内容提要 

近段时间来，政界、商界、学界诸多人士发出新一轮修改《劳动合同法》的呼声，主要诉求是自由解雇和灵活用工。批评者在劳动合同法的立法宗旨和性质、劳动合同的性质、解雇保护、用工模式等方面的论点存在基本错误。虽然批评中的细节性焦点确为《劳动合同法》需要修改之处，但是关键之缺陷在于立法技术上的迂回与温和。主要表现为：未能理顺劳动合同的形式规则，明确书面形式的证据价值；未能理顺劳动合同的期限规则，旗帜鲜明地推行无固定期限劳动合同。劳动合同形式与期限规则是劳动合同法的两大核心制度，对其理解的误差和适用的混乱不仅导致了劳动合同法的立法目的不能实现，而且招致了种种质疑，亟须理顺和改造。除此之外，另一个亟须修改之处是劳务派遣用工中的雇主责任分配规则。

关键词

劳动合同法修改/立法技术/劳动合同形式规则/期限规则/雇主责任分配规则

标题注释

本文系浙江省哲学社会科学规划课题《政府劳动管制法治化研究》(15NDJC114YB)的研究成果。

正   文

一、批评者的基本论点点评与《劳动合同法》的关键缺陷

(一)批评者的基本论点点评

近段时间来，以楼继伟先生为代表的一些政界人士、以张五常先生为代表的一些经济学界人士、以曹宝华和胡祖六先生为代表的企业界人士，以及法学各部门的诸多人士(以下统称批评者)均发出了新一轮修改《劳动合同法》的呼声，基本论点是现行《劳动合同法》对劳动者保护过度，加大了企业的用工成本，僵化了劳动力市场，不利于企业灵活用工。对此，稍有社会法意识者皆可判断，批评者的下述论点颇有疑问。

论点一：《劳动合同法》在企业方面和雇员方面的保护程度是不平衡的。①这显然是将劳动契约当成了平等保护、意思自治的私法契约。劳动立法的平等保护主要体现为利益平衡原则和缔约环节的契约自由、不得强迫劳动、不得强迫用工(并延续至试用期内)等方面。迫于资强劳弱的社会现实，利益平衡法律理想的实现必须依赖于权利义务设置上的倾斜(或曰偏重)保护，因而倾斜保护与利益平衡之间构成手段与目的的关系。《劳动合同法》正是以劳动者权利为本位，试图矫正在我国劳动关系实践中真实呈现的劳资双方力量严重失衡的格局。此轮修法之争其实只是2007年前后《劳动合同法》第1条立法宗旨表述争议的延续。对于当时是表述为“保护劳动者的合法权益(所谓单保护)”还是“保护劳动者和用人单位的合法权益(所谓双保护)”的争辩，依笔者之理解，其更多是对立法措辞的选择，而并不能归为论者的价值观。②

数十年来，劳动法学界已经达成基本共识：劳动立法通过权利义务的倾斜性设置试图达致劳资双方之间力量与利益的相对均衡。在此前提下，“‘单保护’表述只是表明对保护劳动者的偏重或倾斜，而不是只保护劳动者而不保护用人单位。”③“双保护”表述突破了《劳动法》的立法宗旨，与《合同法》的宗旨相混，与整部法律以及整个劳动法体系所贯穿的倾斜保护原则相冲突，若采之，很难真正产生私法平等保护的效果，人们对《劳动合同法》的指责将有更多的理由。

论点二：《劳动合同法》是从西方抄袭过来的，建议采用合约退出的方法来逐步替代劳动合同法，劳资双方可选用私订的合约，至于条件如何政府不要管。④显然，此论点主张者知悉西方有劳动合同法，而且与私法上的合同法不同，那么为何演进数百年的劳动立法在其他国家和我国港澳台地区都可以存在而唯独我们不需要?是国情不同还是劳动权利不具备普适性，与我国劳动者不适?这些疑问皆需要回答。

论点三：《劳动合同法》所构建的用工的基本模式是标准工时模式，不适合于灵活用工的模式。⑤用工的基本模式本来就是标准工时模式，灵活用工模式乃由此变通而来。而且，用工世界史亦表明，标准工时模式一直都是主流。即便批评者声称灵活用工已为世界用工发展的趋势，但在一般国家的劳动关系实践中，无固定期限劳动合同用工至今依然是主流(详见第三部分)。在面对经济困难时，为何我们不去研究借鉴各国的政府运行共性，最大化企业的经营自由，进一步降低行政垄断和行政腐败加诸于用人单位的沉重负担，而首先想到的总是最大化企业的用工自由，削弱甚至剥夺作为人而不是工具的劳动者的权利?个中原因，值得深思。

