在 线 留 言劳动关系调整中摩擦成本与经营成本的失衡
究竟谁是《劳动合同法》实施八年来最大的受益群体？黑砖窑里的奴工？血汗工厂的工人？写字楼里的白领？职业金字塔顶的老总？朝不保夕的小业主？全球布局的外企还是被指责人员冗余的国企豪门？
作为一名专门从事劳动法律业务的律师，八年来笔者的亲身感受是劳动争议案件和纠纷数量大大增加，律师事务所乃至公证处、调查公司等与劳动法律有关的业务猛增，劳务派遣公司、外包公司的业务长足发展，劳动法律风险防范机构和从业人员成为最大的获益群体；反而是劳动者、用人单位乃至全社会都在为《劳动合同法》付出代价。
究其原因，在于《劳动合同法》使摩擦成本非正常的大幅度上升，劳动争议和劳动纠纷数量爆发性增长，由此导致劳动关系调整中摩擦成本与企业正常的经营成本出现失衡。
2015年9月9日上午10时左右，湖北省十堰市中级法院6楼605室，犯罪嫌疑人胡庆刚在拿到判决书后，用随身携带的刀具捅向了案件的女审判员刘坦，随后又接连刺伤三名法官郑飞、刘占省、胡韧，四名法官均为重伤，其中郑飞法官身中七刀。引发血案的是一起劳动争议纠纷，犯罪嫌疑人胡庆刚为案件当事人。综合一审判决书和各家媒体的报道，笔者认为此起血案从酝酿到发生可分为四个阶段。
第一阶段，劳动监察时依法维权。胡庆刚声称其于2013年8月13日进入十堰方鼎汽车车身有限公司油漆车间工作，后被派到武汉方鼎汽车部件制造有限公司工作，2014年2月23日离开。随后，胡庆刚向十堰市劳动监察支队投诉称自己在春节前后的25天工资（1月份7天、2月份18天）被武汉方鼎公司拖欠。我国的劳动监察制度以企业和个体户为监察对象，监察内容主要为用人单位违反劳动基准的行为，劳动者可对用人单位违法行为投诉举报，劳动监察机构有权对用人单位进行调查、检查，做出行政处罚或行政处理。胡庆刚付出了劳动，要求获得被武汉方鼎拖欠的工资系其基本权益，合法合理。在劳动监察部门帮助下，胡庆刚顺利拿回了自己被异地单位拖欠的工资。如果没有后续的仲裁诉讼，这本是一个完美的结局——劳动监察依法行政，劳动者的合法权益得到了保护。
第二阶段，劳动仲裁时高额索赔。劳动监察获赔后，胡庆刚又向十堰市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决十堰方鼎公司支付未签劳动合同双倍工资43200元、加班工资8000元、拖欠工资赔偿金13163元、解除合同补偿金2000元合计66363元，并要求补缴社会保险。此时的胡庆刚已经发现可以靠《劳动合同法》获得巨大收益：他在十堰方鼎和武汉方鼎工作合计不过半年时间，工资也已全部付清，如仲裁获胜无异于凭空获得约2年的工资；而且他刚刚劳动监察获赔，同处一楼的劳动仲裁正常情况下定会支持；劳动仲裁不收取任何费用，他先期不用投入成本。胡庆刚工作多年也仅有2万元积蓄，以劳动换取工资的正常收益根本无法同打赢这场官司的收益相提并论，因此胡庆刚不再上班，专心投入处理劳动争议。确认劳动关系案件中劳动者也需要承担一定的举证责任，虽然同处一楼的劳动监察就有胡庆刚劳动关系的证据资料，但劳动仲裁机构并未调取，仲裁裁决结果是对胡庆刚的仲裁请求全部不予支持。如果本案在此时结束，胡庆刚仅仅损失一两个月的时间，尚在其承受范围之内，但胡庆刚选择了继续诉讼之路。
