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《劳动合同法》修改中的观念调整与制度更新

文章来源:天则经济研究所时间:2016-05-30 22:15:54浏览量:461
摘要:时间:2016-05-06 地点:天则经济研究所会议厅 主讲人:董保华 主持人:秦思到 评议人:常凯、梁治平、王江松、陈步雷 版权所有:天则经济研究所,转载须注明出处。

实  录

主持人:

  今天是天则所双周学术论坛第548次,讨论的主题是《劳动合同法》问题,主讲人是华东政法大学的董保华教授。我们请了几位评议人,一位是梁治平教授,一位是常凯教授,一位是王江松教授,一位是陈布雷教授。

  演讲的主题是“《劳动合同法》修改中的观念调整与制度更新”。大家知道《劳动合同法》2008年实施到现在八年,这个法律制定出来以后就有不同意见,中间遇到了很多问题。在八年经验的基础之上,我们回过头来再看,今年的两会楼继伟讲了《合同法》,会上也有很多不同的议论,所以这个问题在当前是一个讨论的热点。

  今天来的主讲人和评议人都是劳动理论、政策研究领域和法律领域的专家。下面主讲人讲,然后几位评议人评议,主讲时间是一个小时到一个半小时。天则所双周论坛,第一是自由的论坛,第二是争论热烈的论坛,不同意见在这个地方可以进行争论,但是争论归争论,是为了把问题讨论的深入,不是有些地方简单的一个概念,一个帽子。争论也讲逻辑,讲事实,大家能够把问题讨论清楚。

  下面,欢迎董教授做报告。

董保华:

  很高兴能够到天则所介绍修改《劳动合同法》的观念调整与制度更新,感谢主持人和各位点评人对我这个报告批评指正。就我个人来说,我觉得很像是工匠,梁老师是大师,我们只是工匠,追求法律的一种平衡,我个人这个事情做了30年。

  最近大家比较关注的事件是法国因为修改《劳动合同法》引发的分歧、争论,大家看到17万人上街游行示威,法国这次修改《劳动法》,实际上不是第一次,几十年当中不断提出要修改《劳动法》,但是不断被阻挠。十年前我们国家在讨论《劳动合同法》的时候,我们就提出过这个问题,就是如果我们做的不好,有可能会像法国这样,我们今天面临的局面和法国有些相似性。我们十年前在修改、制定《劳动法》的时候,法国也正想做调整,首次雇佣法,首次雇佣合同,是想给企业雇佣新人一些灵活性,最后没有成功,一二百万人的游行示威,最后导致当时法国政府下台。

  后来上去的萨科奇又一次想修改《劳动法》,也没有成功,左翼政党把这作为攻击他重要的点,十年前就有人说,萨科奇可能离爱丽舍宫很近,离凯旋门很远,萨科奇也没有成功。这次想修改《劳动合同法》的是非常左翼的一个政党,按道理说左翼政党会借着《劳动法》上台,当他主政一段时间以后,他也发觉《劳动法》不修改不行,但是,修改难度很高。在法国,不管左翼政党上台,右翼政党上台,都注意到一个事实,如果想继续让法国有前途,《劳动法》是一定要修改,但是要修改这部法,事实上又是很难,因为社会抵制这样的修法,这就是今天法国的情况。

  十年前我就警告,我们不要搞成这样,要搞《劳动合同法》的话,大概我们就会陷入这样一种状态,很不幸八年后我们面临的情况大概就是这样。现在楼部长、劳动部尹蔚民部长在这次两会上提出要修改,财政部、劳动部不约而同的讲到这部法应该修改,讲的问题非常一致。政府层面已经看到这部法如果不修改,很可能对我们经济发展带来长远的影响。但是,也不得不承认,社会今天其实有很大的抵制,当然我们不见得到法国那种地步,但是性质是类似的。

  问题到底出在哪呢?我觉得法国可以用四个字“撕裂社会”。法国的这个法就是一部分人非常赞成,一部分人非常反对,做雇主的就非常反对这部法,要修改,打工的就非常赞成这部法,这两个群体就变得非常对立。法国就在这种对立的争论当中,从一流国家变成二流国家,现在政治家看的很清楚,如果不能够有效阻止这种现象,就是二流国家变成三流国家,所以不管左派当政,还是右派当政,都看到《劳动法》对法国社会的阻碍,但是修改的难度很高。

  中国今天的问题也是如此,对执政党来说,一般是不大愿意修改已经制定的法律,但是也看到,不修改确实有问题,要修改,现在也不是那么容易,所以很大程度上这个社会也被撕裂了。前两天看了一个微博,有一个律师专门写一些法治文章,正好我前两天发了一篇文章,那个文章有人建议他看一看,他说我不看,说等董保华什么时候为劳动者写文章,我就看,接下来就开始批评。下面就有人说你没看怎么批评呢?他说对于很多人来说,我不需要看他的文章就批评,这就是我们目前的情况,他首先选择这个立场。很多大学生听我讲座,先做一个立场选择,准备打工的,他就做一个选择,支持《劳动合同法》,做创业的,他一定做一个选择,反对《劳动合同法》。这就是我们最担心的一种效果,社会就变得非常对立,就是撕裂社会。

  所以我们要回头看,社会是如何被撕裂的。接下来讲五个问题,第一认识,认识我们社会是如何撕裂的;第二是常识;第三讲见识;第四;讲共识,一部法的修改没有共识是很难的;第五讲《劳动合同法》要修改不容易,没有胆识不可能。

  第一个是认识。我们今天面临的尴尬局面是如何来的?我跟常凯在这个问题上争论十年了,观点完全对立。徐小洪是我们两个人共同的朋友,曾经对劳动法学界总结,他说劳动法学界大概有三种观点,第一种观点是单保护观点,第二种观点是双保护观点,第三种观点是倾斜保护观点。徐小洪认为主张倾斜保护的就是董保华,常凯是主张单保护的。倾斜保护的观点是1992年我发表的一种理论,两个方面组成,第一个是弱者理论,第二个是倾斜保护。研究劳动关系要认识一个基本前提,就是一方是强势的,一方是弱势的。由于一方是强势,一方是弱势的,所以在立法的时候需要有倾斜,总体上是为了追求平衡,我认为倾斜应该有两大要点,第一,在利益分配上只能限定在倾斜上,给当事人协商留出充分余地,倾斜保护不以牺牲经济效益为代价;第二,立法可以在法律上维护利益有所倾斜,司法必须严守平等。我提出这个理论之后,国家觉得可能有帮助,我参与了《中华人民共和国劳动法》的起草。经过一年多的起草,我自己一些想法也体现在《劳动法》当中,所以我非常赞成《劳动法》所持的平衡点。

