（三）从诉讼主体的维度看败诉

　　正如前面一再指出的，诉讼主体（主要即当事人与律师）的努力对诉讼成败有着至关重要的影响。因此在进入诉讼领域时，一定要发挥主体的主观性、能动性去避免败诉、增加胜算。首要的需明了以下要点：适宜的程序和诉讼权利、案由、争议的实质和焦点、我方和对方的诉讼请求，从而制定翔实可行的诉讼策略和方案。在其后的法庭审理时应有理、有利、有节地表达自己的观点，讲清法理、事理、情理，使自己的主张在事实上和法律上都无懈可击。而不讲策略和方法、准备不足（比如未吃透案情）、举证或反证不当、未能及时应对诉讼局势变化（如及时地调整自己的诉讼请求）、临阵怯场、论辩失当等都可能导致败局。

　　1.程序权利运用失当

　　从诉的提起（具体权利的主张）经过争点在法律意义上的形成，再经过证明和辩论到判决的确立，这个具体案件的诉讼过程可以视为一个所谓法的空间形成的过程，这空间乃是由一系列民主科学的诉讼程序制度，如合议制、公开制、回避制、审判监督制等构架而成。这个空间还具有时限性和封闭性的特点。在这个空间下展开的合法性战争中，案件真相和法律争议得以充分展开。为此，当事人还被诉讼程序制度赋予了各种攻防武器即各项诉讼权利。这些“武器”就原告而言独有的有：起诉（选择当事人）、获取对方答辩状、选择管辖、证据保全、起诉后放弃、变更诉讼请求和撤诉的权利；而根据诉讼权利平等原则可知，凡为原告提出的，被告一般都可进行防御或对抗。因此，为被告独有的有：获取原告起诉状、提出管辖 权异议、申请驳回起诉或不予受理（如原告不适格）、应诉、承认或反驳原告诉讼请求和提起反诉的权利。而为双方所共有的权利有：委托代理人、收集调査证据权或申请法院进行证据保全或调查收集证据、提供证据、申请回避（从案件开始审理时至法庭辩论终结前都可）、查阅摘抄复制案件材料（当事人须经法院同意而律师无须）、申请延期审理或顺延诉讼期间、申请财产保全或先予执行、进行辩论、提请调解或自行和解、申请执行（注意公民和组织的不同时间规定）、执行异议、上诉，执行阶段和解，申请再审和申诉的权利等。所有实体请求、意见都依附于诉讼权利，按程序的要求（如法定的期限、方式）传达给法官和对方当事人。因此程序权利的把握和运用就成为诉讼成败的重要因素。未选择好当事人、庭审缺席、未及时提起管辖权异议和回避、错过上诉期等等都可能导致败诉。

　　如在2002年初，报刊上曾报道过砸大奔、老牛拉车的事件。据称，这些都是因奔驰公司（现为梅赛德斯一奔驰公司）拒对有质量问题的奔驰车进行退换货而存在的告状难引致。而这告状难说到底就是未能选择到适合的被告。确实，告产商德国奔驰公司？其远在德国，涉及一系列漫长而复杂的涉外诉讼程序，劳师袭远乃是兵家之大忌；告奔驰总部在北京设立的戴姆勒克莱斯勒公司？然而因其为全资子公司，是独立法人，所以在法律上与其总部德国奔驰公司是互相独立的，当然没有为之承担责任的义务了。而在我们看来，所谓的告状难并不存在。根据《消费者权益保护法》第45条规定，消费者可以直接告奔驰车在中国的销售商即经营者而获得救济。事主之所以演出这么一幕幕活剧，正是因为对于程序权利的把握不当所致。可见，对程序权利的把握是多么重要！

