摘  要：根据社会保险所赖以建立的风险分担原则和辅助性原则的要求，社会保险经办机构在本质上应为公法上的社团法人。基于此，社会保险经办机构的权利义务，可分为内部关系和外部关系两方面。一方面，在内部关系上，社会保险经办机构可仿造现代公司，建立成员代表大会和董事会，以实现其真正的自我管理和保险资金的专款专用；另一方面，在外部关系上，社会保险经办机构应作为独立的公法人，享有财产权和必要的合同自由。

　　关键词：社会保险经办机构；公法上的社团法人；内部关系；外部关系；

引言

　　长久以来，在我国无论是学界，还是立法，对于社会保险经办机构在法律上的性质、定位及其权利义务等问题，并没有得出一个统一的结论。立法上，不论是早期的《关于一九九三年经济体制改革要点的通知》，或是后来2001年的《社会保险行政争议处理办法》，还是2010年的《社会保险法》，都没有就社会保险经办机构的性质和定位做出明确的规定，而只是从具体的职责权限角度对其进行描述性的定义。例如，根据《社会保险行政争议处理办法》第2条第2款之规定，社会保险经办机构系指:“法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构”。然而，该条规定却并没有指明其所称的“工作机构”的具体法律性质和定位，即其是否是享有独立法律人格的法人，如果是，其是公法人还是私法人？或从组织模式上看，其是以社员为基础的社团法人，还是以财团管理为目的的财团法人，抑或是公营造物法人？现行法对此都没有明确的回答。立法上的不明确造成我国的司法实践无法就社会保险经办机构的性质和其权利义务定位问题，做出令人信服的统一回答。同时，学界亦未能在社会保险经办机构的性质、定位和权利义务等方面达成共识。因此，以社会保险的制度原则为基础，并结合境内外有关的理论成果，从公法人的组织模式出发，对社会保险经办机构的性质及定位等问题予以研究，并在此基础上探讨社会保险经办机构的内外部法律关系，应不单对解决有关社会保险经办机构的法学理论问题,而且也对解决相关的法律适用问题大有助益。

　　一、社会保险经办机构的性质

　　理论上，社会保险法律关系须基于公法方可得丧变更，而这意味着意思自治原则上不能适用于社会保险制度，由此社会保险经办机构作为社会保险法律关系的主体之一应以公法人的形式予以组织之，应属无疑。然通说认为，公法人基于其组织模式的不同，可分为公法上的社团法人、公营造物法人和公法上的财团法人（或称公法上的基金会法人）三种。而问题的争点往往在于，立法者究竟应选择何种类型的公法人,以作为社会保险的组织模式。回答这一问题，就需要回归到社会保险本身所应遵从的制度原则，因为其从本质上决定了社会保险的具体组织模式。鉴于此, 在下文中笔者将从公法人的具体类型特征出发，并根据社会保险的制度原则，就社会保险经办机构的性质予以探讨。

　　（一） 公法人的类型

　　1.公法上的社团法人

　　所谓公法上的社团法人系指以人为组成基础的，以完成公法上之任务为成立目的的公法人。首先，作为社团法人，其组织上之首要特征为“以人为基础单位，为人之结合”，即以成员资格（Mitgliedschaft）及作为其具体实现形式的成员大会，例如各种级别的代议制机关，为其组织特征。此外，公法上的社团法人的本质还在于，其是以独立自主的人为集合的共同体，即以人为其组成的基本单位。这造成公法上的社团法人应以其组成成员全体的意思表示，为其对外一切法律行为的效力来源。而这在组织法上则具体表现为，公法上的社团法人的组成成员，可通过选举制度直接或间接地决定其意思表示机关，尤其是其成员代表大会，的人员组成，可见，从权利内容上看，公法上的社团法人享有相对完整的自主权，即其不仅能决定自己的经济行为，而且也能对自身的人事组成，享有独立的决定权。反过来说，之所以在某些领域，立法者会选择公法上的社团法人作为相关主体的组织模式，其原因亦往往是，立法者认为在此领域相关主体若不享有一定程度的自治权，则无法完成相应的行政任务。此时立法者往往期望可通过此种自治权的授予，亦即统治权的部分让渡，规避某些政治上的风险。从这个意义上说，公法上的社团法人可以说是行政组织法上的自治原则的集中体现。