  起草《劳动法》的时候,总体上我们还是希望,给一个比较高的解雇保护水平。检索了德国、法国等各个主要国家,美国、英国的解雇保护太自由,所以基本上没有入大家的眼,基本上还是按照法国、德国,比德国比较严的标准起草《劳动法》。所以我们每一条解雇保护的标准都比德国严。请注意,我说的是《劳动法》,不是《劳动合同法》。《劳动法》和法国做一个对比,大部分的条款我们还是比他严,起草《劳动法》对这个平衡点是有选择,平衡点选择的对错,是我和常凯争论的关键。有人说常凯跟我的争论是劳资的争论,南北的争论,一个学者能代表北方,一个学者能代表南方吗?很难说。为什么一个学者代表劳方,一个学者代表资方?也很难说,学者不会到任何一个阵营充当一个角色,学者就是学者。我基本上赞成《劳动法》的平衡点,因为《劳动法》,相当一部分条款是我写的,我赞成这样平衡点的选择。当然,一些学者不太赞成这样平衡点的选择,《劳动合同法》是对平衡点做了修正。我理解这个修正是把《劳动法》里劳弱资强改造成了劳善资恶的认识,把倾斜保护改成了单保护。《劳动合同法》通过之后,人大法工委有一个正式的表态,人大法工委分管《劳动法》起草的主要领导主编了《中华人民共和国劳动合同法的释义》,他说《劳动法》一种是单保护,一种是双保护,起草的时候旗帜鲜明的是单保护,倾斜保护是并入双保护被批评的,不认为倾斜保护是《劳动合同法》的方向,《劳动合同法》是单保护的思维。回到《劳动合同法》,说到底就是规范一种合同关系。如果规范一种合同关系,用担保合同的理论,这是非常偏颇的,也只有劳善资恶这样的理论才产生担保合同的理论。

  我认为《劳动合同法》发生了非常大的转变,这样一个理念的转变,我理解在当时的人大代表都不太能接受。大家知道我们国家法律,到人大常委会都会通过。但是这样一个理念调整人大常委会都不接受,争论很长时间。有一个重要事件导致这个法通过,就是黑砖窑事件,黑砖窑事件助推了这个法。当时有两类案件很多,一类案件就是有些工人制造了一些矿难,然后去索赔,去把自己的亲人或者老乡打死,打死以后去索赔。另一类就是雇主强迫劳动。这两类,表面上一类是工人,一类是雇主,实际上雇主也不是雇主,工人也不是工人,都是犯罪分子,打死员工,剥夺人家生命,其实都是犯罪分子。但是,一个穿着劳工外衣,一个穿着用人单位的外衣。这两类案件都产生了刑事责任,工人打死自己的亲属骗保,他知道这是犯罪。但是雇主用皮鞭强迫劳动催生了《劳动合同法》的通过。当这样的事件催生《劳动合同法》通过的时候,是不是我们本身指导思想出了比较大的偏差?

  很多人说常凯是《劳动合同法》起草者,我个人认为不是。真正的起草者应该是像法工委、总工会,或者劳动部这样一些真正参加《劳动法》起草的人,他们才真正叫起草者。在班子里直接参加起草的人,他们怎么描述这些事情,他们说突发事件让《劳动合同法》出台突然加快,如果没有这个事件,这部法律可能要考虑一段时间。强资本、血汗工厂、黑砖窑这三个概念是划等号的,黑砖窑是犯罪,强资本是劳动关系的常态,血汗工厂是社会生活中的表述。如果是颜色的话,一个是黑的,一个是白的,一个是灰的。但是起草者说都是恶的,这样的指导思想渗透到了《劳动合同法》的起草中,这是《劳动合同法》比较大的问题。我们的认识从倾斜保护转到单方保护,这是起草的时候犯的认识错误,今天的社会撕裂跟这个理念有很大关系,当一个群体被表述为善,不管这个法是不是保护我,当然我不希望修改。一部分群体被这部法看作是恶,当然希望这部法修改,这就是社会的思维状态。今天讲修改《劳动法》,当然是经济下行带来的问题,但是《劳动合同法》是指导思想上的问题,是系统性的问题。

  系统性失衡是违背常识,修改《劳动合同法》就是回到常识。我认为《劳动合同法》的系统性失衡,我写了文章讲十大失衡,十个有违常识的地方。我赞成劳动部和财政部对《劳动合同法》几个主要问题的表述,一是劳动力市场灵活性,一是讲企业成本。如果认为劳动力市场灵活性不够,背后有三大失衡,企业用工成本问题背后也有三大失衡,这两个问题背后有四个系统性制度失衡,我简单介绍一下这十个《劳动合同法》当中的问题。

  第一个问题,严格限制用人单位借助权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡。20年前的这部《劳动法》本来就是倾斜保护原则起草,解雇保护水平不低,《劳动合同法》又往两个方向做了修改,一个是扬一个是抑。一方面,限制了用人单位的解雇权利,主要有三点,第一是扩大无固定期限合同,原来是十年无固定,现在两次也可以无固定。第二是极大的限制终止合同,《劳动法》有解除和终止,终止条件比较宽松,《劳动合同法》把终止做了限制。签了无固定期限合同,再把终止合同限制,接下来还有一个就是解除,对解除又做了一些收紧。这样就使企业要炒员工变得比较难,另一方面做一个相反的改动,扩大了任意辞职,20年前的《劳动法》对劳动者辞职就比较宽松,提前30天预告就可以走人。不仅如此,又做两方面改动,一是放宽推定解雇制度,第二是限制服务期使用。推定借助制度是《劳动合同法》新引入的一类制度,这个制度就是员工在辞职的时候,如果找到企业的瑕疵,他不仅可以走,而且可以要求企业支付经济补偿金。这种瑕疵如果在西方做推定解雇,用人单位要根本违约,但是《劳动合同法》把这个瑕疵规定很低。比如说拖欠工资,没有按时、没有足额,拖欠工资本身要制裁题,但是如果说没有按时,没有足额,这个标准就很低,如果工资晚发一天,也是没有按时。没有足额,如果工资少发五块也叫没有足额,这样都构成推定解雇。另外,很大程度上限制了服务期的使用,服务期企业有投入,比如出了一些培训费,或者投了一套住房,引入一些人才,让人才为企业多服务几年。《劳动合同法》对各地使用的服务期做了大量的收紧,只允许培训,比如说引进人才,投一套房子,让你多为我服务几年,这在《劳动合同法》里面是禁止的,只有培训这一种形式,培训违约最多就是赔偿损失,不能达到制裁违约的目的。

