一、问题的提出

　　在许多人看来，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的”，[1]整个裁判过程就是从大前提到小前提再到结论的三段论过程。按照这种看法，在司法实践中是基本不会出现同类案件不同判决的情况的。然而，事实并非如此。美国著名学者弗兰克曾对纽约市地方法院的几名法官在1914年－1916年期间对几千个轻微刑事案件的处理情况进行了一次调查，结果表明地方法官们在其处理同类案件时的差别达到惊人的程度。[2]尽管该事例发生在20世纪早期的美国，但同样在我国的司法实践中，我们也常常遇到类似的情况，即对于同一类案件，不同法院的判决有时往往是不同的或者是有差异的，即使是同一法院，不同的法官在同一时期或者不同时期的判决有时往往也不同。为什么会产生上述现象呢？问题的关键在于，我们习惯于将法官非人化、机械化，忽略了法官作为一个活生生的人，其人的因素对裁判过程的影响。法官的个人经历和社会环境影响着法官在判决中的倾向性，法官自己都没有认识到的潜意识、预感和直觉有时甚至起着决定作用。“性别、年龄、生活经验、对案件和作案人的同情或厌恶、自卑感或自高自大以及自身的经济利益都影响法官作出的判决。判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果，而是受到法官个性的非理性成见的决定性影响。”[3]

　　在2004年12月召开的全国高级法院院长会议上，最高人民法院肖扬院长对全国法院明确提出了增强司法能力、提高司法水平的要求。而法官的个人因素对裁判过程的影响是显而易见的，它们“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物”。[4]因此，如何通过制度安排来发挥法官个人因素的积极作用，抑制其消极影响，也是我们加强司法能力建设的重要内容之一。

　　二、法官个人因素对裁判过程产生影响的基本原因

　　（一）社会角色角度之分析

　　古典主义曾经树立起法官偶像的概念化尊崇，强调法官行为具有天然的合法性和正义性。但这一尊崇已经被实践证明为一种理想化模式，只具有应然的意义。从实然的角度看，法官只是从事一定社会分工、履行一定社会职责的社会成员，是自然人、社会人、政治人与职业人等多种角色的综合体。因此，这就决定了法官在裁判过程中将受到多种角色规范的调整。第一，法官是自然人。作为一种自然存在的生物，法官自然有着最基本的自然本性。甚至，“法官的一顿早餐将影响到他对案件的判决”。[5]第二，法官是社会人。“人的本质不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[6]法官总是生活在特定时空的社会共同体之中，特定的社会文化氛围会对法官提出相应的角色期待，包括：尊重既定的社会文化传统和价值观念；参照有关的习俗、伦理规范来确定和实现具体案件中的正义；审判结果不得与普遍的文化心理相背离等。一方面，传统的文化观念、伦理价值积淀为法官的价值观和个性心理支配其行为；另一方面，法官的审判过程及其结果又不得不接受各种价值观念的评判，只有符合社会主导价值观念的裁判行为和判决才能具有较高的社会接受度。第三，法官是政治人。法官作为国家公共权力系统中的一员，政治信仰对其行为的影响也很深刻。在西方国家，这种影响具有隐蔽性。但在社会主义国家，则明确地承认法官行为必须同社会政治主张和政治要求保持一致。政治信仰深刻地影响着法官的日常审判行为，对政治原则的服从与对法律原则的服从具有同等意义。第四，法官是裁判者。这是法官的职业角色。“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助法官而降临人世。”[7]

　　上述角色期待的差异，使得法官产生角色分化，即形成“自然存在中的法官”、“社会文化中的法官”、“权力结构中的法官”、“法律世界中的法官”，分别遵循自然本性、文化价值、权力组织原则和法律这四种具有不同性质的角色规范。四种角色规范在内容上和指向上的一致有助于法官角色行为的协调与统一，否则就会产生角色冲突，从而使法官行为发生阻滞。

　　（二）法律局限性角度之分析

　　任何国家法律的健全和完善都是相对的，而法律对现实需要的满足存在差距则是绝对的。第一，法律具有不合目的性。法律的根本目的是在全社会实现公平和正义。然而，法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令”。[8]因此，“法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义”。[9]第二，法律具有模糊性。法律借助于语言来传递法律规范的内容，但是作为法律载体的语言本身存在模糊性。因而，“著于法条之文字，果能表达立法者之主观意思否，自非立法者所能左右”。[10]另外，由于立法技术的失误，立法者的用语与本意不符，也可能造成立法意图与法律文字表现的背离。第三，法律具有滞后性。“社会的需要和社会的意识常常是或多或少地走在法律的前面，我们可以非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”[11]第四，法律具有不周延性。由于受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史的实践水平、主观的条件等各方面的制约，立法者的认识能力是有限的，其制定出来的法律必然存在漏洞。