论点四：目前中高级技师最为短缺，这与《劳动合同法》的规定有关，因为企业如果加大了培训，而职工却可以提前一个月通知而无理由辞职，那么企业为何要花钱给你提高技能?⑥此论点反过来说就是，用人单位不与劳动者签订劳动合同，不签订较长期限的劳动合同，在合同期内动辄解雇使劳动者缺少职业安定感，那么劳动者为何不能在有更好就业机会的时候选择辞职?二十余年来，我国的劳动关系皆是在此轨道上运行的，形成了劳资双方的短期性思维，资方的用工随意性显然是导致劳动者欠缺忠诚感的主因。

论点五：职工若工作不努力，企业很难对其进行处理，比如解雇。⑦在《劳动合同法》明确规定了解雇事由的前提下，从整体上看，企业并非难于解雇，这从实践中随意解雇行为呈常态化表现中可见一斑。未达到解雇界限的职工行为属于企业人力资源的管理范畴，应当健全内部民主管理，建立激励和惩戒机制。比如，对《劳动合同法》第38条关于“未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同”之规定的诟病，⑧实际上是企业内部管理与劳动立法的衔接问题。如果用人单位不是擅自拖延支付，而是尊重劳动者的工资权，在征得劳动者或工会的意见后得以在合理期限内延缓支付，则可免于适用第38条。不致力于现代企业制度建设，而只依赖于自由解雇的传统陋习，并以此对抗法律，何谈社会转型、依法治国?

论点六：《劳动合同法》更像是一部劳动管制法。⑨殊不知劳动法与劳动合同法本来就是管制法。劳动法通常被认为是劳动力市场和劳动关系领域的管制措施，⑩管制与放松管制一直是各国劳动法学研究的主题。虽然基于美国的传统，基本的民族精神是任意就业以及最小的政府规制，但其过去40年劳动立法的整体发展趋势仍是加强劳动规制，其中反雇佣歧视法是加强规制的最大法域，而非法解雇是近几十年来除雇佣歧视外在规制方面发展最快的领域。(11)批评者对立法宗旨的诟病，实质上是指向“构建和发展和谐稳定的劳动关系”中的“稳定”，甚至不惜将《劳动合同法》第14条第2款第(三)项强行解释为，连续两次签订固定期限劳动合同后，双方当事人协商同意续订的，劳动者才有权签订无固定期限劳动合同，以回归至《劳动法》的思路，而无视《劳动法》框架下劳动关系整体临时化之事实。批评者看到了美国劳动市场非常灵活，看到了美国普通法上的自由雇佣理念，却忽视了这种理念背后的长期雇佣的传统和惯例(12)、个人信用制度、企业经营自由、执法和司法运行秩序、禁止解雇权滥用制度、集体劳动关系协调机制、福利制度等支撑因素以及对劳务派遣机构设立上的严格许可制。(13)特别值得一提的是，美国的解雇保护主要通过集体谈判来实现，谈判签订的集体协议中大多包含了除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款，这些条款通过协议中的申诉或仲裁程序得到强制执行。(14)美国的集体协议具有连续无固定期限的特点，保证了集体协议覆盖下的劳动者的职业稳定性。(15)

论点七：不少劳动法学者很少考虑法律与经济的关系，在经济下行期间仍在维护劳动合同法。(16)对此，别国在经济危机期间处理法律与经济关系的经验也许可为诠释。20世纪30年代初世界经济危机爆发后，美国国会立法建立了“全国恢复管理局”(1933年)，负责保证工会的合法存在，并通过了《国家劳动关系法》(1936年)，这是美国劳资关系史上第一个重要的立法，该法与《公平劳动标准法》(1938年)一起确立了世界上最早的解雇保护规则，禁止对工会会员和对最低工资、加班时间提出抗议的工人进行报复性解雇。在“二战”后的经济恢复时期，日本制定了《工会法》(1945年)、《劳动关系调整法》(1946年)、《劳动标准法》(1947年)、《职业安定法》(1947年)、《失业保险法》(1949年)、《劳动者伤害补偿保险法》(1949年)等重要的劳动法律，而战后形成的终身雇佣制度曾经为日本企业稳定劳动关系和经济高速发展发挥了世人所公认的作用。在始于20世纪60年代末的经济衰退时期，也未见各国降低其既定的劳动保护标准，反而工资保障基金作为一项新的社会保障方案在西方诞生，保护破产情形下的工资债权。(17)历史经验表明，至少在劳动领域，经济与法律关系的重心不在于经济的发展，而在于法律所保障的人的经济安全。人的经济安全才是一国经济政策所必须考虑的首要问题，这不仅仅是现代人权和普世道德的要求，也是一国经济得以恢复和发展的基础。毕竟，在整个资本的循环过程中，人既是第一生产要素，又是消费的主体。

(二)《劳动合同法》立法技术上的细节调整与关键缺陷

不可否认，前述对《劳动合同法》的批评确实值得我们予以反思。可以说，批评者对于当下用工现状的描述是正确的，但其所挖掘的原因却有点错位。笔者以为，此轮修法呼吁有如下五个细节性焦点有待调整。