第三阶段，法院诉讼时矛盾激化。在笔者看来胡庆刚在劳动仲裁败诉后选择继续诉讼之路是有必然性的：首先法院诉讼成本极低，劳动争议案件不按诉讼标的收费，每件10元；《劳动合同法》立法技术粗糙、法条歧义较多，劳动仲裁和法院对法条理解常有分歧，案件审理方式、裁判口径也不一致，仲裁和法院对同一案件做出不同判决属常见现象，胡庆刚仍有较大胜诉可能；如果放弃诉讼意味着前期投入的时间成本全部损失，而坚持诉讼一旦获胜则不但完全弥补损失，还能获得的巨大收益。收入微薄的胡庆刚为此愿意投入一定的资金成本以提高胜诉概率，他聘请律师并支付了先期费用2000元，预期可获得超过30倍的收益。胡庆刚自认《劳动合同法》赋予其维权行为合法性和正当性，又有投入和收益不成正比的诱惑，选择继续诉讼是一条必然之路。据媒体报道，胡庆刚和他的律师认为败诉系缺失劳动监察机构掌握的证据材料，于是申请法官调取，一审法官也和胡庆刚一同到十堰劳动监察支队调取了方鼎提供的《考勤证明》和《工资结算清单》复印件，法官要求十堰监察支队在调取资料上签字盖章，证明与十堰方鼎的原件一致，遭到拒绝。结果一审法官以胡庆刚无法举证证明为由判决胡庆刚败诉。二审法官则没有去调取资料。
第四阶段，血案发生。从2014年2月底离职到2015年9月二审判决，胡庆刚在1年半的时间里没有正常工作，多年积攒的2万元积蓄也在奔波等待中耗尽。时间成本和金钱成本投入巨大却无回报，导致胡庆刚心态扭曲，在收到二审判决书后终于爆发酿成血案。
胡庆刚败诉表面上的法律原因是法官认为其无法举证，对此可从不同角度进行技术分析，各方多有论述，笔者无意深入讨论。其实劳动监察处显然有证明劳动关系的证据；劳动监察机构虽然设置了一定取证障碍，但法官并非无法排除；比胡庆刚更加缺乏证据的劳动者在确认劳动关系案件中获得法院支持的案例亦不在少数，那么本案中法官为何判决胡庆刚败诉呢？胡庆刚认定是法官收受企业贿赂枉法判案，因此以杀害法官泄愤。
事实显然并非如此，根据新京报记者调查“2014年4月到2015年4月，十堰方鼎在当地法院有5起官司，除了一起调解外，其余四件均为败诉。十堰市中院审理其中一件，是一件案件标的超百万的合同纠纷，十堰方鼎败诉。当时审理此案的审判员是郑飞和刘占省，审判长为胡韧”。该报道提及的3名法官正是遇刺的3名法官。从记者的报道看十堰方鼎应该并无能力左右当地法院的判决。
笔者以为深层次的原因是摩擦成本超出了企业经营成本的合理范围。摩擦成本是指用人单位为应对用工风险、预防与化解劳动纠纷而在正常经营成本之外付出的额外成本。本案6万余元标的中4.3万余元为未签合同双倍工资、1.3万元为拖欠工资赔偿金，均为惩罚性赔偿。对胡庆刚而言，其所提供的6个月劳动已经获得了应得工资，企业拖欠工资行为仅1个月且已经纠正，胡庆刚并未遭受明显损失。对十堰方鼎公司这家民营企业而言，此案是一场输不起的官司。这6万余元并不是正常的经营成本，而是摩擦成本。
如果一名车间底层员工可以通过打官司轻易获得巨额赔偿，极易引起其他员工群起效仿的连锁反应，导致摩擦成本几何数字般上升，一旦有几十、上百员工提起仲裁，企业即有破产之虞。对仲裁员和法官而言，其在裁判时必然会产生合理性的考量：十堰市2013年全市职工年平均工资是34298元，案件标的相当于一个普通职工近2年的工资，如果支持胡庆刚，诉讼收益超过社会认知的合理范围，则可以预见必然有更多类似的劳动争议案件大量发生，一个数百人的企业有可能倒闭；如果不支持胡庆刚，胡庆刚并没有实际损失，未必会产生激烈矛盾。正常情况下，仲裁员和法官对胡庆刚的诉请会存有不愿支持的心理状态，再加上举证责任上有一定的裁量空间，于是仲裁员和法官全部选择了给予企业留下生存空间。