  经过这样的改造,从国际标准来衡量,国际上对解雇保护有三个标准可以衡量,中国和经合组织有一个衡量标准,从2012年做的统计看,比我们紧的只有一个国家葡萄牙,我们在解雇保护打到3.26分,美国解雇保护水平只有0.26,我们的借助保护水平在国际上很高。葡萄牙第二年就做了调整,葡萄牙发现自己竞争力丧失,2013年调到2点几。我们看到法国最近在闹的风波,其实我们可以看到法国的法案,闹的比较厉害的就是经济补偿金,法国的经济补偿金跟我们相比,正常情况下结束劳动关系,法国人经济补偿金只有我们的五分之一,但是企业主觉得重了,法国的经济补偿金欧洲最高。可以预见的是,法国再怎么修改,跟我们的《劳动合同法》也是小巫见大巫。这是我们第一个失衡。

  第二个失衡,是全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整失衡。其实《劳动法》在我们国家是独创的一个制度,就是书面合同制度,书面合同制度是国际劳工组织一直反对

  的一个制度,所以大部分国家不搞。由于我们国家特殊的历史原因,我们在《劳动法》当中确定了书面合同制度,但是《劳动法》对书面合同制度限制非常严格,作用就是确定劳动关系,让劳动者拿到一个证据证明劳动关系存在。但是《劳动合同法》把书面合同作用大大放大,放大到了四个方面:劳动合同全面书面化,规章制度全面书面化,用工管理过程全面书面化,公共管理全面书面化。举个案例,案例可以找一百个、两百个不成问题。叶某在南京公司从事消费者维权,打客服电话,会告诉你中文服务请按1,英文服务请按2,投诉服务请按几,促销服务按几,然后一层层按进去是忙音,你以为很多人在打这个电话,其实不是。这个案子揭示很多人用客服电话打私人电话,这个员工打了441分钟,28次,企业觉得不能容忍,就按照规章制度,把他解除了。案子打到法院,能不能解除这个合同?法院最后判决,说他用客服电话打私人电话,虽然叶某认可利用公司电话进行外拨,但是叶某行为是否违反规章制度,是否构成解除劳动合同的条件,公司未能提供充分证明,故公司解除行为属违法解除。这个案子仲裁一审二审都支持叶谋。所以,如果过分强调书面化,会和企业动态管理大大背离。

  第三就是标准劳动关系和非标准劳动关系失衡。随着进入后工业化时代,各国非标准劳动关系形式都在发展,唯独我们国家《劳动合同法》一共只有两种,非全日制和劳务派遣,实际上2012年我们还对非全日制进行打压。

  第四是劳动成本,都是楼部长和尹部长讲的成本,怎么正确理解楼部长讲的成本问题,第一,成本问题应该市场决定,劳动力成本价格就是工资,应该市场决定,假设一个清洁工,市场认可十万美金,没有什么不对。政府故意压低或者政府故意抬高,那是不对。很多人都认为楼继伟要压工人工资,坚决不答应。仔细看楼继伟说的什么?楼继伟说要跨过中等收入陷井,中等收入陷井就是工资不增长,跨越陷井就是要增加工资,但不是政府做,而是市场做。所以问题不在于高还是低,而在于政府用什么方法推动。除了大家争论比较多的最低工资还有一种就是集体谈判、集体合同推高工资,这不就是市场吗?正常情况下集体谈判就是谈工资的形式,但是遗憾的是我们现在集体谈判融入很多政府因素。《劳动合同法》之后,《劳动合同法》搞行业集体合同,我们看行业集体合同怎么搞的?全国总工会最大推广力度的案子,叫武汉商贸。40多万员工谈判怎么谈?武汉成立一个工资集体协商指导小组,就是工商、劳动、税务部门组成一个小组,由这个指导小组选出来九名正式代表,九名企业代表,九名员工代表,整个谈判他们旁听,双方谈判,最后定一个标准,中心城区多少,新城区多少,厨师长多少,中式面点多少。这样企业都不需要HR了,政府帮你提高,提起来的工资是20%几,市场的报复就是物价上涨20%几。所以楼部长讲的行业集体谈判主要是指武汉这样的谈判,不应该搞,搞的结果不是市场决定工资,其实还是政府在决定工资。

  另一种成本就是摩擦成本,《劳动合同法》极大的制造了摩擦,《劳动合同法》对《劳动法》做了很大修改,原劳动合同法律责任中,四五条对企业,一条对劳动者。到《劳动合同法》法律责任做了很大改变,16条当中13条半针对用人单位,半条针对个人。八个方面增设惩罚性赔偿,惩罚性赔偿就是奖励诉讼,就是双倍工资,为什么一个劳动者要拿双倍工资?其实就是鼓励你诉讼。因为八个方面惩罚性赔偿涵盖了《劳动合同法》方方面面,非常广泛,引发了社会碰瓷式维权很多,形成很大规模的集体事件。我们最近做了碰瓷式维权扬州调查,同一个劳动者一年内向不同企业提出劳动争议诉讼,已经占到劳动争议诉讼原告人数20%以上,他到这个单位就是挑单位用人瑕疵,目的就是打官司。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁员统计,平均每个劳动争议案件中,劳动者不合理请求占请求总量30%左右。本来双倍赔偿是法院判,现在用集体压力方法谋求双倍赔偿。