一是劳动者的无条件辞职权。从解雇保护强度上说，这与用人单位固定期限合同解除权相抵消，但基于重塑劳动合同契约精神的需要，须同时废除固定期限合同中的用人单位解雇权和劳动者的辞职权。

二是定期合同的经济补偿金(遣散费)。鉴于定期合同的普遍性，建议2年以下的定期合同期满终止，用人单位不再支付经济补偿金；2年以上的中长期劳动合同，期满终止依法支付经济补偿金。(18)适当降低经济补偿金的标准，同时将代表资方利益的高级管理人员排除在劳动法的保护范围之外。

三是试用期内的解雇限制。《劳动合同法》剥夺了用人单位试用期内的无条件解雇权，有失公平，应给予试用期内的解雇自由，此为国际立法之惯例。在程序上，《劳动合同法》要求劳动者提前3天通知用人单位，对用人单位则无通知期之限定，亦有失公平，需互为对等。

四是劳动合同和规章制度的书面形式。必须注意的是，口头形式劳动合同的有效遵守是与一国的信用制度共生的，不致力于奠定口头合同的诚信基础，只主张废除书面法定形式，已超越了官商共携的问题，无异于指鹿为马。《劳动合同法》仅将书面形式设置为取缔性规范，不影响口头合同的效力，而非批评者所认为的“不承认口头合同、默示合同等多样化形式”。(19)在信息时代，即便对于小微企业，一纸劳动合同也成本极低，无所谓加大企业用工成本，反而可以防范劳动者的道德风险。规章制度的书面要求亦如此，小微企业人数少，根据《劳动合同法》第4条将拟定的劳动规章制度交付全体职工讨论并公示或告知，交易成本甚微。批评者认为，《劳动合同法》删掉了《劳动法》第25条“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”中的“劳动纪律”，导致用人单位不能依据劳动纪律而只能依据僵化的书面规章制度进行内部管理。(20)事实上，《劳动合同法》显然未将“劳动规章制度”与“劳动纪律”割裂开来而抛弃后者，而是考虑到两者之间包含与被包含的关系，在立法技术上进行了调整，这也是“劳动纪律”在劳动合同的必备条款中同时被删掉的原因所在。而且，《劳动合同法》未将不符合法律规定的劳动规章制度视为无效，仅仅要求改正和赔偿损失，至于在劳动争议裁审中因规章制度不够具体而作出不利于用人单位的裁判，更多的是因裁审人员专业素质低下和自由心证能力欠缺所致，这是我国劳动管制领域中人的因素问题。(21)当然，笔者赞成对雇员数有限的小微企业(如10人以下)放宽缔约形式要求和解雇限制，但须首先具备个人和企业信用制度健全的基础条件。

五是用人单位无固定期限劳动合同的签订义务。在我国劳动关系整体临时化(22)的现实面前，弱化该义务不符合现代人权的要求和以长期雇佣为主流的国际通例，调整的方向应是强化。

笔者认为，《劳动合同法》的立法宗旨鲜明，定位准确。其关键性的缺陷在于立法技术过于迂回和温和，主要表现在以下方面：(1)未能理顺劳动合同形式规则，明确书面形式的证据价值。(2)未能理顺劳动合同的期限规则，旗帜鲜明地推行无固定期限劳动合同。劳动合同形式和期限恰恰是劳动合同法的两大核心制度，它们的紊乱不仅导致劳动合同法的立法目的不能实现，而且招致了种种曲解和质疑，亟须理顺和改造。除此之外，另外一个需要修改之处是劳务派遣用工中的雇主责任分配规则。

二、劳动合同形式规则的修改及其理由

(一)修改建议

1.将《劳动合同法》第10条(23)修改为：

“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，合同形式不限，但应当自用工之日起一个月内向劳动者提供书面文件，载明工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动纪律等事项。

用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同，应当采用书面形式。”

2.将《劳动合同法》第82条第1款(24)相应修改为：

“用人单位自用工之日起或劳动合同期满之日起超过一个月未向无固定期限用工的劳动者提供书面文件，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

3.将《劳动合同法》第14条第3款(25)相应修改为：

“用人单位自用工之日起一个月内没有以书面形式签订固定期限劳动合同，视为无固定期限劳动合同。”

(二)修改理由

“《劳动合同法》已明确无误地确立了以口头或默示形式存在的合同关系的效力”，(26)但这仍然只是学者对《劳动合同法》相关条文的逻辑推理。我国劳动合同形式规则处于晦暗不明的状态，诱致了司法实务中对“劳动合同应当以书面形式订立”规则的曲解和机械执法。