如果胡庆刚主张的不是惩罚性赔偿，而是工伤赔偿、医疗补助等费用，可能本案就是另外一个结局了。可惜世事无如果，胡庆刚这样一个普普通通甚至可以说渺小卑微的小人物，在巨大的利益落差之下，人性中的贪欲与恶念被彻底激发，最终走向一条不归之路。
其实《劳动合同法》实施以来，恶性事件不绝于耳，原本死伤的多为企业雇主，现在法官也开始为《劳动合同法》流血了。究竟为何人与人要以死相拼？笔者深信这绝不会是个孤立偶然事件，如果不做深入的制度审视，我们的社会还会继续撕裂、继续流血。
《劳动合同法》的起草者和辩护者始终否认《劳动合同法》大幅增加了用人单位成本，主要理由是《劳动合同法》虽然规定了大量的用人单位法律责任，但这只是用人单位的违法成本，如果用人单位依法用工，则不会增加成本；《劳动合同法》相比《劳动法》唯一增加的成本就是规定了用人单位合同到期终止需要支付经济补偿金，其他并无增加。《劳动合同法》广受诟病的主要原因之一就是法律条文脱离社会生活的实际状况，此种辩护理由同样脱离了劳动用工的实际状况，忽视了经营成本中摩擦成本的非正常增长。
1、用人单位法律责任尤其是惩罚性赔偿大量增加，超出合理限度。
《劳动合同法》第七章法律责任部分16条中有13条半针对用人单位规定法律责任，包括规章制度制订、劳动合同签订、试用期、工资、合同解除终止、劳动者入职离职等，涵盖劳动合同各个的方面和阶段，可谓法网细密；而且其中有8项惩罚性赔偿，包括未签合同双倍工资、未签无固定期限合同双倍工资、试用期超标双倍工资、拖欠克扣工资双倍赔偿金等多项内容，即使劳动者未遭受任何实际损失，也可以获得双倍赔偿。
现代的惩罚性赔偿的主要功能是激励、报偿，使原告从胜诉中获得对其付出的代价的充分补偿，惩罚只是辅助功能，目的是鼓励诉讼，实践中主要是用于消费者权益保护法律，案件标的较小。世界各国在劳动法中多未设置惩罚性赔偿，我国《劳动合同法》设置的惩罚性赔偿条款远超其他国家，且多不以用人单位有主观过错和对劳动者造成损害为前提，故企业一旦违法则成本巨大，法律责任和实际损失严重失衡。而且劳动争议案件具有示范效应，一名员工获得高额赔偿，往往带动其他员工群起效仿提起仲裁诉讼，从而造成单位巨额损失，足以影响正常经营。
2、用人单位防范法律风险的守法成本大为增加
用人单位为了避免由于违法遭受巨额损失，必须在日常管理中时刻防范法律风险，由此带来巨大成本。
其一为个案处理成本。《劳动合同法》对企业权利多加限制，提高了个案处理成本。例如劳动合同结束分为解除和终止两种途径，《劳动合同法》对劳动合同终止制度进行了全方位的收紧：用人单位到期终止劳动合同需要支付经济补偿（第45条）；取消《劳动法》约定终止条件制度，禁止用人单位和劳动者约定终止条件（第17条）；强制推行无固定期限合同，用人单位到期终止权利在全国大部分地区仅允许使用一次。由此导致用人单位结束劳动合同必须通过解除手段。