　　2.难以自圆的法律的故事

　　（1）可争辩的案件事实  经验表明，在很多时候，案件的争议问题就是个事实问题。人常言，事实胜于雄辩。那意思是事实无须任何争辩了。然而，事实自己不会自动展现出来，它需要相关主体的能动去发现去表达出来。因此，可以追问的是，什么是事实，你所主张的是事实吗？回到事实本身是否可能？然而，事实本身——在诉讼的语境下我们称之为实质真实（本体论意义上的）——已随时间不可逆转地流逝，成为永远不可追溯的过去，留下的只是证据和记忆——有时候甚至什么也没留下，我们所做的一切努力都只不过是在思维领域内将已发生的事实进行重构和再现而已。由此得出的所谓事实显然只是认识论意义上的事实，其实就是对于实质事实的认识或一种拟制。因此，它决不等于事实本身。我们通常称之为法律真实或形式真实。因此，我们在指称事实时，首要的是应甄别这两种意义上的事实。

　　而所谓的法律真实不可避免地具有种种局限，它与实质真实可能非常接近，但永远无法完全重合。在实质事实确实存在但没办法得到证实时，法律便拟定该事实不存在。这时法律真实与实质真实便完全处于对立的状态。这正突出地体现了法律真实具有拟制性的品格。因此不加限定地说法律真实的目标在于贴近实质真实是不准确的。很重要的是因为所谓的案件事实总是被人“发现”出来的，最终又都需要一个叙事主体去复述出来——所谓讲述法律的故事指的主要即为此。但这些都不可避免地会带有“发现者”或“说话人”的主观局限性。这种局限性更主要地表现为人的主观态度、立场、认识能力、认识成本、认识的客观条件的种种局限。而在诉讼中，双方当事人因处于对立的立场，利害好恶关系使得他们的描述通常失于偏颇甚至完全失真，所谓的事实的可信度也大为降低，当出现有意无意误述或假证时，事实的真相就更被弄得混淆不清了。案件事实的不确定性更突出的表现是，事实调查过程中永远存在着大量非理性的、偶然的因素的影响，有时候一些事实细节的因素一点点就足以改变案件事实的全貌。显然，在这些情况下，事实完全有争辩和解释的必要。而这个争辩当然应建立在事实的调查和挖掘的基础上。深人、全面、细致地挖掘事实就显得极具意义了，我们对于事物较为真切的认识只有这样才能获得。因此，能否胜诉很大程度就在于是否肯花工夫去深挖细掘案件事实。可谓是多一分事实信息，即多一分胜诉的把握；少一分事实的信息，则多一分败诉的可能。因此，一个真正负责的律师应当竭力做到细致和耐心，才不会为初步的表象的东西所掩盖，也才能获得真切的认识，稍一懈怠就使败局不可收拾。

　　我认为一个成功的事实发现要遵循四个原则：一是同情原则，二是相关原则，三是效能原则，四是复次原则。所谓同情原则，是指要站在当事人的立场上去理解和发现事实，作到所谓的同情式理解。这样我们越能做到同情式的理解，越能做到与当事人的良好沟通和达到所谓的视界融合，也就越能进入当事人所叙述的故事情境，我们的描述也就越贴合故事本身，当然也就越可信。当然，在这个过程中要注意不被当事人情绪化的描述左右，要有反思性的意识。所谓相关原则，是指挖掘与案情有关的事实而大胆舍弃无关的情节。当然在取舍时要慎重，否则看似无关而实际上有着很大关联的情节很容易被忽视掉。所谓效能原则，是指在前二者的基础上，对事实的理解和挖掘做分级，比如分清哪些是构成案件的核心事实，哪些又是案件的边缘性事实；哪些是重点事实，哪些是次要事实；哪些应是基础性的事实，哪些是派生性的事实；哪些应是优先处理的事实，哪些又是可劣后处理的事实，从而做区别对待，提高处理的质量和效率。所谓复次原则，是指分析一个案件事实要多角度多层次，有时候甚至一次认识活动还不能完成任务，需要反复多次进行才能获得一个较为全面和透彻的认识。它要受前几个原则的制约和指导。如处理不当常常是引起败诉的重要原因。毕竟诉讼是具有时效性的法律活动，不可能无限期地进行下去。