　　法律的上述局限性，使得法律的适用并不是仅仅通过逻辑的推演就可以实现。此时，我们必须允许法官在审理案件过程中行使一定的自由裁量权，以避免法律的不合目的性，消除法律的模糊性，弥补法律的滞后性及不周延性。在自由裁量的过程中，法官的个人因素将发挥较大的作用。可以说在这种情况下，真正能起到规制作用的法律是一种个人体悟中的法律。这种个人体悟在很大程度上来源于法官个人的专业知识、对法律的认识以及个人的情感、经历、偏好等。

　　（三）社会生活角度之分析

　　美国大法官霍姆斯曾指出：“法律的生命在于经验而不在于逻辑。”“被感受到的该时代的需要，流行的道德和政治理论，公认的或无意识的对公共政策的直觉知识，甚至法官与他们的同胞所持有的偏见，在确定支配人们的规则应是什么时，都比演绎推理来得更重要。”[12]法官是法律与生活的中介，法官的裁判过程是将抽象的法律条文运用到活生生的现实生活中去的过程。在这个过程中，法官个人的社会经验和阅历起着非常深刻的作用。法官只有具备足够的社会经验和阅历，才能对人生和社会有深刻的领悟和理解，体会到一个社会成员所实施的行为对他人和社会具有怎样的意义，进而在此基础上进行相应的法律评价，把抽象的法律理性具体化。同时，在理解和对待法律问题时，法律代表着理性化的思考方式，而社会生活则更多地体现了大众的生活逻辑，这就使法律在无形中与社会大众之间产生了思考方式上的鸿沟。法官的社会经验在一定程度上能够弥补这个鸿沟，以经验来检验理性，在这种思考方式基础上作出的判断更容易与社会大众产生亲和力，使法律对社会的调整更为顺畅。

　　“在制定法律方面，可以证明人们的集体智慧比即使是最聪明的立法者的智慧更为优越”，但是在裁判活动中，经验更注重其个体性。一方面，法律属于实践智慧的范畴。实践智慧不同于纯粹科学和应用科学，是一种特殊的知识类型，需要的是具有实际生活的经验和对特殊事物的知识；另一方面，不同的生活轨迹会在法官的身上打下不同的烙印，也终将以经验的方式在法官的裁判过程中产生不同的效果。在某种意义上说，“法官的判决归根结底是他整个生活经历的产物”。[13]

　　三、对裁判过程产生影响的法官个人因素的基本构成

　　（一）法官的知识结构

　　法律“知识如此繁杂和令人高深莫测，以至于门外汉望而却步”。[14]因此，具备相应的法律专业知识和专业认知能力不仅是理解法律的基本前提，而且制约着案件裁判结果中公平正义的实现程度。然而，法官的专业知识和专业认知能力状况是千差万别的，这也是造成法官理解和适用法律具有差异的因素之一。首先，法律专业知识限定了法官选择法律规范时的视野范围。在现代法治国家，法律规范可谓浩如烟海。但是，这些法律规范在法官的意识中并不必然是“现实的存在”，它们只有被法官所认知和把握，并转化为法官的知识储备时，才在法官的意识中成为“现实的存在”。当面临一个具体的案件事实并为之选择相应的法律规范时，法官只能在其已经把握的知识范围内进行选择。法官专业知识的具体状况，就势必会制约其进行的法律规范选择的质量。其次，法律专业知识影响着法官对相关法律规范理解和把握的准确度。像其他学科一样，法律中的许多概念、原则和规定都具有相对专业化的内涵和标准，而不能从一般意义上去把握。因此，要准确把握法律中的概念、原则和规定也需要具备特定的专业知识。

　　同时，“现代法律有一个逐渐向生活化方向发展的趋势，在这一过程中，法官要正确地适用法律，就必须具备生活知识”。[15]因为，随着现代社会的经济和科学技术的高速发展，社会分工越来越细，法官所面对的纠纷类型也各式各样，并且涉及社会生活的各个领域。于是，培养一种处理生活事物的实践理性，为法官的知识结构所必需。很难设想一个生活“超然于社会上”的法官会作出一个同情弱者的判决。

