包性质的劳动合同，本次劳动合同到期合同自行终止，届时不再书面通知。韩某必须遵守项目服务单位制定的各项规章制度等，韩某出现违反规章制度等情况时，项目服务单位可建议和通知B公司对韩某进行相应的劳动纪律处分，直至将韩某退回B公司。

　　2014年2月A公司为韩某办理了退工，退工日期为2014年1月31日，退工原因合同解除。后韩某的社会保险由B公司缴纳，工资亦由B公司发放。

　　2016年4月18日B公司出具终止劳动合同通知书，该通知书载明：“韩某与本公司签订的劳动合同，在本公司甲公司产品项目担任驾驶员岗位，你的合同将于2016年6月30日到期，届时公司将不再与你续签。公司将按国家规定依法为您结算补偿金……”。韩某收到该份通知，实际工作至5月3日，后双方关系于2016年6月30日到期终止，当日B公司支付韩某终止劳动合同经济补偿金。

【仲裁裁决】

　　2016年7月20日，韩某至上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求甲公司支付：1、2013年1月1日至2016年3月31日期间的法定节假日、双休日以及超时加班工资338,456.30元；2、2015年1月1日至2016年6月30日期间应休未休年休假工资6,450元。2016年9月5日该仲裁委作出裁决对韩某的申诉请求均不予支持。韩某不服遂起诉至法院。

【一审判决】

　　一审法院认为：一、劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务派遣与劳务外包虽然用工单位都不与劳动者签订劳动合同，但劳务外包关系一般具有：用工单位与外包单位之间存在委托服务合同；外包单位负责管理劳动者；外包单位向劳动者支付报酬等特征。从本案现有证据看，2014年2月至2016年6月期间韩某和B公司签订劳动合同，合同已明确韩某知晓B公司与甲公司签订有服务合同，亦载明系B公司对韩某行使加班审批、违纪处分等管理措施；员工告知书也明确本合同为服务外包性质的劳动合同，合同到期自行终止；该期间韩某的劳动报酬、报销款由B公司发放。基于上述情况韩某主张2014年2月至2016年6月期间属于劳务派遣而非劳务外包，缺乏事实、证据依据。韩某在工作中接受实际用车人的具体调派及受相应制度的约束，如遵守甲公司的规章制度，接受甲公司高管的调遣，系基于甲公司与B公司之间的提供司机驾驶的劳务外包服务关系，但并不能因此否定劳务外包关系的成立。

　　二、2014年2月至2016年3月期间韩某与甲公司不存在劳动关系，亦不属于劳务派遣关系中的用工关系，故韩某要求甲公司支付2014年2月至2016年3月期间加班工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。至于2013年1月1日至2014年1月期间韩某与A公司建立劳动关系被派遣至甲公司工作，根据规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，双方关系于2014年1月31日解除，韩某2016年7月20日才提起诉讼已超过了仲裁时效，且韩某该诉请时间段已超过二年，用人单位已不保存工资支付记录等材料，故该期间韩某主张加班工资的诉讼请求，一审法院亦不予支持。

　　一审法院判决：韩某要求甲公司支付2013年1月1日至2016年3月31日期间的法定节假日、双休日以及超时加班工资345,334.80元的诉讼请求，不予支持。

【二审判决】

　　二审法院认为，首先，关于韩某主张其与B公司、甲公司之间存在劳务派遣关系一节，二审法院认为，劳动关系的建立及相关权利义务应当由用人单位及劳动者依法经过平等协商达成一致。韩某于2014年1月31日与A公司解除劳动关系，并于次日起与B公司签订劳动合同，劳动合同中明确载明B公司与甲公司之间签订有服务合同，韩某与甲公司之间不存在任何雇佣或用工关系，此后确由B公司为韩某发放工资、缴纳社保。上述事实表明韩某对于其与A公司及甲公司解除劳务派遣关系是明确知晓的，并与B公司就劳动关系的建立、履行方式、权利义务等达成一致意见且未违反强行法之规定，并无不妥。另一方面，韩某所任岗位为一对一的司机服务，接受车辆使用人的用车指示并无不当，现韩某虽在二审中主张与B公司、甲公司存在劳务派遣关系，但根据现有证据尚不足以证明其主张，二审法院不予支持。其次，关于加班工资一节，原审法院根据韩某与A公司、甲公司之间劳动关系、用工关系的实际情况，分别从申请仲裁时效、加班工资支付主体等方面进行了论述，理由充分，据此做出的判决并无不当，二审法院予以维持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。