劳动合同形式规则的国际模式主要有以下三类：(1)采自由主义，如澳大利亚、英国、美国、意大利、新加坡以及我国的香港与澳门特别行政区。(2)以口头形式为原则，以书面形式为例外，如法国、比利时、委内瑞拉、印度尼西亚以及我国台湾地区。(3)以书面形式为原则，以口头形式为例外，如俄罗斯、瑞典、越南等。《越南劳动法》(2013年)第28条规定，劳动合同应以书面形式缔结。对从事3个月以下的临时作业，双方可以口头劳动合约的方式进行缔结。对于书面形式，各国的通行做法是赋予其证据法价值或调整功能。具体做法可大致分为两种：(1)以书面形式为法定形式，违反的后果是拟制已发生某种法律效果。例如，《俄罗斯联邦劳动法典》第67条规定，如果员工经雇主或其代表同意或受其委派已开始工作，未制作书面形式的劳动合同视为已签订。(27)《法国劳动法典》(法律卷)第1242-12条第1款规定，固定期限劳动合同必须采用书面形式，否则该固定期限劳动合同视为无固定期限劳动合同。《越南劳动法》第239条概括规定，对违反本法规定者，按其违反性质和额度而施以纪律、行政处分或追究刑责；若造成损害者，则应按规定赔偿。书面形式要求作为强行性规范，当然受制于此。(2)劳动合同不限形式，但变相要求雇主提供劳动关系存在的证明文件。欧共体1991年10月14日的指令没有要求劳动合同的订立要采用书面形式，但是规定了一项雇主书面提供劳动合同相关信息的义务。成员国落实该指令的方式可以多种多样，如可以规定雇主要向雇员提供工资单，或者应聘信，或者提供载有工作地点、工作时间、劳动报酬、假期等事项之一的书面文件。法国的落实方式是规定雇主有义务提供载有劳动基本信息的工资单。(28)英国规定雇主有义务向每一位雇员(有一些例外)提供反映主要雇佣条件的书面文件。(29)在意大利，劳动合同传统上一般通过推定行为签订(所有的聘用必须通过公共就业机构的授权，这就间接地需要提供证明)。为了让雇员了解其在劳动合同中的权利，国家集体协议规定雇主应向雇员提供书面陈述文件。(30)而在亚洲的日本，根据《劳动基准法》第15条及其《实施条例》第5条，雇主在签订劳动合同时，必须以书面形式明确地将劳动条件告知劳动者。由于雇主和雇员很少签订书面劳动合同，通常只向劳动者提供工作规章，工作规章中规定的劳动条件成了劳动合同的实质性内容。(31)

我国劳动合同的订立强调书面形式在立法意图上并无不妥，可归于国际模式之第三种(允许非全日制用工订立口头协议)，其所需要调整的是立法技术。首先，应当明确立法本意，提高法定书面证据的立法层次。目前，劳动合同书面形式的替代性形式主要出现在部门文件、地方立法和适用意见中，位阶低下且效力不足。建议在《劳动合同法》中规定无固定期限劳动合同形式不限；在《劳动争议调解仲裁法》中增加规定，仲裁庭可以依据书面文件、员工名册、工资支付凭证或记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、招聘表格、考勤记录、证人证言、就业登记、失业登记、纳税登记、离职证明等确认劳动关系的存在。其次，对于固定期限劳动合同，要求采用书面形式，否则，视为当事人之间存在无固定期限劳动合同。与法、德等国如此设计是保证这类例外形式劳动合同得以依法订立的目的不同，我国需要如此设计以使得作为常态的固定期限劳动合同在规模上有所缩小，并有效遏制不签订书面劳动合同的现象，防范双方当事人的道德风险，节省争议处理资源。

三、劳动合同期限规则的修改及其理由

(一)修改建议

建议将劳动合同期限规则(32)与劳动合同形式规则联系起来，以理顺内在之逻辑。

首先，遵循《劳动合同法》的既有思路，尊重当事人的意志自治，不设置固定期限劳动合同的适用条件。其中，无固定期限劳动合同不限形式(但要求用人单位在用工后提供书面文件)，固定期限劳动合同要求采用书面形式。

其次，固定期限合同体现双方的约定，根据诚实信用的契约精神，若无法定事由(比如对方有重大过错或不可抗力)，在期限届满前，任何一方不得擅自解除合同。

最后，通过法律拟制形式扩大无固定期限劳动合同的覆盖面，比如：(1)借鉴法国、德国等国的立法经验，固定期限劳动合同未采用书面形式，视为无固定期限劳动合同。(2)借鉴俄罗斯、几内亚等国的立法经验，如果劳动合同期限届满，任何一方都没有提出要求解除固定期限劳动合同，而员工在合同期限届满后仍然继续工作，劳动合同的期限条款失效，视为无固定期限劳动合同。(3)保留《劳动合同法》第14条第2款第1项关于工作年限的要求，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，视为双方之间存在无固定期限劳动合同。(4)保留《劳动合同法》第14条第2款第3项关于固定期限劳动合同续签次数的限制，连续签订数次固定期限劳动合同，视为双方之间存在无固定期限劳动合同。