　　（二）法官的思维方式

　　法官的思维方式，是指法官“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。[16]法官的思维特性至少包括：转化性思维，即法官要将各种问题转化为法律概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断；平衡性思维，即法官要平衡各种矛盾和利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架内；规则性思维，即法官要注重逻辑的缜密，谨慎对待感情因素；程序性思维，即法官要维护程序公正；确定性思维，即法官要及时将法律调整的动态利益明确化。[17]由于每位具体法官的思维方式具有各自的特点，而且在影响法官的各种因素中所处的地位不同，思维方式最终所起的作用也会各不相同。但不可否认，它肯定会以某种方式在某种程度上对法官施加影响。比如，作为思维方式内容之一的思维定势就发挥着重要作用。思维定势是指心理活动的一种准备状态，它体现着已有经验性观念的影响。法官的思维定势从内容上，多是源于他过去审判活动中的成功经验。经过多次成功的审判活动的检验，法官对于法律的某些理解、某类事实的定性方法、证据证明力的认定技巧等等，会被他认为是经得起实践检验的，因而是正确的。这些认识也就为他在以后的审判中处理类似的情况提供了现成的方案。但是，思维定势也会产生消极影响，诸如减弱法官进一步探究法律意义的动力、抵制相反的意见等等。又如，我国传统的实质性思维模式，使法官往往强调对客观事实和客观结果的追求，忽视当事人的程序利益。这样，法官的超职权主义就难以避免。

　　（三）法官的价值取向

　　日本学者川岛武宜指出：“在审判过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时、或先于逻辑说明进行，二者在现实中相互交错、相互影响。”[18]对法官而言，他们总是通过判决的制作或隐或显地宣扬自己的价值理想，虽然他们或许并没有意识到或者意识到了也有意回避。当法官依据法律条文的字句进行逻辑推理能够得出与自己的价值判断相一致的结果时，法官价值取向的作用往往就得不到显现而处于隐性的状态。但是，当法律之间存在冲突、法律的适用范围不完全确定以及无法律可以遵循时，法官的价值判断就会从隐性状态走到前台，充当起极有份量的导向性角色。这样一种判断，“或基于保持和平，或基于保持社会现状，或基于促进最大限度的自由的个人自我肯定，以及其它诸如阶级的自我利益的实施、维护和加强一个已经确立的政治组织的权力等”。[19]

　　由于“对于判断主体来说，价值判断这种行为是一种以价值的优先选择为媒介的、具有高度主观性的活动”，[20]因此，价值取向对法官的导向作用具体到每位法官，其作用大小是不相同的。因为法官还要受到其他内外因素的影响，价值取向发挥作用的大小，取决于它与其他内外因素互动的结果。例如，法官的价值判断往往容易受到社会舆论的影响。这是因为“人们渴望社会对他们的决定和行动，意见和建议表示赞同。别人的一致赞同有助于他们的判断、证明他们行为的合理性以及证实他们的信念”。[21]法官作为社会的成员，当他置身于某一社会舆论的环境中时，其常常会受到从众心理规律的影响。一般来说，在没有充分信心能够使公众舆论倾向发生逆转的情况下，法官不愿把自己的裁判建立在与公众舆论倾向完全相反的基础上。

　　（四）法官的非理性因素

　　非理性因素是指“理性或理智之外的因素，主要包括情绪、情感、意志、动机、态度、兴趣、性格等因素”。[22]在每个人的思维活动中，都有不同种类和不同层次的非理性因素在发挥作用，它们是客观现实的反映，并对人的思维活动产生十分重要的制约和影响。裁判过程并不是一个客观的和非个人的过程，法官同样不可能逃脱这种无意识的东西在判决形成中的影响，它是“深深掩藏在表象之下的力量”。[23]比如，第一，法官的个性因素在其司法活动中起着不容忽视的作用。我国台湾学者蔡墩铭就列举了法官的两种个性类别及其对审判活动的影响：“审判官之人格大致上可分为二类，即客观型与主观型。属于客观型之审判官富于感受性，其虽被动接受刺激，但能正确予以记录，对双方当事人所提出之证据资料可望予以公平之衡量，并能比较相反之意见，藉以判断何种意见较为可采，以此形成被告是否犯罪之心证。属于主观类型之审判官受直觉之影响，遂有意或无意以此为选择证据或判断证据之方针。由于此种审判官早以凭其直觉、直观形成心证，是以对于当事人所提出之证据资料或双方所进行之辩论，不感兴趣，如此仅凭直觉所为之判决，不免陷于错误。”[24]第二，尽管依照立法精神，法官在司法过程中不容许掺杂个人动机，但任何法官的审判行为都将可能在掺有一定个人动机的基础上实施，即每个法官都将有可能把法定审判行为的一般动机化为具体的、带有个人意识倾向的动机。一般来说，法官的审判动机可以分为：职责完成动机；制恶扬善动机；满足荣誉感动机；满足私利动机等。[25]第三，在受到外界的某些刺激时会产生冲动，这是所有人的共同特征。对于法官，冲动的情绪也在所难免，判案过程中的某一点有可能恰好触动了法官的某个冲动点，由此做出一个冲动的判决也存在可能。第四，法官的偏见也将影响司法过程。偏见的来源途径有很多，如性别、种族、家庭出身、教育背景、社会地位、政治派别、宗教信仰等等。法官在其社会化过程中接触较多的环境往往会影响其对这些因素的选择。

