最近接待了一位依据《物权法》申请法院拍卖、变卖抵押财产的当事人，我们立案庭工作人员没有正面拒绝，而是引导进入了诉讼程序。几天前我亲自接待了一位因为货运合同纠纷申请诉前证据保全的当事人，答复说没有法律依据，他却拿出了《专利法》，叫我看第六十七条所规定的诉前证据保全。我苦口婆心地解释了很多，人家似懂非懂，说实在的，我自己也不明白，为什么有许多法律规定，可以申请法院怎么样，或者法院可以怎么样，但是在诉讼法里却找不到相关程序，法院其实也无所适从。

　　不管你是公民，还是法人或是其他组织，到人民法院打官司，首先你要遵循诉讼法规定的程序。当然，民事官司要按照民事诉讼法的程序进行，行政官司要按照行政诉讼法的程序进行，刑事官司要按照刑事诉讼法的程序进行。如果有人按照法律的规定，申请人民法院做什么，却在诉讼法里找不到相关程序，现实中肯定很难行得通。

　　法谚说：“无救济则无权利”。笔者在人民法院工作十多年了，特别是从事立案工作之后，经常遇到当事人手持一些实体法律，申请法院这样或者那样，但是法院工作人员都不知道怎么操作，要么拒绝其申请，要么引导进入可以操作的诉讼程序，通过其他途径予以解决。出现这种问题的关键，是这些实体法中规定的权利，在现行诉讼法中找不到可操作的程序。实体法规定的权利需要程序法来保障，“无保障的权利不是权利”，笔者建议立法机关在修改民事诉讼法时能对这方面的问题予以关注。本人在实践中遇到的存在类似问题归纳起来，主要有：

　　一、申请诉前证据保全。

　　《民事诉讼法》里没有诉前证据保全的规定。

　　《著作权法》第五十一条规定：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。《专利法》第六十七条规定：为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。《商标法》第五十八条规定：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

　　这几部法律虽然属于实体法，但是有关诉前证据保全的规定，明显属于程序法的内容。在实施中，存在下列问题：一是这些实体法中的程序性规定，能不能普遍适用？二是采取什么样的措施进行？比如对于物证来说，是用查封、扣押等措施，还是拍照、勘验等措施来保全？书证、人证，或者其他证据呢？三是需不需要作出裁定，相对方不服的救济途径是什么？四是应该不应该收费，如何收费？五是申请人是否提供担保？六是申请错误的法律后果是什么？等等。

　　二、诉前申请采取责令停止有关行为。

　　《民事诉讼法》里也没有诉前申请采取责令停止有关行为的规定。

　　《商标法》第五十七条规定：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。《著作权法》第五十条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。《专利法》第六十六条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

　　按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第107条的规定，需要立即停止侵害、排除妨碍的或者需要立即制止某项行为的紧急情况，应当按照《民事诉讼法》第九十七条第（三）项的规定，采取先予执行措施。而先予执行措施，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取，与三个知识产权法中规定的诉前采取责令停止有关行为的措施明显不同。在实践中存在与诉前证据保全基本相同的问题。

　　三、提请对违纪存款的保全措施。

　　《中华人民共和国行政监察法》第二十一条规定：监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。

　　这里的保全措施针对的是银行或者其他金融机构的存款，明显是财产保全。财产保全是民事诉讼法里规定的保全措施，刑事附带民事诉讼时也可以适用。也就是说，财产保全只有在民事诉讼和刑事附带民事诉讼中才能适用的措施。

　　《中华人民共和国行政监察法》中规定可以提请人民法院采取保全措施。可是，人民法院接到此提请后，应该适用什么程序采取保全措施呢，民事诉讼、刑事诉讼、还是行政诉讼？立什么样的案号？收不收取申请费？采取措施的条件是否与民事诉讼法中规定的财产保全条件相同，提请人是否提供担保？这些问题在实践中认识不一，各地法院做法也千差万别。

　　四、申请对拖欠工程款的工程进行拍卖。

　　《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　在学界，关于本条的权利性质很有争议，有的将其解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权，还有的解释为法定优先权。另外，在优先权的顺序问题、债权的范围问题、权利行使的时间问题等等都有争议，各种学术文章对这些争议探讨的很多，但是很少看到有对法院如果操作进行探讨的文章。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，对优先权的顺序、债权范围、行使的期限等等作出了规定，但是在权利实现的程序方面仍然没有作出规定。