(二)修改理由

我国现行劳动合同期限规则是：以定期劳动合同为原则，以不定期劳动合同为例外，适用同样的解除条件。这与以不定期劳动合同为常态、解雇保护制度仅适用于不定期劳动合同的国际通行模式刚好相反，形成了独特的中国大陆模式。(33)为了推进较长期限的劳动合同，立法者煞费苦心，但因劳动合同期限规则没有理顺，导致出现了以下几个方面的混乱：(1)在《劳动合同法实施条例》、地方立法以及各地适用意见中对无固定期限劳动合同作很多的解释，出台了种种详细的补充说明。例如，上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)就对涉及无固定期限劳动合同的几个问题进行了详细的解释，包括应订未订无固定期限劳动合同的处理；符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力；用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同等。(2)给劳动合同解除制度和终止制度造成混乱。《劳动合同法》第39条和第40条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，没有列明定期劳动合同和不定期劳动合同，引起各界对不定期劳动合同不可解除的误解，导致解雇和裁员潮。《劳动合同法实施条例》第18条和第19条列明不同类别的劳动合同的解除条件和终止情形，意在澄清人们对无固定期限劳动合同不可解除的误解，但事与愿违，又引起了人们新的误解——认为劳动立法“朝令夕改”，立场由“偏向劳方”转向“偏向资方”，这其实是立法技术造成的问题。(3)经济补偿金制度似是而非。支付经济补偿金作为解雇保护的一项措施，一般仅适用于对签订不定期合同的正式雇员的保护。除美国外，经合组织(OECD)的所有成员国都有解雇通知期的规定，但只有三分之二的国家要求向长期雇员支付经济补偿金。(34)除少数国家外(如法国、越南)，定期合同期满终止无需支付经济补偿金。为了应对劳动合同的短期化现象，我国《劳动合同法》规定在法定情形下，定期劳动合同期满，用人单位也要支付经济补偿金。于是出现了定期劳动合同解除补偿金和定期劳动合同终止补偿金这两种异常之态。

至于劳动合同期限规则改造的目的，其意在促使无固定期限合同主流化。德国帝国劳动法院就已经提出，不能毫无限制地允许雇主与雇员签订固定期限劳动合同。联邦劳动法院继承了该传统并且发展了相关原则，即不能允许雇主通过签订固定期限劳动合同来规避解雇保护制度，如果不加限制，可能有90％的雇员会得到一年到两年的劳动合同，从而总是“悬浮在空中”不能安定下来。(35)再以越南的劳动合同期限规则为例，根据《越南劳动法》第22条之规定，劳动合同分为未定期限的劳动合同、满12个月至36个月期内的定期劳动合同、季节性劳动合同或12个月以下从事固定工作之劳动合同。除了暂时替代性岗位外，不得安排履行季节性或12个月以下从事固定工作劳动合同的劳工从事12个月以上具有经常性之工作。(36)劳动合同期满而劳工仍继续工作时，则劳资双方应于期满之日起的30天内签订新的劳动合同；倘彼此未签订新的劳动合同，则定期劳动合同将成为未定期限的劳动合同，季节性劳动合同或12个月以下从事固定工作之劳动合同将成为24个月之定期期限的劳动合同。(37)两相综合比较可见，越南对于长期雇佣的推进力度明显强于我国。根据《越南劳动法》第37条、第38条及第156条之规定，签订未定期限劳动合同的劳工可行使无条件辞职权；从事属于定期、季节性或12个月以下固定工作劳动合同的劳工，可于七种情形下提前终止劳动合同，通知期下限为3天、30天和诊疗单位指定之期限等。雇主仅可在劳工经常不依合同规定完成工作、劳工患病在规定的医疗期结束后仍未恢复劳动能力、暂缓履行劳动合同中止期满之日起的15天期内劳工未至职场报到以及发生不可抗力，虽经雇主采取各项改善措施，仍须缩小生产业务及删减工作机会等4种情形下单方面行使终止劳动合同之权利，通知期下限根据合同期限类别之不同分别为45天、30天和3天。比较可见，越南劳动合同双方当事人所能行使的单方解除权并不对等，解雇保护水平高于我国。综合越南有关解雇保护、合同期满终止等情形下退职补助金(第48条)、裁员情形下丧失工作补助金(第49条)、最低工资(第91条)、加班费(第97条)、停工期间工资(第98条)等规定，将在我国的外资企业撤资越南等东南亚国家(38)的原因归于我国《劳动合同法》的保护过度、劳动基准过高，实属找错了“病因”。

