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工伤职工超过工伤保险药品目录范围的

医疗费是否由用人单位承担

案情简介

　　朱某于2012年12月进入某市某物业管理服务公司从事保安工作，公司依照法律规定给朱某缴纳了工伤保险。2014年6月12日晚，朱某在小区值班巡逻时不慎摔倒受伤，被送往某市中医院治疗，朱某在住院期间共花费医疗费7022元。2014年8月20日被某市劳动和社会保障局认定为工伤，2015年7月20日被市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。工伤保险基金只给职工报销了工伤保险药品目录内医疗费4000元，剩下的3022元属工伤保险药品目录外用药，工伤保险基金不予支付。

仲裁请求

　　朱某向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，享受一次性待遇，并要求用人单位补偿医疗费3022元。

处理结果

　　裁决某市某物业管理服务公司支付朱某十级工伤待遇，并支付未报销医疗费3022元。

争议焦点

　　超过工伤保险药品目录范围的医疗费3022元在工伤保险基金不支付的情况下，是否应由某市某物业管理服务公司承担。

案件评析

　　《工伤保险条例》29条规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”，对于目录之外的医疗费，该条例没有明确规定，该部分费用由谁承担也就成了实践中争议较大的问题。

　　一种观点认为，既然用人单位已按法律规定给职工足额缴纳工伤保险，工伤保险经办机构按国家法律规定报销了医疗费，用人单位已尽到法定义务，用人单位不应承担未报销的医疗费。

　　实践中也有不少地方支持这个观点。如大连[（2014）大民五终字第269号]：“用人单位足额为工伤职工缴纳工伤保险，并在工伤事故发生后1个月内申请工伤认定，对于不属于社保报销范围的费用，应由工伤职工自行承担。”广州（2014年广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要）：“超出社保基金支付范围的工伤医疗费原则上用人单位或社保基金不支付。如用人单位与劳动者就此有约定则从其约定。”

　　另一种观点认为，职工发生的是工伤，如何用药是医生根据病情决定的，未报销医疗费应由用人单位负责补偿。

　　如青岛市劳动和社会保障局《青岛市工伤保险医疗管理和费用结算试行办法》(青劳社[2003]174号)规定：“职工就医时，用人单位应书面告知协议医疗机构是因工作遭受事故伤害或患职业病。用人单位未按要求书面告知的，所发生的超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准范围的医疗费由用人单位承担。”对照本案，某市某物业管理服务公司并没有任何证据证明其已履行了书面告知义务，用药是医生根据病情决定的，医疗费是朱某自费结算的，因此某市某物业管理服务公司应承担未报销的医疗费。

　　以上观点是以地方法规支持作为前提的，在地方法规规定不明确的情况下，笔者赞成第二种观点，即：朱某用药是医生根据病情决定的，故朱某的医疗费除了工伤保险基金支付的部分外，剩余部分应由用人单位某市某物业管理服务公司承担。理由如下：

　　1、《劳动保险条例》(1953年1月2日政务院修正公布)第十二条规定，“工人与职员因工负伤，……其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。”该条例作为我国第一部保险条例，确立了一个基本原则，职工不承担任何医疗费。目前该条例并未明文宣告失效。

　　2、原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发〔1996〕266号)第十七条规定，“工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。” 虽然此办法已经失效，但其规定精神与上述1953年的劳动保险条例一致，仍然是职工不负担医疗费。

　　3、如果单位不参加工伤保险，一旦发生工伤事故，目前的统一的做法是单位承担所有的医疗费。这就出现了一个问题，如果单位不参保，职工反而受到更大的保障，而如果按工伤保险条例参保了，职工受保障的程度还降低了。这对工伤保险的实施带来不利的影响。

　　4、《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”条例只是规定分散用人单位的风险，减少损失，而不是说免除风险。法律没有规定用人单位只要参加工伤保险就可以不需要承担工伤赔偿责任。用人单位按照《工伤保险条例》支付的停工留薪期工资及解除合同时支付的一次性伤残就业补助金就是一个很好的证明。所以说，用人单位投保只是在一定程度下减少风险而非免除责任。