　　从条文的字义看，承包人行使优先受偿权的方法是两种不通过诉讼也即不打官司的方法实施的。第一种是双方协议折价；第二种是申请人民法院拍卖。这两种方法的前提是发包人未按照约定支付价款，并且经承包人催告后，在合理期限内仍不支付的。具备这两个条件，承包人即可行使协议折价或申请拍卖的优先受偿权。

　　实践中，法院大都不接受依照该规定直接要求对拖欠工程款的工程进行拍卖的申请，而是引导进入诉讼程序，按照民事诉讼法的规定，诉讼完了之后，在执行阶段予以解决。

　　可群众并不理解，法律明确规定可以直接申请法院拍卖，法院为什么不接受申请？

　　五、申请拍卖、变卖抵押财产。

　　《物权法》第一百九十五条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　该规定中，“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”属于何种程序，笔者所见到的各种解读物权法的著作中就有多种说法，主要有以下几种意见：第一种是《中国物权法释解与应用》（人民法院出版社2007年3月出版）的解读，该书认为抵押权人可以直接向法院申请执行。第二种是《中华人民共和国物权法解读》（中国法制出版社2007年3月出版）的解读，解释认为“抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议，为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。第三种是《中华人民共和国物权法精解》（人民出版社2007年3月出版）的解读，认为分两种情况区别对待，一是双方就债务履行期满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。第四种是《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（人民法院出版社2007年3月出版）的解读，该书在解读该规定时指出，抵押权实现的途径有协议实现和诉讼实现两种，并对诉讼实现的方式作出进一步解释：“诉讼实现：是指债务人在履行期限届满时未履行其债务而债权未受清偿的，并且抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现达成协议时，由人民法院通过对抵押权登记等证据的审查来裁判实现抵押权的情形”。“本条规定的是‘请求人民法院拍卖、变卖抵押财产’，而不是申请法院就抵押权的实行进行裁判。……是非诉程序，无须经过诉讼（冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至会有上诉审、再审）全过程，法院通过对抵押权登记等证据的审查，即可裁判实行抵押权，包括允许强制拍卖抵押财产。”

　　《物权法》第一百九十五条所规定的实现抵押权的程序，过于简单，连这些权威专家都有诸多争议，在司法实践中，十个法官可能就有十种看法，在诉讼法里又没有相应的程序，如何进行受理，收不收取申请费，如何进行裁判，几审终身等等一系列问题都无法突破，所以物权法2007年生效实施以来，法院几乎没有受理过这样的申请。

　　六、申请司法确认。

　　2010年7月24日最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”2010年8月28日全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国人民调解法》，又通过立法对司法确认制度予以明确。司法确认制度由此正式入法，被确定为国家司法制度之一。

　　《中华人民共和国人民调解法》第三十三条规定：经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。

　　便捷性是司法确认与正常诉讼程序的基本区别。由于诉讼法中没有如何确认的程序，所以在实践中，各地法院的做饭也是五花八门，多数法院适用《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中有关当事人要求确认和解协议的程序进行。该程序虽然比较简单，但是也有起诉、受理、应诉、答辩、开庭审理等等一系列必不可少的诉讼环节，虽然许多期限不受限制，但与《中华人民共和国人民调解法》第三十三条规定的，由双方当事人共同向人民法院申请，人民法院及时审查，依法确认协议效力的程序明显不同。从条文的字义看，由双方共同申请，必然不存在原告与被告之分，也不存在应诉和答辩的问题；由法院审查并确认效力，当然就不存在开庭审理、调解、裁判等问题。

　　为实现通过非诉讼调解加司法确认方式解决纠纷的便利、快捷，运转流程必须顺畅、高效。一些有开拓精神的法院，纷纷尝试按照自己的理解，自行设计司法确认程序。比如：非诉调解后，当事人双方持协议共同向法院提出申请，法院受理后，要当事人就是否自愿作出承诺，然后审查协议的合法性，最后以调解书的形式作出生效法律文书。类似这样的设计，虽然符合了调解法的规定，但是仍有许多问题无法解决，像程序的统一性问题，审查的标准问题，法律文书的格式问题，受理费如何收取等等都没有明确规定，在实践中仍不好操作，所以法官宁可要当事人把申请书换成起诉状，然后按照简易程序审理，也不愿尝试缺少程序性规定的司法确认程序。