而劳动合同的解除成本远高于终止成本：用人单位单方解除劳动合同在解除理由上有多重法律限制，满足这些解除理由需要付出大量管理成本；无法满足解除理由时用人单位只能与劳动者协商解除，此时法定的经济补偿金标准仅具有参考意义，用人单位常常需要付出远超法定标准的经济补偿金；如果因解除发生劳动争议，争议处理机构一般要求用人单位承担举证责任，提供充分证据供司法部门裁量，由此产生大量举证成本如律师费、公证费等调查成本、证人出庭成本等，这些费用无论案件结果如何都只能用人单位自行承担；由于法规严、举证难等诸多原因，用人单位解除败诉率极高，胜诉劳动者可以选择获得惩罚性违法解除赔偿金或者恢复劳动关系、补发工资（第48条），用人单位的经济成本和管理成本相比终止大幅增加。
其二为日常合规管理的成本。由于发生劳动争议时用人单位的败诉率过高，企业必须在日常管理上投入巨资防范劳动法律风险，例如：聘用律师或法务人员进行合规管理的成本；对各种规章制度、管理文件进行劳动法律审核的成本；对人力资源管理部门和各级管理人员进行劳动法律培训教育的成本；日常管理中就进行证据采集收集以备不时之需的成本，如监控设备费用、文件保管费用、公证费用等。如果企业在守法的基础上还要再保持一定的用工灵活性，则投入成本更加高昂。最典型的如《劳动合同法》通过之后的华为事件，华为公司为了保持用工灵活性不惜以10亿巨资买断工龄推迟无固定期限合同的到来。可惜华为10亿之资，也只能推迟3-5年签订无固定期限合同而已。
其三为转嫁用工风险的成本。摩擦成本之高让企业视直接用工为畏途，劳务派遣和外包在《劳动合同法》通过后获得了空前发展。在劳务派遣模式中，用工单位除工资社保成本之外还要支付劳务派遣公司管理费，额外增加成本。按全国总工会的统计劳务派遣员工数量由2008年的1000万增至2011年的6000万之多，3年增长5倍；《劳动合同法》对劳务派遣的大发展可谓居功至伟。《劳动合同法》随之又在2012年修法以限制劳务派遣，结果企业仍然畏惧直接用工，转而使用外包服务，付出较派遣管理费更高的外包服务费。劳动力市场被政府之手动辄干预出现扭曲，消耗的社会资源无可估量。
3、用人单位和劳动者之间的博弈成本大大增加
由于摩擦成本提高，劳动者日益倾向于用各种法律和非法律手段同企业博弈，《劳动合同法》和配套的争议处理制度为劳动者博弈提供了制度支持。
其一，仅就劳动争议方面而言,劳动者的法律成本在诸多方面降低：《劳动争议调解仲裁法》实行劳动争议仲裁免费制度（第53条），劳动争议诉讼仅按10元/件收取费用，仲裁诉讼成本几可忽略；劳动合同订立、履行、解除终止等一般由用人单位管理，仲裁诉讼的举证上也多要求用人单位承担举证责任，劳动者承担的举证责任乃至成本较低；在争议处理程序上，《劳动争议调解仲裁法》对不超过12个月最低工资的劳动争议案件实行单方一裁终局制度（第47条），劳动者不服可继续诉讼，用人单位无权起诉，降低了劳动者的程序成本。故劳动者提起劳动争议的显性成本极低，再加上高额惩罚性赔偿，容易引导劳动者提起仲裁诉讼乃至诱发劳动者的恶意行为。有些劳动者由于预期收益高而轻率提起劳动争议，往往对程序时间、律师费用等成本估计不足，一旦付出大量成本却无法获得预期收益时，不理性的劳动者可能会采取极端手段造成恶性事件。还有些劳动者则在成功获得了高额赔偿后转而成为职业索赔人员。2008年以来，劳动者恶意“碰瓷”现象大量出现，即以索赔为目的进入企业，以取得甚至制造企业违法证据，从而获得高额赔偿，部分人员甚至以此为职业，投机收益远超正常劳动所得。