　　2.公法上的财团法人

　　所谓公法上的财团法人系指基于公法之规定而享有权利能力的财产上的集合体。而特定人群有权就公法上的财团法人所掌管之财产享有特定的收益权，是公法上的财团法人的突出特征和成立目的之所在。在具体的组织模式上，由于公法上的财团法人非以独立自主之权利主体为成立基础，因而无须以成员大会为其意思表示机关。相反，其往往是以相关主管机关所任命的职业文官或专业人士所组成的理事会或委员会，为其最高意思表示机关。而在此情况下，其行政相对人，亦不能如公法上的社团法人那样，通过组成成员大会或成员代表大会，对公法上的财团法人的行为，产生直接或间接的决定性影响。当然，作为独立的公法人，公法上的财团法人，如公法上的社团法人一样，也享有独立的法人财产权。然公法上的财团法人，就其所享有的权利内容来说，相比于公法上的社团法人，则在很大程度上丧失了人事上的自主权，而仅享有一定程度财政上的独立性。这亦体现了作为独立的目的性财产集合（财团）的财团法人的管理机关乃是向财团的设立目的负责；与此相对，社团法人的管理机关，则是在本质上向作为权利主体的其组成成员负责。而立法者在某些领域选择公法上的财团法人作为相关行政主体的组织模式的原因则往往在于，其认为在此领域中，排除国民对于相关行政主体行为的直接干涉，即不适用自治原则，对于相关行政目的的实现具有相当的必要性。

　　3.公法上的营造物法人

　　所谓公法上的营造物法人，即公营造物法人，系指“为完成特定公共目的，而由公共行政主体所设置的人与物的继续性结合体。”相较于其他两类公法人，公营造物法人的特点主要在于，将相关行政财产（建筑物、技术设备、公物等）与运营该行政财产之行政文官相互有机结合，并围绕相关行政财产与其利用者之间的利用关系建构其具体的组织模式。当然，随着现代社会经济和科学技术手段的发展，行政机关所能掌管的财产早已不限于以往传统的有体物，而扩及到无体物和自然力，而这使得公营造物法人与公法上的财团法人之间的界限越来越趋于模糊化。同时考虑到公营造物法人伴随着相对完善的行政财产利用制度，因而现代行政法实践中，公营造物法人有逐渐取代公法上的财产法人之趋势。当然，公营造物法人与公法上财团法人一样，都是以主管机关所任命的行政文官或专业人士作为其意思表示机关的组成人员，而以成员大会或成员代表大会为必要。从而与公法上的财团法人的行政相对人的地位类似，营造物使用人，对于公营造物法人的营造物运营活动，亦不享有参与管理的权利。

　　综上，我们可以发现，是否彻底贯彻自治原则，是上述三种公法人组织模式上的差异点的根源所在。结合社会保险制度，我们可以得出这样的结论，即立法者是否将自治原则视为社会保险的本质要求，是其选择何种公法人，以作为社会保险的组织模式的核心缘由。亦即如果立法者决定社会保险应贯彻行政法上的自治原则，则以公法上的社团法人为其组织模式，就成为其当然之道。为此，我们有必要进一步讨论社会保险所应遵循的制度原则，以探究自治原则是否应为社会保险制度的本质要求。

