【案情简介】

　　2003年11月27日，黄某与A公司签订《员工协议》，该协议第七条约定：“员工同意在结束与A公司的聘用关系后的一年内，在无A公司书面许可的情况下，员工将不可直接或间接地在A公司开展产品营销或根据有关业务记录拟开展产品营销的地区（该地区限于中国境内及签约员工所负责其它地区），向A公司的竞争者提供任何符合下述情况的服务：即所提供的服务关系到与A公司的相关产品类型相同、功能相似或用于同样目的的竞争性产品，除非员工在A公司最后两年工作期间并未涉及上述相关产品的机密信息。……若签约员工离职后受本协议限制，在能为竞争者提供服务的情况下而不得不放弃这样一个机会，转而从事非竞争行业的工作，则A公司将给予签约员工一定的经济补偿。……”。该协议第九条约定：“若签约员工违反第七条的离职限制约定，A公司除有权暂时性或永久性责令禁止违约方的违约行为或危及违反协议条款的行为外，违约员工应向A公司支付其离开A公司时当月基本工资十二倍的违约金……”。

　　黄某于2003年12月1日起由A公司派遣至B公司工作。同日，黄某在记载有“我已给予了足够时间以了解此份员工协议并提出自己的意见。我已特别注意到了协议中对员工离职补偿及违约补偿的规定。我声明此份协议是双方意见一致情况下达成的结果”内容的《声明》中签名。

　　2006年12月30日，B公司向黄某出具《劳动合同转移协议》，告知其“从2007年1月1日开始，您的劳动合同将转至B公司。您自2003年12月1日开始的在A公司的服务年资将会累计计入至B公司”。同日，黄某签收该协议，并与B公司签订一年期劳动合同，约定黄某在B公司CRDM部门担任销售主管；双方就商业秘密和竞业禁止等另行签署的员工协议视为劳动合同之附件等。

　　2007年12月18日，黄某与B公司签订二年期劳动合同，约定合同期限至2010年12月31日止，黄某担任区域销售主管。

　　2009年9月，黄某与A公司劳动关系终结。

　　黄某离职当月基本工资为10,660元。

　　2009年10月10日，B公司以快递方式向黄某发送《竞业禁止履约通知书》和《经济补偿金支付信息表》，《竞业禁止履约通知书》告知黄某需恪守员工协议中所提及的在离开本公司后1年内履行竞业限制的义务；要求B公司填写信息表以便B公司支付补偿金等。

　　2010年1月18日，B公司再次用快递形式向黄某寄送上述材料，但被拒收。

【仲裁裁决】

　　2010年8月24日B公司向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求黄某停止为C公司服务并支付违反竞业限制的违约金127,920元，但未获支持。

　　B公司不服，诉至法院。

【法院判决】

　　法院查明，1、B公司的营业执照上登记的经营范围为：医疗产品及医疗器械配套的医药化工类产品和相关零部件的批发、佣金代理；进出口及其他相关配套服务；以医疗产品为主的区内存储、分拨业务及售后服务；国际贸易、转口贸易、保税区企业间的贸易、贸易代理及医疗技术开发、技术咨询服务；区内商业性简单加工、保税区商品展示、产品维修及人员培训。

　　C公司的营业执照记载的经营范围为：保税区内以心血管医疗设备、产品和零部件为主的分拨、仓储业务；相关产品的技术咨询、技术支持和售后服务；国际贸易、转口贸易、保税区企业间的贸易及贸易代理；通过国内有进出口经营权的企业代理与非保税区企业从事贸易业务；保税区内商业性简单加工及商品展示；保税区内商务咨询服务。

　　2、《医疗器械经营企业许可证》记载B公司的经营范围为：“Ⅲ、Ⅱ类：注射穿刺器械（一次性使用无菌目录产品除外），医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用高频仪器设备，……手术室、急救室、诊疗室设备及器具，植入材料和人工器官，介入器材，……；Ⅱ类：……胸腔心血管外科手术器械……”。