　　四、我国法官个人因素对裁判过程产生影响的基本状况

　　在我国古代民众的心目中，法官应该是铁面无私、刚正不阿的。在判案过程中，法官是法律的忠实执行者，不偏不倚，不带任何私人感情，也不将个人的好恶偏见带入裁判过程。于是，脸谱化的清官形象支撑了中国人对于法官的全部期望。然而，古代法官的个人因素依然有着很大的发挥作用的余地。这一方面是由于我国古代法具有概括性和简明性的特征，另一方面也是我国古代礼法并用的结果。到了近代，随着西方法律制度和法律文化在我国的传播，法官在裁判过程中的作用日益得到关注和重视。新中国成立后，由于在长期的司法实践中未对法官个人因素对裁判过程产生的影响给予应有的重视，也没有采取相应的措施对该现象进行引导和规制，从而使法官个人因素的影响更多地以消极的面目出现，如司法腐败、司法滥权等。在某种意义上讲，我国法官的司法能力不强、司法水平不高与我国长期忽视法官个人因素对裁判的影响也是不无关系的。

　　目前，我国正处于新旧体制的转换时期。在司法改革的大背景下，新制度与旧制度的脱节，新观念与旧观念的冲突以及我国法律制度的不完善，都为法官个人因素作用的发挥留下了很大的余地。比如，首先，不同来源的法官由于经历不同，导致他们对司法的不同体认。我国法官的来源比较多样化，包括专门的法律院校毕业生、社会招干人员及军队转业干部等。不同的经历和背景往往导致对案件的不同处理方式。一般来说，非学院派法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响奖金和升迁”。相反，学院派法官一般主张判决，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平”。“判决真正能体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”[26]其次，东部和西部、城市和乡村发展的不平衡，给不同地区的人们造成了观念上的极大差异。体现在法官身上，则是不同地区的法官在裁判过程中的不同观念。我国学者苏力曾通过具体案例对农村基层法官的审判观念做了生动的描述，[27]这和城市法官形成了鲜明的对比。第三，法官对审判公正的见解也各不相同。如在一次访谈中，甲法官认为：“真正的审判公正即正义，是使整个社会的人、社会的利益寻求一种安全感。审判要达到的最主要的结果是对整个社会负责。”与强调社会利益不同，乙法官侧重于法定性：“审判公正，其含义就是要公平地审判，就是要严格贯彻法定的审判原则、审判制度，严格执行法定的审判程序，充分保障当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权益。”[28]这种对审判公正的不同看法，必然会对裁判过程产生影响。

　　五、我国发挥法官个人因素积极作用的具体途径：以增强法官的司法能力为目标

　　“在法律适用的诸要素中，法律、法官、案件构成法律适用的基本要素。法律要素和案件要素都属于无意识的‘死’的东西，它们的‘灵性’只能凭借法官这个活的要素激发出来。”[29]法官根据自己的经历、自己的感受、自己的信念去体会案情、理解法律，在各个要素之间进行利益取舍和价值衡量，最终作出一个忠于自己内心的判决，将法律公正转化为个案公正。法官个人因素积极作用的发挥是法律价值目标实现的必要途径，也是法律不断向前发展的强大动力。但是，一旦法官的个人因素过度膨胀，甚至突破了法律和道德的限制，对于社会来说后果无疑特别严重。因此，通过相应的制度建设来保障法官个人因素积极作用的发挥，增强法官的司法能力，抑制其消极影响，就显得十分重要。

　　（一）大力推进法官职业化建设

　　所谓法官职业化，是指通过一定方式，逐步使法官职业形成一个拥有共同专业的法律知识结构和独特的法律思维方式，具有强烈社会正义感和公正信仰的整体，具有仅属于该群体的职业传统和职业气质。而这种传统、气质又成为一种强大的内在力量，能够确保法官具有抵御外界干预的勇气和能力。同时，对引导、培养整个社会的法律意识和法治精神起到不可替代的示范作用。[30]推进法官职业化建设，确保具备高度法律素养、丰富社会经验和良好伦理道德的人进入法官职业群体，提高法官的整体素质，逐步形成职业思维和职业共识，消除个人不恰当的偏好和价值观对裁判过程的影响，是发挥法官个人因素积极作用的基本措施。

　　1．营造一种吸聚社会英才的职业优势

　　2002年起实施的国家司法考试本是要提高职业进入的“门槛”，但在不少地方却成了逆向选择机制，即一些在职法官在通过司法考试后，便辞职改行当律师了。[31]上述情况表明，我国的高级法律人才目前并未普遍看好法官职业。在社会职业体系中，如果法官职业不具有社会地位与经济待遇等方面的显著优势，那么，不但难以根治利益驱动对审判独立造成的干扰，也会使法院在人才资源配置中处境尴尬，英才难求却庸员充斥，无法实现法官队伍本身的可持续发展，更不用说依靠他们来实现审判工作的可持续发展了。因此，建立和完善我国法官的经济保障和身份保障制度就显得尤为必要。

