最近中国劳动法网发布的《不能胜任解除之殇—北京已死，上海苟活》一文引发了圈内热议，文章引用董保华老师的一次研讨会的发言，称通过诉讼案件检索显示，不胜任解除案件上海胜诉率6%，北京几乎为0（0.55%）。上周五笔者参加了律协劳动法专业委员的年会，会上仇少明律师也分享了他关于不胜任的大数据分析，称上海不胜任解雇胜诉率为43%（摘选自《劳动争议审判大数据应用指南》一书）。当即有与会代表提出43%不太可能，最多4.3%。笔者相信，无论董老师、仇律师从采集已获知的样本角度得出的胜率一定的是正确的，作为业界大咖根本无造假的必要。

只是样本的选择是否能反映全局，有多少不胜任案件是通过企业内部协商解决的，有多少案件是仲裁阶段就结案了的，这些数据如果加上去，真实的结果是更乐观还是更悲观我们也无从估计。以笔者的直观体验来看，员工离开企业大部分原因都是绩效问题，如果最终离开的原因是不胜任解除，而且上升为劳动争议，胜诉率肯定是不容乐观的，根本原因不在于采集样本的大小，而在于不胜任解除有“三个要求一个限制”：

1、证明员工第一次不胜任；

2、证明经过了培训或调岗，且培训调岗是合理的；

3、再一次证明员工不胜任（第二次）；

4、三期、医疗期、工伤员工等劳动合同法第42条规定的群体不得用不胜任解除。

上述4个要件任何一个环节出问题都会导致败诉，笔者曾办理一个销售经理不胜任解雇案件，该销售经理业绩连续两年没完成，公司作了不胜任解除，两次不胜任之间上级主管也和销售经理通过电子邮件的方式做了一个PIP销售改进计划，这个案子最后法院认为邮件是工作，不是培训，销售改进计划不能算培训，最终还是认定公司解雇违法，该员工主张恢复劳动关系，我代表公司最终没让他的目的得逞，法院最后判决违法解除但不恢复劳动关系，后来员工也没再去仲裁。

上述一个个案不仅反映了关于不胜任解雇制度的立法问题，而且司法问题也同样存在。

从立法角度，用人单位不要员工的主要原因就是绩效问题，企业也是靠组织绩效来维系生存发展，这是企业最需要的自主权。一个不胜任的员工要两次证明不胜任，而且最后还要给经济补偿金和代通知金，如此结果单位还不如选择协商解除，不胜任解除和协商解除之间的利益极度不平衡，甚至导致部分员工主动要求被解雇，只要给我N+1，我就走人。笔者认为不胜任解除本不应归于无过错解除，员工能力有问题难道是双方均无过错？有人或许提出不胜任不给经济补偿金，这些能力不行的员工推向社会怎么办？我想这个问题应该国家社会保障制度来解决，比如失业保险基金是不是应着眼于提高员工再就业能力？从宏观角度，不胜任解雇企业责任过重，政府责任过轻，是问题之一。从微观角度，不胜任解除与协商解除利益不均衡，是问题之二。上述问题只有通过立法才能修正，据闻《劳动合同法》修改将在此处作一些文章，我们希望力度更大一些，比如把不胜任解除直接放进39条。

从司法角度，员工到底胜任不胜任究竟谁说了算？到底有没有培训谁说了算？我们认为考核权是企业固有权利之一，应当尊重企业对员工绩效表现的单方判断权，而非强求考核结果必须协商一致。只要单位遵循既定的考核程序，没有在程序上显失公平或剥夺/排除劳动者的权利（比如考核结果未告知员工），考核结果就应该认可。仲裁委员会和人民法院并无从可能结合员工的绩效素材得出员工到底有多少分？部分法院则要求公司必须事先告知员工的考核依据、考核标准，否则也认定不胜任不成立，笔者认为这种观点有失偏颇，岗位千差万别，并非所有工作岗位都可以在年初或者入职当初明确具体要求，企业经营情况也并非一成不变，对一个员工而言，没有书面的考核要求并非代表没有要求，只要在日常工作中主管曾提出过要求，员工实际履行职责，均可以佐证员工岗位存在要求。虽然基于公司掌握员工绩效表现的数据，理应承担的一定的举证义务，但是当单位拿出一些员工存在工作失误的证据，仅仅因为没有具体考核要求就判公司败诉也未免过于严苛。特别是在现有的不胜任解除制度中公司仍然须给予经济补偿金的前提下，员工的基本权益已经得到了保证（N+1），如果还对不胜任的证明程序过于严苛，那么过分夸大劳动者权益保护而牺牲企业利益，最终导致的结局一定是两败俱伤。再如关于是否进行培训？现代企业不可能为一个不胜任员工执行培训班式培训，意味着培训和工作往往是交叉进行，如果仅仅认为形式上没有培训记录就认定那些改进计划、PIP计划都不算培训，也是完全不了解企业管理实践的体现。如董老师所说，劳动立法要回归常识、常理、常情，司法角度也莫不如此？

所以，无论从立法角度还是司法角度，不胜任解除制度都需要修正，劳动立法和司法理念也要回归到常识、常理、常情，保护员工利益不仅要保护那些已在职员工的短期利益，也要保护那些即将入职、准备入职的待业人员长期利益，只有兼顾短期利益和长期利益，局部利益和整体利益，摒弃“劳善资恶”的传统思想，劳动立法和司法才能走向正轨。