　　（二） 社会保险的制度原则

　　 1.风险分担原则

　　风险分担原则与辅助性原则是现代社会保险制度的两个基本的制度原则。所谓风险分担原则，又称团结原则（Solidaritätsprinzip），系指：“人与人之间的相互团结是人类关系的本质特征，是由人与人之间的相互依存性所决定的。同时，团结乃是基于共同的价值导向性，并表现了群体成员之间相互依存的感觉，并且群体中的个体与其他群体成员之间存在一种互负责任关系。”总而言之：人类的本性要求，人类个体必须通过相互结成共同体才能繁衍生息下去，因为单独的人类个体是无法独自存活下去的。对此，早在近两千年前的古罗马，当时著名的哲学家兼诗人塞内卡（Seneca）就曾言道：“人类社会如同拱顶，若作为拱顶组成部分的个别石头之间无法相互支撑，则拱顶必然轰然倒塌。”历史上，出于不同的价值理念和目的，人类结成过各种各样的共同体，这其中小到家庭，大到各种宗教组织、企业集团，乃至国家本身。同时，我们亦可发现，不论何种共同体，虽其存续所依据之价值基础千差万别，但在一定程度上却都具备分担个体风险的功能。然在诸多的共同体中，存在一种以特定人群的风险分担为成立目的的共同体，我们将之称之为保险（Versicherung）。在法律上，此种作为风险分担共同体的保险，既可以私法的形式组织之，即民法上的保险合同制度，亦可以公法的形式组织之，即社会保险制度。

　　当然，特定共同体的结成，是要以牺牲其组成个体的一部分自由为代价的。这好比上文塞内卡所描写的石头与拱顶之间的关系，即作为拱顶组成部分的每一个石头，都必须处在其应该所在的位置上，否则拱顶将会因各个石头之间相互支撑状态的丧失，而轰然倒塌。共同体的成员与共同体之间的关系亦是如此，即共同体的每个成员若不能牺牲自己的自由，则不单作为共同体存续基础的共同意志必不能形成，而且对外的共同行为亦不可期待，最终任何共同体本身都不可能长久的存在下去。然而，需要注意的是，风险分担原则，即团结原则，所强调的个人自由的牺牲并非是其目的，而是通过这种牺牲以结成共同体，并最终保证其组成成员个人自由的真正存续。总之，共同体是其成员个体实现其自由的手段，而其本身不能成为目的。这也是团结原则与“共同体至上理念”的根本区别点。“共同体至上理念”也强调共同体的存续，但是在“共同体至上理念”的视野范围内，个人自由相对于共同体却是手段而非目的。这首先表现在，“共同体至上理念”下的共同体往往会为了共同体成员利益以外的目的而动用其资金，而体现出一种“国际主义”的情怀。因而，风险分担原则下的共同体需要保证其独立性，尤其是需要与其他共同体和非其组成成员的个体之间，保持相当的距离。这正如前德意志养老保险担当机构联盟（Verband Deutscher Rentenversicherungsträger）主席弗兰茨·路兰特（Franz Ruland）教授所明确指出的： “为共同体所筹集的资金不得用于共同体成立目的以外的领域，在社会保险领域则尤其表现为，缴费资金不得用于其他普通国家任务的开支。”而避免社会保险资金偏离风险分担共同体的成立目的的最有效的手段，就是直接赋予被保险人参与管理社会保险事务的权利，即进一步强调共同体的本质乃是其组成成员的集合体。

　　此外，众所周知，是近代现代工业化所带来的社会问题催生了现代社会保险制度的诞生。工业化时代的社会问题的特殊性就在于其与现代生产方式具有密不可分的关系，而现代工业化的生产方式的突出特征就在于其与雇主的指令权，即劳动者的从属性，相伴而生。这突出体现在由社会问题所引发的工人运动中。现代国家也正是基于对历史上过分的工人运动对社会经济所产生的破坏性作用的反思，而普遍承认社会强势群体有对社会弱势群体进行帮助的义务，即社会补偿原则。同时如果从整个社会共同体存续维护的角度上看，社会补偿原则亦可视为风险分担原则在现代工业社会背景下的具体表现之一。而为了实现工业社会的真正和谐，根据社会补偿原则的要求，不仅作为被保险人的从属性劳动者，而且其雇主亦应作为社会风险分担共同体（社会保险）的组成成员。。而雇主通过向社会保险履行缴费义务，以取得社会保险成员资格的方式，经由社会保险的待遇给付，而完成其社会补偿义务的履行，并进而使得工业国家的内部团结得以可能。当然，结合上文风险分担原则所要求的共同体独立性，我们需要特别说明的是，为了保证社会风险分担共同体不至于偏离其本身的存续目的，而成为一种脱离其组成成员的存在，从而不仅从属性劳动者，而且雇主，亦应在取得成员资格的同时，而享有参与社会保险运营决策的权利。只有如此，社会保险才能成为保障其被保险人实现其个人自由的手段，而不会成为凌驾于其的压迫性制度存在。