　　2．优化法官的知识结构，建立复合型法官人才储备库

　　法官除了要具备深厚的法律素养和严谨的逻辑思辨能力外，还应当通晓与相应涉案纠纷有关的专业知识。然而，由于历史和制度的原因，我国法官目前的知识结构普遍过于单一。当遇到那些所需的知识因为法官缺乏储备而被称之为“新型疑难”的案件时，法官往往需要通过向专家咨询来临时“充电”，或者干脆以聘请陪审员的办法来摆脱相关知识缺乏的困扰。然而，以上方式往往只能促成知识存量上的简单相加，而难以真正实现品质上的微妙融合。如果法官同时具有法学专业知识与涉案纠纷的专业背景知识，那么，其结果就是以相乘的力量来破解原来以相加的力量所需要破解的“难题”。对于法官来说，其知识结构的多样性与其断案能力是成正比的。因此，从提倡法官具有双学历开始，逐步建立一个复合型法官人才储备库。同时，理顺上下级法院之间的法官流动秩序。应尽早落实上级法院的法官只能从下级法院的优秀法官和社会高层专业人员中通过考试择优选拔的制度，打破“出生决定论”。

　　3．建立科学的法官职业教育培训体系

　　随着时代的飞速发展，要使通过精心选拔的职业法官始终保持最佳的状态，就必须加强法官职业教育培训。目前，我国的法官培训主要存在以下缺陷：教育机构相对不足，教师队伍整体素质不高；培训内容特别是课程设计缺乏明确的目标选择，基本上是以法律知识的灌输为主，培训效果不佳；不少法院对培训不够重视。在法官职业化的过程中，应从以下方面加强法官培训：（1）构建与职业化要求相适应的法官职业教育培训制度。包括：关于培训对象的制度；关于培训管理的制度；关于支持与扶持的制度等等。（2）构建符合职业化要求的法官职业教育课程体系。主要包括：法官基本职业素养方面的课程；法官职业思维训练方面的课程；法官司法技能方面的课程。（3）构建具有职业教育特点的教师队伍。从事法官职业教育的教师既要有深厚的法学理论功底，还要有丰富的司法实践经验以及将实践经验上升为理论的能力。因此，要从优秀法官中选拔从事法官职业教育的教师，并采取各种措施，建立一支相对稳定的教师队伍。

　　（二）构建科学化的司法程序制度

　　法官在司法过程中，拥有自由裁量权是必不可少的。但为了保障自由裁量权不被滥用，就必须通过程序制度对法官的自由裁量权进行适当限制。通过公正的程序，既可以确保当事人的诉讼权利，也可以使法官从不同的角度来认识案件事实真相，从而作出公平的裁判。因此，修改和完善我国现行的司法程序制度，使其更加符合司法权运行的客观规律，对于抑制法官个人因素的消极影响具有重要意义。

　　1．增强程序的刚性

　　司法程序的刚性，指司法程序是国家设定的规范司法权行使活动的规则，司法机关、司法人员、诉讼当事人以及其他行为主体都必须严格遵循，违反这些规则会导致相应的法律后果。但在我国诉讼制度的设计中，程序的刚性特征体现得极不充分。翻开我国三大诉讼法，设置程序违法制裁的条款寥寥无几，仅有的一些规定又不全面。比如，《民事诉讼法》第153条、第179条都规定，“人民法院违反法定程序”只有达到了“可能影响案件正确裁判”的严重程度时，才会导致案件被发回重审等相应的法律后果。反之，则不必承担法律责任。这种将程序违法的制裁后果与案件实体处理挂钩的做法是程序工具主义的直接体现，在制度设计上“无异于暗示甚至鼓励法院及其法官可以在一定限度内不按照程序办案，且不受追究”。[32]与制度设计中存在的上述问题相对应的是，司法实践中程序违法现象仍没能引起司法机关及司法人员的重视，几乎屡禁不止。[33]因此，我们应当重塑程序的刚性特征，在修改有关立法时将程序违法的后果直接加以规定，以体现和昭示程序的严肃性和不可违反性，减少和杜绝程序违法现象的出现。

