对于国外总部派遣的外国人,HR该如何应对劳动关系中的法律风险?
某公司有一部分外国人,是从国外总部派遣来的,这部分人员与国外总部之间签订有劳动合同,其劳动关系也是与国外总部之间建立而成的。这部分员工工作地点是北京,工资亦由北京这边支付,而且北京公司为了遵守外国人就业的法律规定,每年需要为这些员工办理外国人就业证,而在办理就业证时,必须以北京公司为用工主体与这些员工签订劳动合同,报备才行。这种用工现状,给HR带来诸多疑虑。
一、法律规定分析
1、这部分员工的劳动关系在北京公司还是国外总部?
目前北京外国人就业中,这是一种较为普遍的情形。对于这种情形,目前北京司法实践中,一般是认定员工的劳动关系是在国外总部,而并非在北京公司。
但是这种认定,在实践中,需要北京公司提供一定的证据,一般情形下,需要提供以下证据方可:
(1)员工与国外总部之间签订的在先性劳动合同
一般情形下,要求这一份劳动合同日期,早于员工入境且早于员工与北京公司之间签订的劳动合同。
(2)国外部门将员工派送到国内就业的相关文件
国外部门将员工派送到国内就业,一般会有一些委派函或者派遣函,或者一些电子邮件。如果是一些委派函或者派遣函,则一般情形下,要求需要有员工本人的签字;如果是电子邮件,则除了国外部门的一份邮件之外,一般还会要求提供一份员工同意此安排的回复性邮件。虽然可以由员工之后的行为反而推导出员工本人是同意此安排的,但是最好还是有一份当初同意此安排的邮件更为稳妥。
2、员工与北京公司签订的劳动合同,会否有一定的负面影响
无论是北京还是上海,都发生过一些相关的案例,当这部分员工在国内被解除或者终止合同时,这些员工依据国内的法律,在国内启动仲裁诉讼,给公司造成一定的困扰。
之所以会发生这些仲裁诉讼,有的是因为员工到国外仲裁诉讼无望,或者有各种困难,所以避难就易,在国内选择仲裁;有的是因为由于工作时间较长,员工在意识上已经不认为是国外的员工了,其本身在意识上就认为是国内公司的员工,因此选择在国内仲裁。但无论是哪一种原因造成了这种状况,势必都会给国内公司带来应诉的麻烦和成本。
不过,目前北京上海的司法实践一般是统一的,对于这类员工,在证据齐备的前提下,皆会将劳动关系认定到国外公司身上。仲裁的结果,一般会对国内公司有利。
二、问题的提出及解决方案的设计
1、员工在国内入职之前,公司能否就劳动关系归属与这类员工签订一份确认函?
为了避免以后劳动关系归属不清,给公司用工带来风险,该公司HR提出来,可否在员工入职之前,国内公司与员工先行签订一份关于劳动关系的确认函?
这是一个特别具有HR思维的解决方式,对于澄清员工心里关于劳动关系的疑虑,效果特别好,对于后期所发生的仲裁诉讼工作,也有很大的支持。而且签订时间也十分合理,是在员工入职之前即先行签订,比较容易控制员工的心理排斥感。
一般情形下,这类协议需要具备以下内容:
(1)员工的劳动关系归属于国外总部,员工之所以在国内就业,是受国外总部派遣或者委派而来,实际的用工状态,并不能够改变劳动关系的归属。
(2)国内公司与员工所签订的劳动合同,目的是为了依照北京的法律法规,办理北京外国人就业证,合法用工。这种为了证件的办理而临时签订的书面合同,作为员工,不能依据该类合同而向国内公司主张劳动关系归属,亦不能提出基于劳动关系的任何主张。
2、由于这类员工是一个群体,有现在已经在北京入职了的,有即将入职的,那么,在作上述调整时,是否有必要对于已经签订了北京劳动合同,办理了北京就业证的老员工,亦一并签署上述协议?
对于即将入职的员工,采取上述做法,无任何不妥之处。但是对于现在在职的外国人,正在正常用工的状态下,忽然要求员工签署上述协议的话,则容易给员工带来较大的疑虑,造成不稳定性,甚至有可能流言四起。
所以对现在已经在职了的员工,不宜于一并签署上述协议。但是北京就业证是一年一办,在现有的就业证到期之前需要办理延期时,再要求这些员工签署上述协议,则更为容易和顺畅。
这些方法,不易激起员工过激反应和群体反应,容易实现平稳过渡。