　　综上所述，裁决某市某物业管理服务公司支付朱某未报销医疗费3022元。

　　值得注意的是，本案的裁决基于朱某治疗期间用药是医生根据病情决定的，如果工伤职工自行指定用药，例如工伤保险药品目录中有某种药物，而工伤职工要求医生使用进口药物，或者是工伤职工要求配置不符合配置项目目录范围内的辅助器具等情况，用人单位只承当合理用药范围内的工伤保险基金未报销的医疗费，对工伤职工个人要求提高标准而产生的医疗费，应由工伤职工自行承担。

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当事人死亡后其亲属主张未签订劳动合同

的双倍工资差额是否应当支持

案情简介

　　唐某于2013年3月开始先后在某市区教育局下属某小学任代课教师。双方未签订劳动合同，用工单位也未为其购买社会保险。2015年1月30日，唐某在某学校工作期间，因身患白血病病亡。

仲裁请求

　　唐某父母以用人单位未为其购买社保为由，要求用人单位赔偿死者家属丧葬补助费、双倍工资。

处理结果

　　认定唐某与某学校存在事实劳动关系，支持其家属追偿丧葬补助费、双倍工资差额的仲裁请求。

争议焦点

　　当事人死亡后，权益被侵害主体已经消亡，其亲属主张未签订劳动合同的双倍工资差额是否应当支持。

案件评析

　　劳动人事争议仲裁委员会在审理过程中，有两种不同的观点。

　　观点一：亲属无权追偿职工的双倍工资。

　　理由：第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，企业与职工为劳动争议案件的当事人。本案中，丁某已死亡，追偿“未签订劳动合同的二倍工资”的一方主体已消失，也就是说，员工的诉讼权已随着其死亡而消失。

　　第二，用人单位支付的未签订劳动合同的二倍工资差额是在用人单位违法的基础上，劳动者不需任何付出而得到的间接收入，而劳动报酬是劳动者靠自己出卖劳动力而应得到的直接收入。也就是说，二倍工资差额的诉讼权只有劳动者本人主张时才必然发生。

　　第三，因用人单位未与劳动者在用工之日起超过一个月不满一年的期限内订立劳动合同的，而应当向劳动者支付二倍的工资，其中的一倍实属于一种惩罚性工资，属于对用人单位违法行为的经济处罚，应是一种罚金，而作为罚金不应属于遗产。

　　观点二：亲属有权追偿职工的双倍工资。

　　理由：第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第25条规定：“第二十五条丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。“根据这一条规定，劳动者生前与单位之间的劳动争议纠纷，在其死后，可以由其近亲属参加劳动仲裁。

　　第二，双倍工资的支付是基于法律规定而产生的，是员工的一种法定权利，员工的死亡并不应影响用人单位的双倍工资的支付。

　　第三，《继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，是公民的合法收入、工资、奖金等，包括双倍工资均属于公民的合法收入，也是一种财产性权利。既然双倍工资属于丁某的合法收入，那么，员工的相关亲属就有权进行追偿。

　　综上所述，双倍工资差额是工亡职工的一种合法的收入，其不能因劳动者死亡而消失，劳动者的亲属或者代理人有权进行追偿，申请人的仲裁请求应当予以支持。

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师傅带徒弟式的培训是否属于

可约定服务期的专业技术培训

案情简介

　　申请人付某2015年6月26日入职被申请人某汽车零部件有限公司，双方签订三年期《劳动合同书》，试用期三个月，同日，还签订了一份《关键岗位人员培训服务协议》，协议约定：被申请人承诺为申请人提供关键岗位的专门性培训，培训时间为三个月，申请人同意在被申请人处工作服务满三年。在三个月的培训期内，被申请人每月为申请人支付3000元的专项技术培训服务费，申请人培训期间月薪2500元。同时约定在三年服务期内因申请人原因解除培训服务协议的，则申请人需一次性赔偿被申请人全部培训费用等共计15000元。随后申请人被安排到公司理化中心任检测员，被申请人指定的带班师傅对申请人进行一般的操作性指导后，便自行上岗操作。申请人每周工作6天，计双休日加班32天，被申请人未支付加班费，也未为其缴纳社会保险。2015年10月，申请人流露出离职的想法，被申请人即以申请人违反《关键岗位人员培训服务协议》提前解除三年约定服务期为由停发申请人10、11、12月份工资。12月28日，被申请人已连续拖欠三个月工资后，申请人以被申请人欠发工资为由离职，被申请人告知申请人其10、11、12月份工资8250元已经扣除，作为赔偿《关键岗位人员培训服务协议》中约定的违约金。