　　2．增强程序的交涉性

　　司法程序的交涉性，是指在司法活动中应给予参加主体以充分的机会参与诉讼，应允许其陈述己方主张，反驳对方观点，保障其进行对抗和辩论的权利。“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己的有利的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[34]从我国三大诉讼法的规定及实施情况来看，程序的交涉性特征体现得并不充分。比如，尽管我国《刑事诉讼法》第156条规定了诉讼参与各方对证人的口头提问权，但由于没有关于强制证人出庭作证的规定，也没有对证人出庭作证的权利义务加以细化，直接导致实践中证人普遍不愿出庭作证，[35]书面证词被广泛使用，诉讼当事人就无法对证人进行言词质证，诉讼的交涉性无法充分展现。为维护程序的交涉性，我们有必要在诉讼法中明确规定直接、言词原则，即要求参加庭审活动的各方若没有法律规定的例外情况都必须亲自到场从事诉讼行为，并在具体条文中体现该原则的精神。同时，建立健全如证人强制出庭等问题的相关配套制度。

　　3．完善诉讼回避制度

　　一定的亲密关系会影响人们对客观事物的判断。因此，出于对法官自然本性消极作用的防范，出现了诉讼回避制度。我国三大诉讼法均对诉讼回避制度作出了相应的规定，但在总体上缺乏系统性和连贯性。2001年1月，最高人民法院颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，统一了三大诉讼法中的相关规定，对诉讼回避制度的设计日趋合理。尽管如此，该《若干规定》仍然存在如下问题：一是亲属关系范围过窄。尽管已经将直系血亲、三代以内旁系血亲和姻亲关系列入回避条件，但是关系较近特别是交往密切的其他亲属关系却未被明确。二是对特殊身份关系未予重视。没有将比较密切的师生关系、战友关系、同学关系、竞争关系和恩怨关系等明确纳入申请回避的范围。三是申请回避的条件比较苛刻。除必须自行回避的几种法定条件外，还有一些情形也需要回避，但当事人要提供相关证据。四是忽视了对回避申请权的保障和救济。因此，有必要完善我国现有的诉讼回避制度，将来自于法官亲密关系的个人因素所产生的消极影响有效加以遏制。

　　（三）逐步实现司法独立的法治化

　　司法独立旨在确保法院公正无私地进行审判，防止法官的审判受到外界的非法干涉，使法院审判真正成为维护社会正义的最后一道防线。实现司法独立的法治化，可以为法官个人因素作用的发挥创造一个良好的外部环境。脱离了外部不必要的干涉，法官可以忠于自己的内心，让个人因素在不受扭曲和诱惑的情况下发挥积极的作用。

　　1．构建新闻媒体监督司法的规范性制度

　　司法向新闻媒体公开，接受新闻媒体的监督，是一国司法民主的重要标志。然而，新闻媒体的监督对于司法而言是一把“双刃剑”，运用得好，则能够促进司法公正；运用不当，反而会损害司法独立。当前，我国的各类新闻媒体都以积极的姿态对司法进行着监督，但是由于缺乏可以遵循的新闻法律、法规，使得监督往往失去必要的限度，有的新闻媒体从“媒体监督”滑向了“媒体审判”。因此，为了使新闻媒体监督司法走上正轨，在大力加强监督的同时，有必要尽快制定新闻法等法律、法规，从制度上规范新闻媒体对司法的监督。在新闻媒体监督的内容方面有必要规定：新闻媒体对正在侦查、起诉或者审理的案件的情况只能作转播或者客观介绍，而不能发表任何带有倾向性的意见，更不能对案件的处理定调子、下结论，误导公众从而对司法机关产生压力；新闻媒体对司法判决进行评论，要客观反映案件的全貌和问题的实质，如果对判决有不同看法的，不要轻率地发表意见；新闻媒体不得刊载或者播出对司法人员有人身攻击和人格侮辱内容的报道或者评论。在新闻媒体的责任追究方面，我国有必要借鉴英国的经验，设立“藐视法庭罪”，以追究那些严重影响公正审判和司法独立的人的责任。同时，我国新闻媒体也应加强行业自律，明确自身的定位，避免“客串”角色，越位行事。

　　2．建立我国的判例制度

　　法院的案例能够成为对后续类似案件有法律拘束力的判例，也是司法独立的内在要求。在我国，自1985年起，最高人民法院开始以《最高人民法院公报》的形式公开发布案例。尽管《公报》公布的案例具有很高的权威性，但并未被赋予先例约束力，还只是供各级人民法院参考的具有一定指导意义的案例。中国现行法律没有对判例制度作出明文规定。不过，从相关法律的规定中可以推导出判例制度的合法性基础。[36]《人民法院五年改革纲要》明确指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”因此，我们有必要在现有机制的基础上加以扩张，建立中国的判例制度。第一，确立遵循先例的原则。下级法院在审理案件时，不仅要参考这些判例，而且在遇到相似法律事实时，应该保持与判例的一致性。第二，关于具有判例创制权的主体。判例创制的主体应该是最高人民法院。最高人民法院可在内部成立专门挑选和审核判例的委员会，该委员会主要由业务能力很强的法官参加，必要时也可吸收专家学者甚至律师加入，以确保判例的质量。第三，关于判例的来源。判例既应包括最高人民法院审理的在全国范围内有重大影响的案件，也应包括各地法院向最高人民法院上报的典型案例。第四，关于判例的制作标准。判例在证据认定、对双方当事人请求的答复、法律适用等方面都应当详细的说理和论证。第五，关于新旧判例的更替。判例公布后，经过一段时间与新的立法及社会变化不相适应的，应当及时更新。