　　《医疗器械经营企业许可证》记载C公司的经营范围为：“Ⅲ、Ⅱ类：注射穿刺器械、医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用高频仪器设备，植入材料和人工器官，手术室、急救室、诊疗室设备及器具，介入器材；Ⅱ类：胸腔心血管外科手术器械”。

　　3、自B公司后，C公司曾作为黄某个人所得税扣缴义务人。

　　4、2010年8月，B公司企业名称由“A医疗用品技术服务（上海）有限公司”变更为“B管理有限公司”。

　　法院认为，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。就黄某对《员工协议》的效力的异议，法院认定如下：

　　黄某主张其在B公司处工作期间未接触到B公司的商业秘密，不负有保守商业秘密的义务。

　　因黄某与B公司签订《员工协议》的行为发生于其入职B公司公司之前，即黄某在B公司处入职时应已知晓其是属于负有竞业限制义务的人员，且在B公司所任职务的职业特性导致其不可避免的掌握B公司的产品资料、客户资料等商业信息，故对黄某之主张，法院不予采信。

　　黄某主张《员工协议》约定的竞业限制期限自黄某与A公司的劳动合同日终止一年后已经结束，因《员工协议》约定竞业限制的时间效力为“结束与A公司的聘用关系后的一年内”，而黄某与A公司终止劳动关系的同时与B公司即建立劳动关系，并已通过协议形式约定其在A公司的相关服务年限累计计入在黄某处的工作年限，且黄某与B公司建立劳动关系时所签劳动合同中亦约定“商业秘密和竞业禁止等另行签署的员工协议视为劳动合同之附件”，上述约定证明黄某与A公司有关竞业限制的约定不受黄某与A公司劳动关系状况所限，黄某亦未举证B公司存在放弃要求黄某履行竞业限制义务的明示，故对黄某之主张，法院不予采信。

　　黄某主张因B公司在《员工协议》中约定的竞业限制补偿金数额过低，B公司亦未实际支付义务，故约定的竞业限制条款对黄某不具有约束力。因用人单位竞业限制补偿金的支付义务和劳动者竞业限制履行义务是黄某与B公司基于竞业限制约定而各自应承担的合同义务，该两项义务不存在履行先后。如黄某认为B公司约定的竞业限制补偿金过低，可提请法庭予以调整；如黄某认为B公司未按约履行给付义务，亦可通过诉讼解决，黄某以其对竞业限制补偿金约定的异议来对抗竞业限制之履行，缺乏法律依据，法院不予采纳。

　　综上，黄某与B公司签订的《员工协议》系双方的真实意思表示，且无违法之处，故应认定为合法有效，双方均应按约切实履行。

　　就黄某是否存在违反竞业限制之行为的争议，法院作如下认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因：

　　一、B公司提交的其与C公司的《医疗器械经营企业许可证》证明两家经许可经营的范围多处重合，故可认定C公司为B公司的竞争者；二、黄某的个人所得税扣缴记录显示C公司曾作为扣缴义务人，该事实与B公司有关黄某存在向C公司提供劳动的主张可相印证，而黄某作为纳税义务人就为何由C公司进行代扣代缴予以说明；三、就黄某从B公司处离职后相关劳动关系建立，黄某作为握有案件证据的当事人，有义务向法庭提交证据以查明案件事实，但黄某未能提供相应证据，故法院采信B公司有关黄某存在向C公司提供劳动的行为。

　　基于前述认定，B公司主张黄某存在违反竞业限制义务约定的行为，具有事实依据，法院予以采纳。

　　B公司要求黄某根据约定承担违约责任、支付违约金的诉讼请求，理由正当，法院应予支持。

　　黄某以B公司未支付经济补偿金为由主张违约金约定过高，缺乏依据，法院不予采纳。

　　依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：

　　黄某支付B公司违反竞业限制的违约金127,920元。