　　综上所述，作为现代社会保险制度基本要求的风险分担原则认为：社会保险在本质上乃是以雇主和包括从属性劳动者在内的被保险人为组成成员的社会风险分担共同体。同时基于此，社会保险在本质上要求其运营须受制于雇主和被保险人的意思表示，并原则上排斥其他主体的干涉。

　　2.辅助性原则

　　从风险分担原则我们可知，社会保险应具有独立性。然想要保有这种独立性，就不免要探讨社会保险与国家之间的关系。众所周知，国家是迄今人类所能结成的最有权力的共同体。由此国家本身能否作为社会风险分担共同体，则是辅助性原则所要回答的问题。辅助性原则认为，“个人应当为自己的行为负责”是任何共同体建立所必须考虑到的首要前提，因为共同体建立的目的是保障个人自由，而限制自由只是达成此目的的手段。这亦是市民社会优先思想的集中体现，即立法者在拟定干涉个人自由的政策措施时，须首先考虑到，如果市民社会本身亦可解决相关问题，则无必要再制定相关干涉措施。毫无疑问，在社会国家的背景下，现代政府必须要承担起社会风险分散的责任。但正如辅助性原则所要求的，如果国家本身要直接作为分担社会风险的主体，就必须要证明除国家以外，没有人能够真正解决社会风险问题。

　　历史和现实告诉我们，现代工业社会中的个体，尤其是以从事从属性劳动为业的劳动者，在面对诸多工业化背景下的风险时，例如年老、疾病、失业以及劳动事故等，是多么的无助。而风险分担原则告诉我们，个体完全可以通过牺牲自己部分的自由，而结成共同体，即保险，来解决单个个体所无法解决的社会风险问题。与此同时，作为风险分担共同体的社会保险能够实现与其他共同体，尤其是与国家保持相当距离的前提是，其本身没有被国家予以“国有化”。换句话说，当某国所谓的社会保险的组成成员涵盖该国所有国民时，即实行“全民保险”，则此时的社会保险，会因其成员与国家组成成员的高度重合，而丧失风险分担原则所要求的独立性。再加之，在缺乏独立高效的国家代议机构制约的情形下，此种“全民保险”亦很难避免其对作为市场经济秩序基本价值基础的私法自治、契约自由乃至市场竞争本身，所会造成的颠覆性破坏作用。因为没有代议机构掣肘的“有权人士”能够轻易地将此种“全民保险”合法地转化为自己的“私产”，并借此形成合法的金融垄断，即成为市场中的“庄家”。从而，连同辅助性原则在内的市场经济秩序本身甚至亦会名存实亡。因此，立法者在制定有关社会保险事务的政策措施时，应首先考虑将其交由市民社会处理之，而非直接将之作为国家的当然事务。尤其是那些历史上代议机构不甚发达的国家和地区，更应当考虑使社会风险分担职责与国家一般事务之间保持相当的距离，从而为市民社会的存续和市场经济的运转提供基础性保障。总之，为满足辅助性原则的要求，国家有必要与社会保险事务保持相当的距离。这尤其对于那些在历史上代议制度屡受摧残，而饱受专制主义之害的国家更具有意义。对于这些国家，往往需要更严格地贯彻辅助性原则，其市场经济秩序方不会因“全民保险”而荡然无存。