  我们程序设计违背了基本的公平,比如程序设计的不收费制度、免费制度、减免制度,打一个劳动争议官司,仲裁不收费,诉讼是10块钱,如果家里比较困难就5块钱,调解撤诉是2.5块钱,跟坐公交车差不多。还有一个不合理的地方,仲裁程序应该是一裁终局,这样双方都不能告,但是现在我们是员工可以告,企业不可以告。在上海一裁终局的案件是50%,就是说50%的企业没有诉讼权利,严格说是违宪的,在程序面前用人单位和劳动者应该平等。

  背后系统性失衡,第一是用人单位照顾义务和劳动者忠诚义务失衡。用人单位照顾义务扩大借助限制范围,增设优先留用与期满终止补偿金。举个案例,阿里巴巴一个员工请病假,企业对劳动者进行照顾,但是这个劳动者请病假以后到巴西旅游了,企业觉得你不对,要处理他。最后法院判罚是规章制度有没有明确写请病假不能旅游?如果没有明确写是不能主张的,最后是员工胜诉。这个案子中员工不诚信,用病假骗用人单位,用人单位照顾了,滥用了这个照顾,但是法律没有对这个案子做正当反应,如果用诚信原则,这样的案子结论应该很清楚。《劳动法》讲保护劳动者,是从对应义务产生,就是劳动者对用人单位忠诚,用人单位对劳动者要照顾,这才是保护劳动者。现在法律由于担保之后,实际上只讲保护劳动者,讲忠诚义务是陌生的概念。我们只讲一面,不讲另一面。带来另外一个问题就是奖勤和罚懒失衡,最高院有一个指导案例,2013年18号的指导案例,之后全国各地判处一大批用人单位用竞争上岗、末尾淘汰理念处理员工全部判输。

  法律保护一刀切和分层分类的失衡。十年前起草《劳动法》的时候就说过《劳动合同法》很有可能走向贵族化和官方化,事实上《劳动法》越来越走向贵族化。其中法律保护,西方对总经理、董事长不列入劳动者保护,但是我们国家也列入劳动者进行保护。最近最典型案例就是家化和王总的案例,家化把他解雇了,他打劳动法解纷,他说公司法意义上的总经理把我解雇可以,但是劳动法不行,最后是恢复劳动关系。但是不能用公司法免除一个总经理职务,劳动法已经冲击了公司法。

  《劳动合同法》第十个失衡就是刚性调整与弹性引导失衡。《劳动合同法》很大程度上忘记了是一部合同法,看德国制度,看法国制度,总体上是私法的特别法,作为一个合同制度要有很多韧性条款,要有弹性引导。但是,我们的《劳动合同法》很少有弹性条款,全部都是强制性规范。如果把《劳动法》和实施细则摆在一起,可以看到我们的强制性规范,《劳动合同法》98个条文,实施细则有十几个条文,加在一起是100多个条文。但是强制性规范总量是187个,几乎平均一个法条有两个强行规范,这种强制力度绝对是公法的强制力度,而根本不是一个私法的强制力度。大部分人认为《劳动合同法》总体上还是私法,到了这个强制力度怎么还是私法呢?所以,我认为《劳动合同法》很大程度上忘了是一部调整两个合同主体关系的法,这是违背常识的。

  第三,讲见识。这样的法一定会带来很多问题,当常识抵制法律的时候,我认为《劳动合同法》就是反常识的,一个撕裂社会就是反常识带来的。其实一个社会对常识有坚守,当一个反常识的法律不会被执行,常识会抵抗法律。有三种方法,第一种是市场自发的把标准劳动合同关系转变为民事雇佣关系。按照现在规定,哪怕一个个体户,都要执行《劳动合同法》,执行《劳动合同法》会发生什么?小餐馆招一个女服务员,要跟她签劳动合同,签两次劳动合同之后第三次就是无固定期限合同,老板很难把她解雇,就要把他养起来,再招一个,又如法炮制又养起来。所以有个体户执行《劳动合同法》吗?没有,不是一个个体户不执行,是所有个体户都不执行,这就是常识对法律的对抗。

  一个律师曾经在武汉会议上讲,我的律所完全按照《劳动合同法》建立劳动关系,招一个律师来,第一,我给他一万块钱的收入;第二,跟他签无固定期限合同;第三,搞一个严格的劳动纪律。他说也有小律所不按照《劳动合同法》操作,就按照《劳动法》,按照《劳动法》操作怎样呢?第一,进来没有那一万块钱的待遇;第二,也不签无固定期限合同;第三,没有严格规章制度,做一个案子就提成多少。当然,即便按照《劳动法》,只要建立劳动关系,也还是付最低工资。他说《劳动法》是对企业亲和法,《劳动合同法》是对员工亲和法。一个问题,这些企业如果现在执行《劳动法》,不执行《劳动合同法》,不是违法了吗?现在做一个选择,还让不让他们生存?假设严格执行《劳动合同法》,是不是这些小律所就应该去掉呢?是不是要把周边街区里面所有个体户通通关掉?一部法不能长久不执行,假设说就这么干了,请想一想,当年的比尔盖茨,当年的乔布斯,能产生出来吗?换句话说,如果我们这样执行,那就是比尔盖茨、乔布斯这样的人永远别想在中国冒出来,所以讲什么大众创新、万众创业,一句空话,就冲着《劳动合同法》严格执行,就不可能有。

  第二常识对法律对抗就是市场自发把标准劳关系转化为非标准劳动关系,非标准劳动关系在国际上有十多种之多,我们国家共两种,很多企业就充分利用这两种,就是我们看到劳务派遣大发展。劳务派遣形式在当年立法的时候,就已经有打压的态度,当时就用一些严格条款限制劳务派遣发展。2008年劳务派遣有1800万,事实上三年之后劳务派遣变成6000万。为什么呢?企业在做主动调整,把标准劳动关系转到非标准劳动关系,去赢得灵活性。当然,这种调整导致2012年打压,在上届领导在离最后卸任的时候,最后一波立法里就是《劳动合同法》的修正案,就是限制发展劳务派遣,以前有灵活用工,现在打压了,要走程序,要行政管制。当然,到2012年还是用要维护工人阶级主体地位,要巩固执政党的基础的语言来起草法律。后来经济情况不好,放缓了两年,现在正好两年满了,劳动部举棋不定,打下去还是不打下去?