目前我国解雇保护水平过高的观点在学界和实务界相当盛行，而其依据主要是一些国际组织如OECD、世界银行(WB)、费雷泽研究所等机构关于就业保护指标体系的观察数据。这些指标的设计和运行均建立在以不定期劳动合同为原则的国际通例上，并不能反映我国就业保护立法的真实水平。(39)例如，OECD就业保护指标体系分为三大类，分别是无固定期限劳动合同单个解雇保护、集体解雇保护、临时合同的管制(包括定期合同和劳务派遣合同)。根据OECD《2013年度就业展望》，在所比较的34个成员国和9个非成员国中，我国非过错性单个解雇时在通知期和遣散费(notice and severance pay for no-fault individual dismissal)方面的保护强度居于第一，在程序不便(procedural inconvenience)方面低于平均强度，在解雇难度(difficulty of dismissal)方面仅稍低于印度尼西亚，单个解雇的综合保护强度仅次于印度和印度尼西亚；我国集体解雇保护强度稍高于平均水平，单个解雇和集体解雇的综合保护强度位居第一(参见图1)。(40)

图1 不定期合同工人单个解雇保护和集体解雇保护

然而，必须注意到，这是在无固定期限合同框架内的比较数据，保护的是长期工人(permanent workers)。OECD《2013年度就业展望》同时揭示，在定期合同和劳务派遣用工方面，我国的管制强度低于平均水平。(41)恰恰在实践中，我国临时合同比例远远高于无固定期限合同，后者的比重太小。2012年，中华全国总工会在全国范围内开展的随机抽样调查显示，管理人员和普通员工中签订劳动合同的比例分别为92.96％和86.61％，其中，签订无固定期限劳动合同的比例分别为23.46％和15.59％，(42)基于众所周知的原因，这个数据离真相有一定的距离。相反，OECD《2014年度就业展望》中2011～2012年度的平均数据则显示，在33个国家中，无固定期限劳动合同用工比例最高为97.3％(立陶宛)，最低为69.5％(智利)(参见表1)。(43)　

笔者于2016年1月份在日本大阪、京都、奈良和神户四地进行了关于职业稳定的随机问卷调查，结果显示，在519名受访对象中，不定期合同工、定期合同工、非全日制工、劳务派遣工、自营业者和其他(44)的比例分别为42％、8.5％、4.2％、14.6％、5.1％和25.6％；所有受访者中选择日本法律“就业保护不足”、“保护充分”、“保护过度”和“不好说”的比例分别为49.3％、21.8％、1.3％和27.6％(参见表2)。若按照OECD就业保护指标体系，则本次调查中不定期合同工占所有受雇者的76.8％，与其《2014年度就业展望》显示的日本不定期合同工(87％)的比例可以相互印证，而近一半的受访者(49.3％)依然明确表示保护力度不够。值得注意的是，自营业者中也有46.2％的受访对象明确表示保护力度不够。

这说明，在我国讨论解雇保护水平高低实际上是个伪命题，占压倒多数的临时劳动者没有享受解雇保护的资格，反倒深受“伪解雇保护”之害；而少数不定期契约下的高端劳动者却在奢侈地享受着解雇保护。根据董保华教授的分层保护理论，(45)高端劳动者受雇能力和议价能力较强，对解雇保护无特别需求。定期合同“去诚信化”和“伪解雇保护”造成的悖论和困局除了回归契约精神和扩大不定期劳动合同的覆盖面外，恐怕别无消除之法。

即便是对于不定期劳动合同，解雇保护水平在整体上也不高，(46)特别是解雇理由的法律规制虚严而实宽。(47)故对此的调整建议是：赋予用人单位试用期内自由解雇权，将解雇保护限制在不定期劳动合同范围内，将经济补偿金限于中长期劳动合同范围内，同时细化不定期劳动合同的解雇规则，增加推定解雇制度。如果以定期劳动合同适用条件和不定期劳动合同解雇条件为标准，劳动合同期限的国际模式可再细分为三类：一类是以法国、德国为代表的严格适用、正当理由解雇模式；二类是以美国为代表的自由适用、禁止解雇权滥用模式；三类是以英国为代表的自由适用、正当理由解雇模式。我国现行的期限规则构成独特的第四类模式。对此，笔者建议修改的期限规则应与国际模式进一步接轨，类似于英国模式(参见表3)。

还必须注意到的是，根据OECD的最新数据，一方面，其34个成员国不定期劳动合同的个人解雇和集体解雇严格度的平均值从2008年的2.17级持续下降到2013年的2.04级(版本1)。(48)其中，捷克、爱沙尼亚、法国、希腊、匈牙利、意大利、墨西哥、荷兰、新西兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、英国等14个国家或多或少地降低了保护度，澳大利亚、丹麦、爱尔兰等3国提高了保护度，其余17个国家维持保护度不变，而2008年以来的数据显示，另外38个非成员国的解雇保护度无一发生变化；另一方面，根据版本1，34个成员国临时合同的管制严格度的平均值从2008年到2013年分别为1.75、1.75、1.76、1.74、1.74、1.72，整体呈降低之势，其中希腊、墨西哥、葡萄牙、西班牙等4国管制度有所降低，捷克、爱沙尼亚、德国、匈牙利、斯洛伐克等5国有所加强，其他25国保持不变。根据版本3，上述管制严格度的平均值分别为2.06、2.06、2.07、2.07、2.09、2.08，整体呈提高之势，其中，澳大利亚、捷克、爱沙尼亚、德国、匈牙利、爱尔兰、挪威、葡萄牙、斯洛伐克、瑞典、英国等11国加强了管制，希腊、墨西哥和西班牙等3国管制强度降低，其他20国保持管制强度不变。而自2008年以来的数据显示，除了立陶宛加强了管制外，其余37个非成员国的临时合同管制强度无一发生变化。再往前追溯30年，根据版本1，1985年OECD20个成员国的解雇保护严格度的平均值是2.26，与2013年的平均值(原20个国家是1.99，全部34个成员国是2.04)相比，差距并不明显，而且在原20个国家中，包括美国、英国、德国、比利时在内的9个国家或者加强了保护或者保持不变；而自1985年以来，只有12个成员国放松了对临时合同的管制，其余22个成员国或者维持不变或者加强了管制。(49)