　　然而，辅助性原则并不意味着，以意思自治和非强制性为原则的私法上的保险合同制度，甚或个人本身，能够解决社会风险的分担问题。原因在于，“个人对于其本身所会面临的风险常持低估的态度，并基于此，往往将其他事务，例如到马略卡岛去旅游，视为比预防风险更重要的事务。”可见，从人的本性出发，如果缺乏必要的强制性，大多数人并不会自然地结成风险分担共同体，并为其投资。而德国联邦宪法法院对此甚至认为，个人无法通过自身的财产运作而实现社会风险的预防和分担这一结论，是不需要进行详细证明的。

　　可见，要想符合风险分担原则和辅助性原则的要求，立法者只能选择以强制性为基本要求，并以特定的部分国民为被保险人的社会保险制度。并且在辅助性原则下，国家有义务保证社会保险的独立性，并促进其自我管理的实现。

　　3.自治原则

　　由此可知，风险分担原则和辅助性原则要求下的社会保险，不单要保证其行为是基于其组成成员的意思表示而成立的，而且需要在外部独立于其他的权利主体，即遵从行政法上的自治原则。从内容上，自治原则在社会保险制度中主要体现为人事上的自治和财政上的自治两个方面：一方面，人事上的自治要求社会保险组成成员，即雇主和被保险人，须有直接或间接决定社会保险管理人员组成，并排除他人干涉的权利；另一方面，财政上的自治则要求作为独立的社会风险分担共同体的社会保险，应对其掌管和运营的保险资金，享有法律上的所有权。这意味着，除了社会保险组成成员，其他主体无权就保险资金的管理运营做出决定。其他组织若意欲管理运营保险资金，只有例外的取得社会保险组成成员的授权方为可能。

　　（三）作为公法上的社团法人的社会保险经办机构

　　从上文可知，相比于其他两种类型的公法人，公法上的社团法人的最大特点在于，其在组织上以成员大会，作为其最高的意思表示机关。从而，立法者若要贯彻自治原则，在组织上选择公法上的社团法人，就成为其当然的选择。经过上文的论述，我们知道，真正的社会保险需同时贯彻风险分担原则和辅助性原则，而这要求社会保险必须从内部到外部都贯彻自治原则。因此，选择社会保险模式的立法者，往往会选择公法上的社团法人为其社会保险的具体组织模式，并借此实现风险分担原则和辅助性原则。具体来说，现代公司的治理模式则为自治原则下的社会保险经办机构提供了一个可资参照的范本，这意味着，未来的社会保险经办机构可通过建立成员大会或成员代表大会，并由此产生董事会，以实现其内部治理的独立。

　　二、社会保险经办机构的权利和义务

　　在明确社会保险经办机构的性质应为公法上的社团法人之后，我们有必要在此基础上研究其本身的权利和义务。犹如作为私法上的社团法人的有限责任公司一样，作为公法上的社团法人的社会保险亦有必要从内部关系和外部关系两个方面，对其所应享有的权利和承担的义务做出分析。

　　（一）社会保险的内部关系

　　所谓社会保险的内部关系，主要是指社会保险经办机构与作为社会保险组成成员的被保险人和雇主，就社会保险经办机构的管理和运营所发生的法律关系，即社会保险经办机构的内部治理关系。就其内容来说，社会保险的内部关系包含成员资格关系和缴费义务两个方面。首先，通过上文我们知道，根据风险分担原则的要求，社会保险在本质上应是由雇主和被保险人所组成的公法上的社团法人，且其运营原则上亦须由被保险人与雇主共同决定之。其次，犹如私法上的社团法人的运营依赖于作为其成员的股东的出资行为一样，在市场经济条件下，社会保险经办机构的运营也需基于其成员的缴费义务。当然，与私法上的出资行为不同的是，社会保险法上的缴费义务，不论是其成立、内容还是消灭，都系基于法定，而非当事人意思表示的一致；同时，作为缴费义务前提的成员资格的成立和消灭，亦是基于法定，而非约定，即成员资格与缴费义务的法定性。