  为什么举棋不定呢?因为第三种方法要出现,就是以行政的力量把标准劳动关系转变为非标准劳动关系,是国家要做这个事情。典型的就是这次在两会上双鸭山案件引起的振动,供给侧改革提出去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板。去产能有一个案例我们不得不关注,就是龙煤集团,2012年煤炭价格进入下行通道开始,龙煤集团出现亏损,2013年亏损22.8亿,2014年一季度亏损16.22亿,截至2014年第一季度,龙煤集团在册职工24.8万工人,工人成本高,占支出60%以上。2015年9月开始龙煤不得不进行精简。黑龙江省省长说,如果龙煤不改,继续现在的状态,资金链会断裂,龙煤每年工资就是100亿。黑龙江省的全部财政力量只有300亿,换句话说,倾省之力托不住一个龙煤,我们国家不像我们想象得那么有钱,国家财力不像大家想象那么大,所以龙煤不得不调整。但是龙煤今天的调整难度很高,按照《劳动合同法》,没有哪一条可以做?它的基本做法也是变成非标准,让这些人到林业局去,这些人不去,员工好在没有说要发原工资,其实按照《劳动合同法》是可以的。所以龙煤问题悬在那,就是员工不愿意去,跟当年朱镕基那次调整不一样。

  法律人有时候会把自己的力量想的太大,法律人从来逃不过经济制约。中国历史上三次大的调整,《劳动合同法》无非是把国有企业的机制推广到整个社会,实际上每次国有机制膨胀最后都要付出代价。看历史上几次调整,第一次调整是上世纪50年代到60年代,在社会生产力很低、国家很贫穷的情况下,实行一种全包下来的政策,结果是搞平均,吃大锅饭。当时有很多非常漂亮的口号,十年超过英国,再过五年超过美国,而且伟大领袖说会更快一点。那一次大跃进,结果是两千万员工丢饭碗,最后请出陈云进行调整。很可惜在统计里面,那两千万还没有来得及进职工队伍就被调整掉了。第二次调整,随着国有企业在一路上扬,上世纪文化大革命之后,70年代有一次调整压力,就是邓小平出来整顿的那次,很可惜邓小平那次没有彻底调整,因为一年之后邓小平下去了,没有坚持下去。很有幸的是很快改革开放,80年代的改革开放掩盖了国有企业的问题,国有企业还是一路上扬,但是国有企业这种机制,膨胀到一定的时候,一定会发生这样的调整,这种调整终于在第三次还是来了,就是朱镕基那次。上世纪90年代,我们终于看到一次国有企业大的下岗,也是2000万的数量,员工惨痛下岗。现在很多人批评调整的人,但是很少有人批评是谁造成这个局面?其实这个局面,就是国有企业的蔓延,《劳动合同法》贯彻主要是国有企业,民营企业贯彻比较差,三资企业也不如国有企业。但是是不是国家力量可以无限制保住你?不是,如果你没有灵活性,最后总是要做出这样的调整,但是最终还得回到这样一个基本的经济问题上来。我们要搞供应侧改革,就是让市场更有效发挥作用。我们那种理想主义的意识形态很容易把凯恩斯主义搞过头。

  第四个问题,法律调整需要共识。法国最大问题就是没有共识,因为没有共识,法律调整难度很高,中国现在也是这个问题。《劳动合同法》修法如何寻找共识,是现在最重要的。讲一个案子,湖北省十堰市中级人民法院,一个劳动者领判决书,感觉不满,捅了四个法官,都是重伤。怎么发生的呢?这个案子是很有意思,第一阶段,企业不承认有劳动关系,监察拿到一个证据,好象是一个登记表就认为他有劳动关系,把几千块钱补给他,他很高兴。如果这个案子这个时候结束,就是皆大欢喜的事情。但是他找律师,律师告诉他有一部《劳动合同法》,你可以拿更多,律师给他算如果按照《劳动合同法》可以拿6万块钱。6万块钱相当于当地社会平均工资两倍,相当于三年不干活。他就打官司,法院认为不能再判了。法官用非常技术性方法阻碍他,就是这个证据,因为监察给你拿的这个证据,监察和法院是上下楼,他去监察去,监察把证据复印给他,法官说要盖章,复印件不行,要原件。他又回去,监察说章不能盖。就这样来来去去,他当然拿不到盖章证据,最后他败诉了。仲裁败诉,一审败诉,二审败诉。败诉以后他非常愤怒,就发生刺杀法官的事情。法官为什么不配合他拿这个证据呢?因为法官都有常识,如果这样判下去,这个企业就垮掉。一个员工本来工资几千块,用《劳动合同法》就是6万块,其实这是常识跟法律的较量,这是血的代价。我们应该引入一些社会共识。比如员工能进能出,收入能增能减,管理人员能上能下,这是曾经达成的共识,这次中央在全面深化改革文件中又一次提出来,我们能不能用这些共识重新看法律哪些条款需要调整。

  刚才讲中共中央全面深化改革重大决定里,管理人员能上能下,员工能进能出,收入能增能减是改革的总体目标,这是多年的共识,我们能不能按照这个共识作为法律修改的基础。最后是修改法律需要胆识,要做三个事情,要制度剔除,制度引入,制度整合。制度剔除很简单,世界各国都不用的制度,我们是不是可以废掉?比如强制续签,第二就是全面书面化,书面化就是作为证据,证明劳动关系,其他不能扩大。制度引入就是一些排出制度和豁免制度要引入,对小企业要网开一面。另外就是制度整合,有一些制度不是简单的改革,其实可以做一些制度整合,比如修改经济补偿金制度,我们对比一张图,中国失业保险和美国失业保险对比,美国失业保险,他平常拿一笔失业保险是不动的,但是2008年金融危机一下子干出去几百万。换句话说,失业保险平常没有作用,但是到大失业来临的时候起作用。这是美国失业保险制度,美国没有经济补偿金制度。我国的失业保险,在危机的时候根本不起作用,越是危机的时候越是没有人领取失业保险,为什么?失业保险功能被另外一个制度代替,就是经济补偿金制度。我们经济补偿金制度,经济好的时候是下降的,经济差的时候是提升的。其实这个作用正好是国外失业保险做的事情。经济补偿金制度,其中经济补偿金很多,到底是不是补偿,还是赔偿,尤其搞了双倍之后,实际上引发出很多矛盾。最后我们有没有可能把这制度和失业保险制度进行整合,员工利益总体并不下降的情况下,改的更合理一点。