　　3．提供法官在法院内部独立的制度保障

　　司法独立的完整内涵由司法权独立、法院独立和法官独立三个层次构成。在过去，我们认为司法独立仅是“人民法院独立行使审判权，不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判，这是我国审判制度的一个特点，不同于西方国家的法官独立审判”，[37]即我们只承认法院独立审判，而不承认法官独立审判。但现实告诉我们：“如果不讲法官独立审判，只讲法院独立，就给法院的行政领导干预审判以借口。因为法官不是独立的，法官的上级可以干预审判。正是在这种理念的指导下，才出现了对案件审判的层层把关，合议庭和独任法官基本没有决定案件的权力。”[38]实际上，法官独立审判与法院独立审判并不是一个事物的两极，非此即彼的关系，两者是相辅相成的。前者构成内部独立（即法官在法院内部的独立），后者构成外部独立（即法院整体的独立）。法官独立审判是法院独立审判的基础。如果让法官独立自主地裁判案件，就会给法官以极大的压力和动力，促使其增强角色意识，不断提高自身素质，公正地审理好案件。《人民法院五年改革纲要》明确提出：“强化合议庭和法官职责，推行审判长和独任审判员制度。”目前，最高人民法院及全国许多法院都已经或正在实行审判长和独任审判员选任制度，并且赋予审判长和独任审判员更大的权力。这就向法官独立审判迈出了重要一步。因此，最高人民法院应对审判长和独任审判员的选任程序和任职条件作出较为具体的规定，建立和完善选任制度。

　　（四）着重培育理性的现代司法观念

　　观念既是制度构建的基础，又是制度运行的驱动力。司法制度的运行同样离不开观念的支撑和推动。要发挥法官个人因素的积极作用，必须着重培育理性的现代司法观念。在我国，所谓现代司法观念，是相对于传统司法观念，即相对于计划经济体制下所形成的司法观念而言的。要使现代司法观念成为社会的主导观念，至少包括两个方面：一是司法人员的观念，必须符合当代进步的、文明的法律思想要求，摒弃一切阻碍司法事业发展的落后司法价值观念；二是普通民众的观念，必须符合司法规律的特点要求，摒弃陈俗的思想认识。

　　1．法官现代司法观念的培育

　　法官现代司法观念是指在司法现代化的历史进程中，法官群体为达到司法的终极目的，在对司法权本质特性及其运行规律进行理性分析的基础上，通过内心自主选择的、坚定信服和推崇的、体现时代客观本质和发展趋势的，并在司法实践中奉为最高行为准则的基本观念。[39]执行和运用着现代法律制度的法官，如果“自身还缺乏赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，还没有从心理、思想、态度和行为方式上经历一个现代化的转变，再完美的现代制度和管理方式也会在手中变成废纸一堆”。[40]法官现代司法观念主要包括司法公正观、司法独立观、司法效率观、司法中立观、司法民主观等。司法公正观要求司法者以不偏不倚的主观态度处理各种法律纠纷，并最终实现公平和正义的目标；司法独立观要求司法职能的行使不受其他权力和影响的不当干扰；司法效率观要求司法活动应当避免不必要的拖延，提高工作效率，体现诉讼经济原则；司法中立观要求司法者以中立的第三者身份出现，解决当事人之间的法律纠纷；司法民主观要求司法职能的实现应当以实现人民的意志为根本，并在实现形式上尽可能体现其民主性。

　　2．普通民众现代司法观念的培育

　　发挥法官个人因素的积极作用，并不能仅仅靠法官的法律活动来实现，而是要靠全社会所有成员的共同努力。如果广大人民群众对司法的本质、规律不接受或存在误解，同样无法发挥法官个人因素的积极作用。普通民众现代司法观念的培育是一项艰巨的系统工程，必须实现三个转变：一是从“厌讼”到“司法至上”。树立“司法至上”的观念，便会使公众信任司法，寻求司法的保护，借助司法实现社会公平。二是从“青天”到“司法正义”。“司法正义”观念是对“青天”观念的本质性升华，树立这一观念可以使公众对司法产生信赖感。三是从“关系”到“司法中立”。树立“司法中立”的观念，便会使公众了解司法“居中裁判”的深刻内涵，自觉地摆正司法职能的位置。具体地说，我们应当做好以下几个方面的工作：首先，通过研究，创立一套完整的、符合中国国情的司法改革理论，从理性上培育普通民众的现代司法观念。当前，我国正在进行一场司法体制改革，改革的实践必然离不开理论指导。同样，民众现代司法观念的形成也离不开科学理论的引导。其次，通过新闻舆论强化民众对司法权性质与功能的认识，提高全社会对司法权的认知水平。通过民众易于接受的电影电视、电台广播、报刊杂志及互联网等方式加大宣传力度，培养他们对司法权的正确认识。再次，无论是审判制度的设计还是实际运作，都应从为民、便民和利民的角度出发，以促进民众现代司法观念的形成。