　　（2）法律解释的无力  一个必须承认的事实是，任何法律都需要解释，尤其是在适用的时候。而在美国学者哈特看来，任何法律都有着确定性与模糊性的双重属性。由此在将法律规则适用于个案时，法律解释便成为不可避免的一项工作。在他看来，法律是由语言文字构成的。而语言具有意思中心（指为语言外延所涵盖并较为明确的中心区域）和开放结构（指语言的外延涵盖具有不确定的边缘区域），所以由语言构成的法律规则既有确定性也有模糊性。在确定的语境下，人们对于意思中心的区域可以寻求到相同的理解，而对于所谓的开放地带，人们则很难达到所谓的共识。这又回到了我们前面的问题：法律只具有相对的确定性。其另一面就是法律具有不确定性。而且我们还必须承认，只要法律被解释，它就存在着被进行多种解释的可能性。很典型的是，任何法律解释或多或少都存在目的论的性格。不同的相关利益主体会从不同角度、方法出发而对同一法律条文作出不同的解释。当事人和律师在诉讼中的作用就在于尽量提出有利于己方的解释来说服法官接受而排斥其他。这就要求律师对法律的概念、规则、原则和体系都要有很透彻的理解和把握，才能提出有说服力的解释而避免败诉。

　　在作者看来，要做到这点，最重要的是能够提出与法律制度一致的正当理由即做到有理、有利、有节，只有这样才更可能为法官采信。也就是说，所谓的法律解释活动必须在现行法律框架之下进行，才能具有正当性和合法性。主要工作有以下两项：一是找法活动（广义的法律解释包括之），二是找到法后对之的解释工作。找法是最为基本的工作。在这个过程中，当事人会发现，有时候对于同一事项，会有多个不同甚至是互相对立的法律规则竞争适用，这个时候就要仔细甄别哪些是有利于自己的，哪些又是不利于自己的，从而作选择并对对方可能的选择作应对。确实，费心地在案件涉及的理论构造和阐述上下功夫往往不如在找法上下功夫来得便宜。因此，对法律条文的熟悉掌握成为胜诉败诉的关键。未能关注和跟踪法律的最新变化和发展也是败诉的很可惜、甚至可恨的原因，在有些时候还会闹笑话。当然，有时在法律规定不明确的时候，为了增加论辩的说服力还必须另觅他途，如请一些有关的专家做论证或引证法院以往对相似案件的判决（尤其是最高人民法院的）还是非常冇力的。虽然我国不是判例法国家，既定的判决没有法律的约束力，但很难说其就没有事实上的约束力，尤其是最高人民法院的判决。它们可能成为后来法院判案时无法回避的参照和难以绕过的障碍。作者在深圳时为一涉嫌贩卖“三唑仑”的香港嫌疑犯辩护（据称当时是深圳第1例）时就运用了该方法，从起诉书上指证的事实、证据上做文章？不得不承认，控方的工作做得真够漂亮，实在是无懈可击，这么做近乎胡搅蛮缠了。在法律规定上做文章？又苦于当时法律法规对此规定并不明确，此路也是不通。看来控方稳操胜券而我方已是回天乏力了。如此，只好另想他法，于是想到最高人民法院历年汇集的《人民法院案例选》中去碰碰运气。细心查找，功夫不负有心人，果然有一个案情与之极其相似的案例。找到后不禁一阵欣喜，案件的处理后果当然也可想而知了。而如果我们不愿动脑筋和不愿下功夫，诉讼命运可能又是另外一番样子。