　　有观点认为缴费义务与成员资格之间存在对待给付关系，即当事人不交社会保险费就不应当享受社会保险待遇给付。笔者认为这种观点是与成员资格的法定性相冲突的。成员资格法定性的立法目的在于，相关保险义务人有通过社会保险制度予以保护的必要性，即上文辅助性原则中所揭示的共同体强制结成（团结）的必要性。而单纯的缴费义务的不履行却并不会使得这种保护的必要性丧失。从而，成员资格的取得并不是社会保险成员基于其缴费行为（法律行为）而取得的对待给付，而是基于团结的必要性而由法律所直接赋予的。当然同时履行抗辩的不适用却并不意味着缴费义务的不履行不会产生任何的消极后果。相反，缴费义务的不履行会产生相应的公法上的法律后果，尤其是社会保险作为公法上的社团法人可以对其成员做出相应公法上的处罚，例如社会保险经办机构可以对违反缴费义务的成员课以罚款，暂时停止给付相应的社会保险待遇，甚至可将其移送有关司法机关处理之。

　　除此之外，成员资格还意味着，被保险人和雇主能够作为独立的权利主体使其管理社会保险经办机构的权利。当然，被保险人和雇主对社会保险经办机构事务的管理，并不需要事必躬亲。因为作为社会保险经办机构组成成员的被保险人和雇主往往数量众多，如果允许 “直接民主”的话，则很难保证社会保险经办机构本身管理秩序的长久安定。而管理秩序的安定亦是社会保险本身安定性保障的当然要求之一。因此，有必要通过选举制度，以使被保险人和雇主能够选举出他们的代表，并组成成员代表大会，以作为社会保险经办机构的最高意思表示机关。由此法的安定性与成员个体利益之间的紧张关系将可得到调和。之后成员代表大会可选举出理事会或董事会，以负责社会保险经办机构的日常具体事务。当然，不论具体形式为何，只有社会保险经办机构的对外行为，系根植于其组成成员的意思表示，而非受制于其他主体，自治原则才能真正贯彻进社会保险制度之中。

　　概括来说，自治原则下的社会保险经办机构的内部治理基本结构应为：首先成员代表大会应为社会保险经办机构的最高意思表示机关，其成员应由被保险人和雇主通过选举产生之；其次成员代表大会应选举或聘任社会保险经办机构董事会成员，并以之为平时的管理运营机关；最后社会保险经办机构的董事会可聘任总经理，负责社会保险经办机构的日常事务。

　　（二）社会保险的外部关系

　　所谓社会保险的外部关系系指作为独立的公法上的社团法人的社会保险经办机构与其他主体产生的非属于其内部治理问题的权利义务关系。这主要包括其与社会保险给付请求权人之间的关系，与社会保险给付提供者（例如：医院、药店和个体行医的医师）之间的关系，以及与其他公法人之间的关系。

　　1.社会保险经办机构与社会保险给付请求权人之间的关系

　　社会保险制度分散社会风险的立法目的最终要通过向被保险人给付有关服务或金钱予以实现之。由此，社会保险经办机构和社会保险给付请求权人之间会产生以社会保险待遇给付为内容的法律关系，即社会保险给付关系。当然，这里的社会保险给付请求权人并不一定就是作为社会保险组成成员的被保险人。例如，根据我国《社会保险法》第17条前半句之规定，被保险人因病或者非因工死亡的，其遗属有权领取丧葬补助金和抚恤金。此时，社会保险给付请求权人与被保险人就是分离的。同时，这种现象亦存在于外国社会保险法之中。例如，根据德国《社会法典第五部分》（SGB V）第10条的规定，虽然被保险人的家庭成员非为社会保险的组成成员，，而不能享有参与社会保险经办机构管理运营的权利，但却可以作为社会保险给付请求权人向相应的医疗保险担当机构（Krankenkasse）请求医疗保险给付。

　　在这里需要着重说明的是，社会保险给付关系（外部关系）和社会保险成员资格及缴费关系（内部关系）是两个相互独立的法律关系。也就是说，社会保险组成成员，即被保险人或雇主，未履行缴费义务并不会直接导致社会保险给付关系的消灭，从而其可享有社会保险给付待遇。否则，社会保险的长远存续利益将凌驾于社会风险分担功能的实现，而这是一种本末倒置，因为社会保险的存续本身就是为了实现社会风险的分担。