　　（本文获上海法院学术论文一等奖）

 [1] [美]约翰•亨利••梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第37页。

[2]　在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了一个，而其他人（约99%）均有罪；而在由另一个法官审理的673个被控酗酒的人中，531人(约79%)是无罪的。在扰乱治安的案件中，一个法官只释放 了18%的人，另一个法官则释放了54%的人。参见[美]博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第32页；沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第341页。

[3] [德]施奈德著：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第527-528页；

[4] [美]本杰明•卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第2页。

[5] 顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第135页。

[6] 《马克思恩格斯选集》（第一卷），人民出版社1972年版，第18页。

[7] [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。

[8] [美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第9页。

[9] 徐国栋著：《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年版，第176页。

[10] [台]郑玉波著：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第39页。

[11] [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第15页。

[12] [美]斯蒂文•J•伯顿主编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第123－124页。

[13] [美]博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第33页。

[14] [英]罗杰•科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第18页。

[15] 左卫民、谢鸿飞著：《论法官的知识》，载《政治与法律》2003年第4期，第44页。

[16] [台]王泽鉴著：《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。

[17] 参见吕忠梅著：《职业化视野下的法官教育》，载苏泽林主编：《法官职业化建设指导与研究》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版，第80－84页。

[18] [日]川岛武宜著：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年修订版，第243－244页。

[19] [美]庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第59页。

[20] [日]川岛武宜著：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年修订版，第244页。

[21] [美]彼德•布劳著：《社会生活中的交换与权力》，孙非、张黎勤译，华夏出版社1988年版，第719页。

[22] 叶奕乾等主编：《普通心理学》，华东师范大学出版社1991年版，第93页。

[23] [美]本杰明•卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第2页。

[24] [台]蔡墩铭著：《审判心理学》，台湾水牛出版社1981年版，第623页。

[25] 参见徐伟、鲁千晓著：《诉讼心理学》，人民法院出版社2002年版，第242页。

[26] 参见强世功、赵晓力著：《双重结构化下的法律解释》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第228－229页。

[27] 参见苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第243－244页。

[28] 参见高其才等整理：《程序、法官与审判公正─上海等地法官访谈综述》，载《法学》2000年第8期，第6页。

[29]　董皞著：《法律适用中的法官及其能动性》，载《法律适用》2001年第8期，第36页。

[30] 转引自吕忠梅著：《职业化视野下的法官教育》，载苏泽林主编：《法官职业化建设指导与研究》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版，第78页。

[31] 参见苏力著：《法官遴选制度考察》，载《法学》2004年第3期，第4-8页；刘岚著：《关于司法考试，我们有话要说─从中西部地区法官面临严重断层流失说起》，载《人民法院报》2005年6月14日，第C4版。

[32] 赵钢著：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期，第22页。

[33] 例如，1998年1–10月，全国各级法院共复查各类案件441万件，其中有实体错误的12045件，占复查案件总数的0.27%，有超审限、管辖等程序问题的（不包括违反基本程序的情况）73143件，是实体错误案件总数的5倍多，占错案总数的85.86%。景汉朝著：《中国司法改革策论》，中国检察出版社2002年版，第4页。

[34][日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第256-257页。

[35] 例如，2000年，广西南宁市两级法院共审结刑事案件1818件，其中证人出庭作证的仅6件，占案件总数0.33%；2001年，两级法院共结案2002件，其中证人出庭作证的为14件，占案件总数0.7%。参见《应通过立法完善证人出庭制度》，载《人民法院报》2003年3月8日，第4版。

[36] 《中华人民共和国宪法》第127条规定：“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作。”这为最高人民法院采用判例指导下级人民法院的司法审判工作提供了可能性；《人民法院组织法》第11条第1款规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”这为最高人民法院设定了通过审判委员会制定判例法的可能性；《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这为最高人民法院设定了通过司法解释制定判例法的可能性。

[37] 鲁明健主编：《中国司法制度教程》，中国政法大学出版社1996年版，第105页。

[38] 肖扬著：《当代司法制度的理论与实践》，载万鄂湘主编：《中国司法评论》2001年第1卷，人民法院出版社2001年版，第15页。

[39] 丁文军、隋明善主编：《法院文化研究》，人民法院出版社2002年版，第157页。

[40] 殷陆群编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年版，第4页。