　　3.证据之战的落败

　　古语有言：铁证如山。当今的俗话又说到，打官司就是打证据。可见证据之于诉讼成败的重要性。正如前述，所谓的案件事实都是通过证据来认定的。由此产生的问题是，据以作出判决的证据在何种意义上是可靠的？实质意义上的事实是不可追溯的，可以说，证据所描述的事实其实都是种可能性，只不过存在或然性高低的问题而已。但在没有其他更好认定事实的办法的情况下，证据当然就成为最好的办法。在现代，证据更成了诉讼的核心。尤其是在号称诉讼模式由法官职权主义向当事人主义方向转型的今天，调查收集证据的重责主要地落到了当事人的肩上时，证据才真正成了当事人把握各自诉讼命运的筹码。有了足够的证据才可能获得对案情透彻的理解，也才可能与对方当事人的证据抗衡，从而避免败诉。在诉讼中，如果没有注意以下几点，败诉的到来也是难以避免的：第一，尽可能及时地调查收集各种证据。在收集调查证据时还一定要注意方式方法，否则，辛辛苦苦调查来的证据或是得不到法官的采信，或是无法从关键的证人处获得有关证据。在自己取证困难或遭到对方或证人拒绝时，也千万不能就此偃旗息鼓，一定要及时地向人民法院申请调查收集有关证据；第二，在证据收集到后要注意保管好证据，如保管不慎而使证据灭失使前功尽弃是极其可惜的。在证据可能灭失、毁损的情况下，也应及时地向人民法院申请保全措施；第三，在证据的整理上，要从证据的客观性、合法性、关联性入手，形成牢不可破的证据锁链，从而为自己主张的事实和请求提供强有力的支撑。当然，反过来说，也可以从这些方面来攻击对方的证据。

　　4.语言论辩与沟通的失败

　　语言表达与沟通上的失败也常常是导致败诉的原因：先说语言。海德格尔说，一旦人有所寻思于某物时，首先就遇到了语言问题，语言构筑了人的意识。在我们看来，专业语言尤其如此——法律的世界是由一个专业语言构造成的世界。诉讼的过程主要就是一个运用专业语言来不断证明自己主张为真，而同时揭露与之对立的主张为假的过程，也就是用法律语言来说服法官的过程。一般认为，辩论的语言问题主要有二：逻辑和修辞。二者的目的都在于使语言能精确地表达出我们的主张和想法，从而实现我们的目的和愿望。但在我们看来，逻辑问题当然重要，但从语言哲学的角度看还涉及更深的问题。我们通常说，语言是思想的媒介和交流的工具，这就体现了语言的主体间性或者说主体间关系的属性。语言在被运用时被塞进了说话人的意志，因而具有了主体性的因素。而且，有时语言本身就蕴涵着价值和意义的东西，甚至会反仆为主而把主体当客体来支配。此时，语言表现出自体性的强大力量，语言能改变一切——从消极的方面讲就是语言也可以毁掉一切。在诉讼中尤其要警惕这点。因为法庭辩论作为竞技性的辩论突出地具有对抗性，这种对抗性有时使得辩论人为了达到自身的目的，会使用一些似是而非的语词来达到曲解和误导对方的目的。因此，要驳倒对方论点，对对方所用概念或术语是否精确恰当、所依据的判断和论据是否准确适当，所做推理是否合乎形式逻辑规律（同一律、排中律和矛盾律）都要一一考量，在对方刻意编织各种语言陷阱而有意请君人瓮时，其所用语句背后“不可告人”的意图就隐藏得更深了。在这个时候，就不应简单地对对方的阐述或问题做递进式的阐述或回答——那样当然是正中对方下怀了，而必须绕到语词背后对其背后蕴涵的前提和预设进行签底柚薪的一击。

　　总的说来，驳论可从三方面入手：第一，驳论点。通常是驳斥对方论题的不明确或不周延之处，抓住对方论题的缺漏而一举攻破。这时通常可采用归谬法，即假设对方论点正确，由此推演出错误或荒谬的结论，从而推翻对方的论点；第二，驳论据。如指出对方论据虚假或自相矛盾；第三，驳论证。指出对方推理中的逻辑性错误或者指出其论据和论题间没有必然的逻辑联系。当然这些都是从驳论的角度谈，对于立论当然反其道而用之则可矣。虽然以理服人应是获得胜诉的基础条件，但能否做到以情动人也可成为影响诉讼成败的重要因素。我们强调理性逻辑的力量，但并不排斥其他，我们反对单纯的诉诸感情，但并不反对必要时对之的巧妙运用。因此为增强说服效果，运用恰当的修辞方法（比如比喻、类比）也是极其必要的。比如田文昌律师对一起诈骗案中一个程序上有瑕疵的文件的效力方面做的妙喻即很有说明意义。他是这么比喻从而说服法官的，“私生子就是假孩子了吗，相反，其仍然是孩子。”没有逻辑思维和修辞艺术很难成为一个杰出的律师，有着无懈可击的逻辑思维的论辩本身已足以强大，而辅以修辞更可说是如虎添翼了。一个杰出的律师不仅能做到以理服人而同时还应做到以情动人，通过理性、逻辑和情感三者的合力来说服和打动法官。