　　2.社会保险经办机构与社会保险给付提供者之间的关系

　　首先，犹如私法上的社团法人，作为公法上的社团法人的社会保险经办机构，在对外关系上应享有完全的独立人格，尤其是应享有独立的财产权。正如我国现行《公司法》第3条1款所规定的：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”从而，作为公法人的社会保险经办机构，应以其本人的财产对外承担无限责任。然而，社会保险经办机构的法人财产权的行使，却要考虑到其本身的公法属性，即其财产权的正当性和内容并非来源于意思自治，而是来源于立法者的法定授权。为此，自治原则下的社会保险经办机构，虽应对其所有的社会保险资金，享有独立而充分的处分权。然该处分须以社会保险的存续和社会保险待遇给付的实现为目的。考虑到社会保险在本质上系属公法上的社团法人，这尤其要求社会保险经办机构，不得将其资金用于完成那些与社会保险成员无直接关系，而本应由国家一般财政完成的任务，例如社会救助、保障性住房的建设乃至作为平准基金投入股市。

　　当然，法律无论如何不可能就其两者之间的关系进行事无巨细的规定。因而，社会保险经办机构有必要享有与社会保险给付提供者，就包括社会保险给付的内容、种类和定价在内的相关事项，做出具体约定，并订立合同的自由。如果实行的是事实给付原则，则该合同还应就相关保险给付费用的具体结算问题做出约定。

　　3.社会保险经办机构与其他公法人之间的关系

　　正如为了保证市场经济秩序的稳定，私法上的公司的营业行为需要受到相关公法人的监管，社会保险作为一国社会稳定之重要基石，自然更不能逃脱相关公法人的监管。但是，风险分担原则与辅助性原则要求，此种对社会保险经办机构的监管，不能以剥夺其自身在财政和人事上的自主权为目的。同时，此种监管作为本质上的干涉行政，监管机关有义务就其监管行为做出必要的合法化说明（Rechtsfertigung），尤其是就其监管行为是否符合比例原则做出说明。

　　三、展望

　　目前我国的相关立法、实务界及学界对于社会保险经办机构的性质和定位问题可以说在认识上是模糊的。这根源于长期以来我国理论界对于社会保险的本质缺乏深刻的理解。经过上文的论证，我们可以得出这一结论，即社会保险在本质上应是独立的个体为了分担社会风险而结成的独立的共同体。当然，这种共同体的建立，犹如国家一样，非基于其成员的意思自治，而系基于强制。而这造成社会保险经办机构的组织模式和法律性质须为公法上的社团法人。此外，根据风险分担原则和辅助性原则的要求，社会保险已然不应是一个权利客体，而应以权利主体的面目出现。在这个意义上，社会保险经办机构与社会保险之间已无区别之必要。这好比去区分公司与公司经办机构毫无意义一样。此外，在这两个基本原则的指导下，国家亦应与社会保险保持相当的距离。这种距离不止应体现在,社会保险经办机构管理人员的人事任免须受制于社会保险的组成成员，即雇主和被保险人，的意思表示上，更重要的是要体现在对其社会保险资金所有权的保障上，也就是说，社会保险经办机构应享有自治的权利。同时，社会保险经办机构的自治权，不应仅仅停留在其内部治理结构上，更应体现在其对外关系上，尤其是其需要享有必要的合同自由，以能够与社会保险给付提供者一起找到符合实际的社会保险待遇提供方案。最后，我们需要指出，社会保险之所以被其制度发明者冠以“社会保险”，而非“国家保险”，正是在于其在本质上需要贯彻风险分担原则和辅助性原则，并应相对于国家，而享有自治权。总而言之，社会保险及其经办机构是为其组成成员，而非为整个国家，以社会风险分担为目的的，而存续的具有自治权的公法上的社团法人。