  最后我们要做两点重点突破,一是给劳动关系自治的空间,另一方面是给地方政府自治空间。

  十年前《民主与法治》杂志采访我,说你的意见会不会得到重视,我的回答是不可能。他说既然不可能,你为什么发表不同意见?我的回答是学者经常要做一些知其不可为而为之的事情。十年后,我依然如此回答。这次我们假设十年我们不改,十年后我只能说更大的群体被这部法绑架,今天很大程度上社会被绑架。我们现在能够修改的原因是这部法不是真的很落地,十年之后落地程度会更高,修改会更难,我们就越来越走向法国社会。这就是一部法撕裂社会的过程。谢谢!

主持人:

  董保华教授就《劳动法》和《劳动合同法》制定、实施出现的一些问题,修改应该坚持回到常识做了一个能够很丰富的报告。主要观点是《劳动法》和《劳动合同法》对保护有三种观点,一种是单保护,一种是双保护,一种是倾斜性保护。他当年主张的是倾斜性保护,但是立法的结果走向了单保护,在要维护工人阶级的主体地位和共产党的执政基础的理念之下走向了单保护。单保护造成十大失衡,比如劳动市场的灵活性,现在灵活性不足和强制的东西,比如《劳动合同法》都要有书面的劳动合同。总之是有十大失衡,也造成了劳动市场上的一些问题。劳动市场总是劳方和资方调整利益关系,如果法律失衡,就可能撕裂社会。他把我们和法国做了一个比较,我们也面临这样的问题。所以现在对《劳动合同法》讨论很多,面临修改,修改就是要纠正失衡,回到对双方都有利,对社会有利,而不是倾斜于一方。这样就需要对现有法律不适当的东西剔除,法律需要的东西进行整合。所以,我们讨论这个问题也是社会上非常尖锐的问题。

  下面,我们有几位评议人,都是这方面的专家,四位评议人每位评议10-15分钟,因为涉及到争论,常凯教授可以是其他评议人两倍时间,为了充分讨论,做这样一个临时的安排。

  第一位评议人有请常凯教授。

常凯:

  非常高兴参加这样一个论坛。刚才董保华老师做了一个很好的报告。天则所让我做一个点评,一开始我是犹豫,我不想直接对他进行点评。我建议他说他的观点,我说我的观点。张曙光老师说这次就是董保华讲,你来评,照顾你一下,给你多15分钟。张老师这样说了,我只能从命。既然是点评,就不能展开我自己的观点,只能顺着董老师的思路谈谈看法。下次我来报告的时候,也请董老师来点评,也给你30分钟。

  《劳动合同法》的争论,其实一点新鲜东西没有,包括我自己,只是把原来的东西加强了。前两天有一个帖子说真理越辩越明,不可能,真理可能越辩越糊涂,都会只加强自己的观点。争论的意义并不在于我要说服董保华,或者他来说服我,而是让大家、旁观者、不熟悉这些的人,有一个更全面的了解。

  我和董保华其实并非完全对立,有些问题还是一致的。董保华的发言,有些我赞同,主要是关于如何修法的一些具体问题。这些问题也并不是董保华提出来的,有些早在十年以前我就提出来过。当然对于这些问题理解的角度不太一样。我们在这样一个自由的学术平台上,都来谈自己的看法。

  首先是关于参与立法问题。我一直是说我参加过《劳动合同法》起草过程中的讨论而已,我从来没有说自己是起草者。我们只是做了一个国务院法制办的《劳动合同法草案研究》课题。参与立法起草过程的人很多,但起草者是国家立法机构。《劳动法》也是,上世纪90年代,我在全总工运学院,也参加过几次《劳动法》的立法讨论。刚才董老师说他参加了《劳动法》的起草,还有他在起草组的邀请。经过一年多的起草,他的想法也体现在了《劳动法》中,而且还说“《劳动法》相当一部分条款是我写的”。当时董老师还只是一个讲师吧?今天我才知道他原来是《劳动法》的起草者。厉害。

  关于董老师提出双保护和单保护问题。我想强调我的一个认识,《劳动法》是劳动者权利保护法,劳动者权利保护法相对应的就是雇主义务法。劳动者是法律保护的主体,提出双保护,是在市场经济国家是不可想象的。有些人大代表提出《劳动法》对于雇主、企业保护不够,我觉得他首先应该念点劳动法最基本的读物。所谓倾斜保护是对双保护的修饰,是双保护的变形,因为倾斜保护的前提仍然是两者都要保护。这是我们在基本出发点上的分歧。

  《劳动法》即劳动者保护法,这是一个常识问题。我在日本九州大学、东京大学、北海道大学法学院都教过书,据我了解,不论在日本还是在欧美,从来没有《劳动法》是双保护的提法,当然也没有但保护还是双保护的争论。提出《劳动法》双保护或倾斜保护,也许这是中国特色。作为学者或知识分子,我的观点很明确:坚持劳动者权利保护是基本出发点,而且《劳动法》也是这样主张的。《劳动法》以保护劳动者为宗旨,并不是要侵害企业利益,恰恰是劳动者权利保护了,劳动关系稳定了,企业才有竞争力,企业才能持续发展。而双保护的观点实质是改变了劳动法的性质。为什么保护劳动者的法律首先在资本主义国家能够立法,而且能够实施,能够形成工人权利,因为是在这一点上资方也能认识到。这是基本观点的表述,也是我们出发点差异的地方。

  董老师把法国劳资冲突的事情提出来,特别是把2007年法国工人罢工的事情提起,并认为是法国的劳动法标准过高撕裂了社会。对此需要有个回应。我对于法国的劳工运动一直关注并有自己的看法,当年(2007年11月15日)我曾就此接受凤凰卫视的直播采访。这个几分钟的视频大家看一下,就是关于法国的萨科奇政府与劳工运动的分析。(视频)

  主持人胡一虎:“常凯你好。您是专门研究这个部分。我很好奇的是,刚刚提供的视频中,现在的最新谈判是政府加入了。但是政府跟工会这之间的谈判的模式,政府的筹码在哪里?双方的输与赢如何分析?”