　　不仅论辩涉及到语言的问题，在律师与当事人、有关单位或个人（如证人）打交道以及沟通时更涉及到语言的问题。我们必须看到，说理论证并非诉讼技能的全部，更多时候，我们在与他人发生各种社会关系时，语言表达和沟通能力的重要性甚至超过了前者。很多论述把这给忽略了是不对的。我们切不可以为，法律就是没有感情的智慧，于是就以为在诉讼中做到以理服人就够了。法律是否就是如此不拟详论，我们只想提醒的是，现实中法律的运做决不是冷冰冰的，现实中操作法律的都是活生生的人，我们生活的世界即使是所谓法律的世界也不是一个完全受所谓理性逻辑支配的世界，因而也决不是一个与脉脉温情绝然无缘的世界，正如前面指出的，现实世界的法官也是一个有着情感倾向（如同情弱者）和情感需要（如获得尊重）的人一样。

　　所谓沟通交际，指的就是前述合法性沟通交流，而并不是说我们就要去一味地阿谀奉承，尤其指我们首先要学会做人，学会平等地对待人——对于他人尤其是法官表示适当的友好和应有的尊重——这当然也是一个为人处世的问题。而交际和沟通很大程度只能通过语言来实现，在此意义上，交际和沟通能力也就是一个沟通能力的问题。良好的交往艺术能让人愉快，从而也往往能成为沟通和说服的润滑剂。得体的谈吐、优雅的举止以及通过这些表现出来的不凡的气度都会获得法官心理上的认同、欣赏甚至共鸣——哪一个法官又会喜欢一个素质低下、举止粗俗甚至狂妄放肆的律师呢？——无形之中他取胜的筹码便多了一分。因此，律师或当事人应凭借自己较高的素质和良好的形象去影响和说服法官，从法官那里获得有关的信息。确实，很多时候，我们之所以败诉，其实不是由于我们专业实力上的失败，而是因为我们为人处事上的失败，意识到这点，我们就不能不注意语言交际能力的培养了。我们并不鲜见，在法庭上—方在事实、证据都比较充分然而由于语言的组织和表达的失当（甚至是一言不慎的口误）或者由于交际能力的欠缺而导致败诉的例子。当然，再完美的语言辩论和交际能力也必须建立在坚实的专业实力和案情说理的基础上，否则便本末倒置了。

　　前面所说的主要还是诉讼的中观和微观层面上的问题，从更高的层面上讲，还存在一个对二者的总体宏观把握和统筹安排的问题。这主要是一个诉讼策略的问题，正确的诉讼策略会有效地整合二者，从而产生所谓的聚合效应，使诉讼的整体力量发挥到最大。而诉讼策略不当（如未把握好轻重主次、时间先后的把握不当）不仅不能产生此种整合效应，还会使该二者在相互抵牾之间相互抵消，而使各自的优势化为乌有。

　　总的说来，败诉的原因难脱以上所列举范围的窠臼，在这些方面的总结往往能获得最佳教益。一个优秀的律师不仅要不断总结而且要善于总结。很重要的就是对不同原因导致败诉的案件进行分类总结，如按程序权利的运用、法律关系的分析和选取、证据的调查收集、诉讼方案的统筹安排等方面进行这项工作，从而进行有针对性的学习和训练。如果能持之以恒下去，相信胜诉的把握会不断地上升，而败诉的风险会不断地降低。