其二，《劳动合同法》第七章法律责任部分仅1条半规定劳动者违法的法律责任。劳动者违法解除合同、违反保密义务或者竞业限制，承担赔偿责任，同时需要用人单位举证证明实际损失以确定赔偿数额（第90条），实践中往往难以举证或举证成本过大，用人单位难以挽回损失。由于劳动立法对劳动者的责任规定既少且轻，劳动者几乎处于一个不履行法律义务却无需承担法律责任的状态。例如提供劳动是劳动者的基本义务，劳动者拒绝提供劳动却无需承担任何法律责任也无相应法律规范，实际上起到了鼓励、纵容员工停工罢工的作用。2008年以来发生了大量集体停工、罢工事件，甚至出现封堵厂门、殴打企业管理人员、扰乱社会治安等恶劣行为，企业因此遭受巨额损失，却从未听闻有哪些企业获得了一定赔偿。
摩擦成本与经营成本出现失衡的直接影响就是劳动争议数量大幅度上升。《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》开始实施的2008年，全国劳动争议仲裁数量达96.4万件，增长1.8倍；最高人民法院统计2009年的全国劳动争议诉讼相比2008年又增长10.8%；劳动争议呈现越是经济发达地区争议案件越多的情况，上海法院和北京法院2009年劳动争议诉讼均超过2万件，相比2008年增长36.9%和49.4%，2009年广州中院民一庭审理劳动争议案件已经占到案件总数的70％以上，“广州劳资纠纷已成影响社会稳定第一因素”。8年来劳动争议数量始终保持高位，看不见任何下降可能。无论从哪个角度理解，劳动争议的爆发性增长均与劳动关系和谐无关，《劳动合同法》建立和谐稳定劳动关系的立法目标实际已经落空。企业投入大量成本却不能转化实际的经营增长，企业成本用于化解风险也导致劳动者获得利益减少甚至受损，劳动争议和纠纷消耗大量社会资源，实际形成用人单位、劳动者、政府“三输”局面，唯一得益的就是律师事务所、劳务派遣公司、外包公司等有利于化解劳动法律风险的中介机构。
在经营成本中摩擦成本失衡的情况下，恢复平衡最直接的做法自然是降低摩擦成本。
1、提高劳动争议成本，重点保障劳动者的基本权益
其一，提高仲裁诉讼费用成本。可以考虑对一定金额以上的案件按标的收取仲裁讼诉费用，起收标准可以考虑为当地12个月最低工资标准。其二，可以考虑由败诉方承担一定金额的胜诉方律师费成本。其三，当事人在仲裁诉讼中做虚假陈述的，由此产生的证人出庭成本、公证成本等可由作虚假陈述人员承担。
2、减少惩罚性赔偿的使用
惩罚性赔偿应主要针对用人单位的恶意行为，对于不签劳动合同、试用期超标、不签无固定期限合同等违法行为，往往不会直接造成劳动者损失，可借鉴《劳动合同法》85条的程序，司法部门应首先要求用人单位纠正，对拒不纠正且造成劳动者损失的方支持惩罚性赔偿。
3、降低企业守法成本。
治标之举为尊重用人单位对用工灵活性的正当需求，改变追求劳动关系稳定、固化的立法思路，重构现有的强制签订书面合同和无固定期限劳动合同制度、劳动合同解除制度，厘清罢工的权利边界，保护劳动者最基础的劳动权益。
用人单位和劳动者之间并无你死我活的阶级斗争，而是长期共存、相依相生的利益共同体，立法应尊重劳动力市场化运行的基本规律，鼓励诚实信用的雇佣行为，对行政干预谨慎使用，以期实现用人单位、劳动者和社会的共赢。