  常凯:“对于法国工人罢工,将来这个前景究竟如何测定,我觉得这是个非常复杂的问题。首先,关于罢工合法性合理性的问题,这个不是我们讨论的问题。法国人自己会有自己的办法去解决。

  现在研究的就是下一步它会怎么办?法国政府会不会像里根和撒切尔采取那种强硬的一种政策。如果政府采取一种强硬政策的话,工会它会采取一种什么样的对策。这个问题,我们需要考虑目前这个背景,我认为关于退休福利制度,仅仅是一个导火索,它不是所有的问题。大家可能还记得,去年由于这个《初次就业法》的颁行,在法国引起了三百六十万工人的罢工,而且先从大学生开始的。

  这次又从公务人员,公共服务人员开始,从退休金这个角度出发,这个由头出发引起这个问题。我觉得这是法国基本社会矛盾现在激化了,基本社会矛盾就是在全球化背景下,在效率和公平,企业经济发展和老百姓,特别是工人这个福利保障方面如何找到一个平衡。这个问题很有意思。

  去年法国工人大罢工以后,我曾经到巴黎去访问。我和几个工会领袖曾经聊过这几个问题。我说:‘你们为什么要罢工?你们难道不能忍一忍吗?为了法国经济的发展。’他说:‘法国经济要发展,为什么就必须我们要来忍。老板为什么不能忍一忍呢,政府为什么就不能忍一忍呢?他说这是不公平的。’

  我们刚才都说,法兰西民族是个浪漫的民族,是个崇尚自由,崇尚权利的民族。所以在这里边的话,大家都有权利。在全球化的背景下,如何把这个权利平衡好。我觉得政府在这个问题上恐怕需要特别地谨慎。

  (http://baidu.v.ifeng.com/watch/02471069133556156272.html?&recFrom=site&list=1&&page=videoMultiNeed

  这些观点都是九年前的,但现在仍然有意义,特别是在经济下行时期。对于法国究竟怎么评判,董老师刚才那种认为劳动法引发了社会撕裂的观点,从来没有人这样说过,包括法国人。因为我对法国比较关注,我到法国七次访问,2013年还直接遇到了巴黎地铁工人罢工。我和法国总理后来是宪法委员会主席的洛朗∙法比尤斯先生,见了两次,他是劳工运动专家。法国社会对于工人罢工虽然不欢迎但能够接受,包括政府,因为他们认为这是工人的权利。虽然我和董老师都担心中国形成法国的局势,但是到底为什么会形成?我们分析不一样。我认为如果忽略劳工利益,劳工自然有反抗,而并不是法律造成。在经济下行时期,特别提醒政府不要拿劳工开刀,典型的案例就是双鸭山事件。双鸭山事件怎么形成的呢?是因为《劳动合同法》的实施吗?这是什么逻辑呢?我没有搞清楚。双鸭山事件恰恰因为工人基本权利没有保障,官员还说谎。工人们要表达自己的态度。

  董老师报告涉及的很多问题,仍然是十年以前的老问题,这些问题并没有解决。达到一致也不可能,因为这是不同的利益诉求,劳方利益诉求和资方利益诉求。但是,人们往往把争论看成一方同意修法,一方不同意修法,这种表述不准确。没有哪个人说这个法律不能修改,我和董老师两个意见非常不同,但是我完全同意修法,而且修法的意见并不是现在提的,在《劳动合同法》立法的时候,我们提出的《劳动合同法》草案,有些想法就跟最后出台的法律有差异。比如企业高管问题,我们给立法部门提出的建议,就是要界定劳动者的概念,把企业高管从劳动者中划分出来。但是这一意见当时很难被立法者接受,主要涉及国企高管问题。还有关于微小企业, 2009年3月3日,我在《第一财经日报》明确提出:“在当前经济形势不好的情况下,可以对中国劳动标准作出调整,同时,政府通过制定特别规定,也可以对微小企业进行《劳动合同法》豁免,但《劳动合同法》本身并没有被修改或是废除的必要。”《劳动合同法》在适用的类型和层次方面,完全可以讨论。

  另外,争论更多的是无固定期限合同问题。无固定期限合同取消是不可能的,这是常识。但是做法可以调整,比如两次就签,是否可以调整成三次?这是一个技术性调整,没有改变法律。另外,关于试用期,还有其他包括服务期,包括工人辞职在程序上可以有更加严格的规定,这些我觉得都可以讨论。具体技术上如何调整,是通过修改法律,还是通过制定实施细则,或部门规章,也可以讨论。

  《劳动合同法》的再争论怎么出来的?是财政部长一而再再而三提出的。本来十年前都谈烂的东西,有什么新意呢?没有任何新意。为什么现在又提出来?实际上这是一部分官员的一种思路,跟前几天提出的退休职工交社保一个思路,就是拿劳工开刀,经济不行了,谁软捏谁。这涉及一个问题,企业不好是因为《劳动合同法》吗?如果是的话,我们废了它,企业不就搞上去吗?但你能拿出来证据吗?比如说增加成本,《劳动合同法》到底能增加多少成本?总理说了,政府要为企业减税降低成本达到4000亿,我们废了《劳动合同法》,能为企业能减多少?所以我很奇怪,财政部长作为财政部的主要负责人应该负责解决怎么减轻企业的税负,而他却把目标放在了《劳动合同法》上面,我一直没有搞清楚这个事。当然作为一种倾向,肯定不是一个人,而是一批官员的想法。但是,我觉得他的想法和中共中央的想法是不一致的,中央在4月份提出的《关于构建和谐劳动关系的意见》明确规定:“全面实行劳动合同制度。贯彻落实好劳动合同法等法律法规,加强对企业实行劳动合同制度的监督、指导和服务”,但作为政府内阁成员,公开发表和中央文件对立的意见,是否合适?