在观察30年来就业保护立法严格度变化的国际趋势时，横向上既要注意到放松管制的国家，也要注意到加强管制的国家和维持不变的国家；纵向上必须注意到各国的就业保护立法演变史及其如何协调标准就业保护与非标准就业管制之间的关系。为了更加清楚地看到这些，笔者将2008年以来OECD成员国中在不定期合同解雇保护或临时合同管制方面的严格度发生变化的18个成员国的数值绘制成表4。表4清晰地呈现出三条规律，一是大部分国家在放松不定期合同解雇保护的同时加强了对临时合同的管制；二是同时放松不定期合同保护和临时合同管制的墨西哥、葡萄牙、西班牙和希腊等4个国家也是上世纪西方国家中在不定期合同保护和临时合同管制两个面向上管理最严格的几个国家，甚至在2008年之前，墨西哥依然规定劳务派遣用工是非法的(50)；三是结合1985年的数值，可以看到，就业保护立法严格的国家倾向于放松保护，就业保护立法宽松的国家倾向于加强保护或维持保护不变。可见，各国均依情势在职业安定和用工自由两种对立价值中寻找某种平衡，放松就业保护、鼓励灵活用工的法律趋势还远构不成世界潮流，批评者的断言并不成立。相反，国际劳工组织于2015年6月通过《从非正规经济向正规经济转型建议书》(第204号建议书)，以促进工人和经济单位从非正规经济向正规经济转型和防止正规经济工作岗位的非正规化为主要目标。

四、劳务派遣雇主责任分配规则的完善建议

(一)建议在《劳动合同法》第65条、第66条中各增加一款

第65条增加内容为：“被派遣劳动者可以依照本法第十四条规定与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，适用无固定期限劳动合同的解除条件。”

第66条增加内容为：“用工单位在临时性、辅助性或者替代性以外的工作岗位上实施劳务派遣，视为派遣劳动者与用工单位建立劳动关系，双方协商劳动合同期限，并补签劳动合同或提供书面文件。”

理由：在此轮修法呼声中，批评者的主要诉求之一是由企业自由选择用工形式，包括放松对劳务派遣的管制。但在实际上，一般国家在劳务派遣立法中均对传统标准就业的某些规则予以坚持和保留，因而具备一定的就业保障功能。除了可以协商劳动合同期限外(参见表1)，主要有以下几个方面的强行性规则：(1)设定劳务派遣合同适用的法定条件。例如，《越南劳动法》(2013年)第54条规定，政府规定人力中介企业活动许可核发、缴交保证金及允许提供劳工作业项目列表。德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》的一般原则适用于劳务派遣，所以劳务派遣必须是“暂时性”的，(52)而且《劳务派遣法》第b1条规定，建筑行业一般禁止劳务派遣。(2)限制劳务派遣合同可续签的理由、次数或累计持续时间。例如，《越南劳动法》(2013年)第54条规定，提供人力中介服务的期限最多不可超过12个月。(3)设置向直接雇佣转化的机制。例如，《法国劳动法典》(法律卷)第124-3条明确规定，派遣合同中任何禁止受派企业录用被派劳动者的条款都无效。日本《劳工派遣法》第42条第2款规定，用工单位连续使用派遣劳工超过1年，便负有“尽立即雇佣之努力的义务”。《越南劳动法》(2013年)第58条规定，派遣劳动者与人力中介企业签订的劳动合同终止后，得与用工单位就缔结劳动合同进行协商。(4)“刺破”派遣规则。(53)如果劳务派遣单位或者用工单位违反法律的规定，则法律可以否定劳务派遣，直接认定派遣劳动者与用工单位之间构成劳动关系。(5)设置向不定期雇佣合同转化的机制。例如，挪威法律规定，关于终止雇佣关系的规定(即解雇保护相关规定)应当适用于连续就业4年以上的派遣雇员，学徒、劳动力市场方案参与者和运动员除外，这意味着在同一雇主处连续就业4年以上的派遣工与派遣机构之间的关系转为不定期关系。(54)