  《劳动合同法》可以修改完善,但修法并不是把法律否定。董老师说法律撕裂了社会,我不明白法律怎么撕裂了社会,这其中是什么逻辑。社会出现冲突是社会矛盾引发的,我们要具体分析,特别是经济矛盾怎么造成的,比如现在的两极分化。这一说法既耸人听闻又莫名其妙。

  《劳动合同法》为什么是劳动者保护法?因为劳资力量不平衡,必须通过公权力的介入使劳工力量得到相应保障和提升,同时对雇主的权利予以限制,否则不可能平衡。比如,行政法就是限制政府权力的,就是保障行政相对人权利的。劳动法也是很明确的。董宝华讲《劳动合同法》的法律责任都是企业的,只有一条半不属于企业。这就对了,这个法律就是限制企业的。所以,我们是基本思路的差异,可能评价和结论就不一样。

  在修法过程中有一个基本判断要搞清:现在是不是由于《劳动合同法》的实施,把中国经济搞糟了,企业因为《劳动合同法》做不下去,劳动成本太高,像张五常讲的破产了、外移了、也不能灵活用工了。如果有这种评估,拿出数据来,完全是可以废除这部法的。但遗憾的是,至今关于《劳动合同法》对企业成本影响的研究中,我们系统搜索研究过,所有论文当中没有发现一篇说《劳动合同法》怎么把企业搞垮了,哪怕是一个案例。那些指责《劳动合同法》的张五常董保华,也从来没有拿出数据拿出案例,说明《劳动合同法》的哪一法条的实施是怎样把一个企业给搞垮的。而只是在那里空喊而已。相反,绝大多数运用数据研究的论文,结论都是《劳动合同法》对于企业的劳动成本有影响,但这种影响非常有限。

  董老师提出《劳动合同法》十大失衡,这是他创造的一个概念。其实还是两个问题,一个是成本,一个是灵活性问题。所谓十大失衡不过是这两个问题的细化和上纲上线。我刚才说了,成本问题应该对照法条用数据说话,不能泛泛空谈,还应该分合理成本,不合理成本。董老师又提出一个摩擦成本,这又是他的一个新的创造,按他自己的解释,摩擦成本就是违法成本,违法成本怎么就成了摩擦成本了,而且还需要法律负责?这是什么逻辑呢?

  《劳动合同法》对于企业成本的增加,有些是必要的,比如企业要提高管理能力增加的成本,诸如劳动合同管理,人力资源管理的精细化等等,这种成本应该是必要成本。这个法律对于企业成本影响最大的最重要的就是一条,就是劳动合同终止补偿。所以东莞的统战部长替老板们呼吁,修改《劳动合同法》就是要求废除合同终止补偿。国务院最新发布的农民工报告,3.7亿农民工,劳动合同签订率是多少呢?38%。换算一下,农民工占工资劳动者的70%以上,整个工资劳动者的劳动合同签订率多说也就50%。你都没有签订劳动合同,也就没有合同终止的补偿。

  与成本相关的还有未签合同的两倍工资问题。是两倍好还是一点五倍好,这个可以讨论。但是《劳动合同法》的有效的就是两倍工资的规定。我一直就非常欣赏这一规定,这一规定简单易行,有效地促进了劳动合同的订立。提出这一规定的人太聪明了。不签就是两倍工资,企业为了不支付这一违法成本,只好订立劳动合同。如果签合同就没有两倍工资了,你为什么非要违法还要支付这种额外成本呢?又守法又节省成本,何乐而不为?以此来批评《劳动合同法》真是无哩头。

  再说一下董老师提出的流失率与补偿金问题的问题。他的数据企业流失率是38%,这个数字我觉得太高了,正常的企业流失率应该是10%左右。就按照这一数据,他说其中自己辞职的占20%多,去掉劳动者自己辞职,剩下百分之十八,又分为三种情况即劳动合同终止,过失性辞退,非过失性辞退。按照三分之一计算合同终止补偿,这个补偿数额能占企业成本多少?恐怕是非常有限的。

  流失率反映企业的员工流动频率。若按照38%的劳动力流失率,企业用工还不够灵活吗?非得80%的流失率才是灵活用工吗?可是企业说了,问题是我想让走的走不了,不想让走的走了。如果是这样的话,那只能说明企业的管理能力太差了。《劳动合同法》赋予了企业充分的解除合同的权利。其中六种情况可以过失性解除合同,三种情况可以非过失性解除、四种情况可以集体裁员。这些规定比许多国家都更宽松,如非过失性辞退的情况之一就是不胜任工作就可以辞退,这还不够宽松吗?人力资源部说我觉得他不胜任工作,他说胜任工作,我也没有办法。但是你连他不胜任工作的证据都拿不出来,这是你管理的问题呀。裁员问题,中国比美国、德国宽松得多,在美国裁员那么容易?我们有一条就是企业调整经营方针就可以裁员。所以我觉得《劳动合同法》给企业裁员、企业灵活员用工以充分的考虑和赋权。

  时间越长大家感受越深。八年过去了,社会对《劳动合同法》认知程度越来越大,但是它有不完善的地方,完全可以修订。董老师一直讲什么道德绑架、黑砖窑问题,似乎没有黑砖窑,《劳动合同法》就通不过了,这恐怕完全是自己的推论,我不知道依据是什么。黑砖窑事件曝光后,我就发表文章(2007年6月19日),指出黑砖窑事件是劳动领域的刑事犯罪,与劳动用工和劳动合同法没有任何关系,需要击碎的是一个违法犯罪利益链。黑砖窑事件对《劳动合同法》通过有没有意义?应该说有,提高了社会对劳工问题的关注度。问题是如果没有黑砖窑事件,是不是这个法律就通过不了了?但是人大常委会投票通过法律,你知道是哪个人是看到黑砖窑事件才投票的?这种心理猜度不是学术研究的依据。

  对《劳动合同法》不同见解,我们可以静下心来探讨。但是要更客观,而不仅仅是做价值性判断。究竟哪条要改,哪条不能改都可以讨论。董老师提的能上能下,能进能出,这些原则我都同意,但如何具体体现在法律中可能认识就有差别了。比如他提出的取消劳动合同终止补偿,用失业保险进行替代,我觉得这是两种不同性质的东西无法替代。

  我就谈这么多。

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