根据我国现行的劳务派遣规则，派遣单位和用工单位都免于承担长期雇佣的雇主责任。《劳动合同法》除了将劳务派遣用工限制在临时性、替代性和辅助性岗位外，没有其他可以真正体现劳务派遣就业保障功能的条款。该法第58条第2款关于“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的规定似乎是应对劳务派遣用工的临时性，实际上由于缺失双方可以协商合同期限这一前提，“应当”之义务给了人们“劳务派遣只能签订固定期限劳动合同”的心理暗示，而对是否适用《劳动合同法》第14条规定的避而不谈，则进一步强化了这一心理暗示。而且，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当向其“按月支付不低于最低工资标准的报酬”的规定，反而使得派遣机构为避免“无工作期间支付报酬”的风险，变相与要派机构合谋，以登录型方式雇佣派遣劳动者或逆向派遣，这在实践中已成为主流。建议顺应现实，允许登录型派遣和雇佣型派遣并存，由劳务派遣单位和劳动者协商选择，并建立向直接雇佣转化的机制。

(二)将《劳动合同法》第92条第2款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”修改为：“在派遣期间，劳务派遣单位或用工单位在工资、工作时间、休息休假、职业安全卫生、社会保险等劳动条件和劳动保护方面给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

理由：雇主对劳动者之人身管理权或曰劳动过程控制权的弱化或让渡是非标准劳动关系的本质特征，劳务派遣是典型的劳动过程控制权被让渡的非标准劳动关系。作为唯一的雇主，派遣机构通过劳务派遣协议将自己的劳动过程控制权以及附着于该权上的雇主义务一并让渡给要派机构，从而使得后者以非雇主的身份承担起相应的雇主责任。(55)“一般来说，大多数国家的法院和立法机关传统上一直认为临时工作机构是三角关系中劳动者的法定雇主”，(56)而对劳务派遣立法态度和规则的国际比较也显示，派遣机构承担着劳动法上的所有雇主责任是英美法系和大陆法系国家的立法共性。在让渡劳动过程控制权的同时，要派机构基于劳务派遣协议行使派遣机构所让渡的劳动过程控制权，并同时对派遣机构履行其所承诺的提供劳动对价和劳动保护之义务，而由于欠缺合意，派遣劳动者与要派机构之间仅得借助于拟制合意而形成准劳动关系。要派机构的拟制准雇主身份具有特殊的含义，即它并不意味着要派机构以雇主身份承担着劳动法上的雇主责任，仅仅意味着要派机构在受让劳动过程控制权的同时，受让了一部分雇主责任。(57)派遣机构承担的全部雇主责任包括劳动力雇佣中的雇主责任和劳动力使用中的雇主责任，要派机构所受让的是劳动力使用中的雇主责任，包括支付公平的劳动给付之对价，提供良好的工作环境和劳动保护条件。连带责任是用“对受益方的不公平”换取“对受损方的公平”，因而在共同控制劳动者的劳动过程中，当劳动者利益受损时，产生了共同受益的派遣机构和要派机构的连带责任。

根据2007年《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条的规定，劳务派遣单位或用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。此种一揽子连带责任适合作为唯一雇主的劳务派遣机构，但对作为准雇主的用工单位显得颇为不公。用工单位仅仅受让了劳动力使用过程中的雇主责任，与劳务派遣单位在劳动力雇佣环节中的致害行为并无关系。《劳动合同法(修正案)》将原来的双向连带责任改成了单向连带责任，规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。此类安排突出了劳务派遣单位的唯一雇主身份，要求其承担整个三角关系运行过程中的雇主责任，但排除了用工单位对劳务派遣单位在共同控制劳动力过程中的致害行为的连带责任，凸显出对劳动者的保护不周。因此，应当进一步调整现行规定，将劳务派遣单位和用工单位的双向连带责任限制在派遣期间的劳动报酬、劳动条件和劳动保护的范围内。

(三)建议在《劳动合同法》第92条中增加一款

增加内容为：“派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任，但能证明其对派遣劳动者的能力和经历尽到了必要的考察义务的除外。”

理由：如前所述，在劳务派遣关系中，派遣单位通过契约将劳动过程控制权和附着于其上的义务转移至用工单位，故直接雇佣中职务侵权的雇主替代责任应当由用工单位承担。但是，依据合同法原理，作为劳务派遣协议的标的，派遣机构所派遣的劳动者必须符合要派机构的岗位要求，否则应当承担违约责任。我国《侵权责任法》第34条第2款规定，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的要派机构承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。所谓劳务派遣有过错，应当是指劳务派遣单位在录用、培训和派遣时未能尽到必要的注意义务，对派遣劳动者的能力和经历未进行必要的考察，以保证派遣劳动者符合用工单位的岗位要求。对此，《劳动合同法》应予以明确。

(注释部分限于篇幅未予刊发，特此说明）