仲裁请求

　　裁决被申请人退还扣发申请人的工资8250元。

处理结果

　　裁决被申请人某汽车零部件有限公司向申请人付某支付扣发的工资8250元。

争议焦点

　　用人单位招用新员工后，在履职岗位上对员工进行师傅带徒弟式培训，是否属于《劳动合同法》第22条规定的可约定服务期的专业技术培训。

案件评析

　　根据《劳动法》第68条，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。即，建立职业培训制度，对劳动者进行职业培训，是用人单位的法定义务。而《劳动合同法》第22条规定的专业技术培训，是指为提高某个劳动者特定技能而进行的有针对性的培训，且必须有为劳动者支付了专项培训费用的凭证，这种培训不包括用人单位使用按国家规定提取的职业培训经费，对劳动者进行的一般性的培训（如上岗和转岗培训、各类岗位适应性培训、安全生产培训，等等）。本案中被申请人与申请人虽然签订了《关键岗位人员培训服务协议》，但被申请人某汽车零部件有限公司仅对申请人付某进行了一般性的操作性指导，且被申请人没有提供支付专项培训费的凭证，这种在工作岗位上进行的生产性学习培训只是对劳动者进入新岗位的一般适应性训练或上岗培训，不是《劳动合同法》第22条规定的专业技术培训。被申请人将一般适应性训练或上岗培训等同为专业技术培训，与申请人签订《关键岗位人员培训服务协议》，实际上没有提供有支付培训费用的专业技术培训，且协议中约定的违约金条款违反法律相关规定，该协议属无效协议。被申请人依据《关键岗位人员培训服务协议》违约金赔偿条款扣发申请人10、11、12月份工资8250元的行为违法，被申请人须退还扣发的8250元工资。

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专职职业律师与企业签订的

劳动合同是否有效

案情简介

　　李某自2010年5月注册成为某律师事务所专职执业律师。2012年7月李某应聘入职某公司，任某公司法务部专员。2014年3月，李某与某公司订立《劳动合同书》，其中合同约定：由于某公司目前经营状况困难、资金异常紧张，但每月至少应向李某支付固定工资报酬12000元的50%工资即6000元整。同时约定在本劳动合同解除或终止前将按每月12000元标准，一次性付清尚欠发的全部工资，并应办理各项社保。2015年1月，李某以某公司违约，未按月足额向其发放工资为由提出辞职。2015年2月12日，双方办理了工作交接事宜。之后，李某向某公司追讨工资及解除劳动合同经济补偿，某公司拒绝支付，李某遂向劳动监察投诉。某公司则以劳动合同无效为由向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认双方签订的劳动和无效；李某在该案中提起了反仲裁请求，请求某公司支付拖欠的劳动报酬、支付经济补偿金、赔偿金。另外，李某在专职律师注册年审时本人填写的《专职律师专职执业情况摸底表》中，李某在兼任院校、公司和其它社会职务情况一栏中填写“无”；由李某本人签字并出具的《专职律师执业说明》中记载：“本人现在不是公务员，并符合《律师法》及司法部《律师执业管理办法》规定的专职律师执业身份条件，没有在国家机关、社会团体、企事业单位兼任职务或工作并存在劳动合同关系的情形。”该两份材料上有某律师事务所、某县、市司法局的审查意见并加盖公章。

处理结果

　　1、确认双方签订的劳动合同无效；2、某公司支付拖欠李某的劳动报酬；3、驳回李某的其他请求。

争议焦点

　　李某作为某律师事务所的专职执业律师与某公司签订的《劳动合同》是否合法有效？

案例分析

　　本案在处理时存在二种意见；第一种意见认为李某与某和公司签订的劳动合同有效。持这种观点的认为，一是《律师法》并未明文禁止专职律师不得与其他用人单位建立劳动人事关系，按照法无禁止即可为的原则，李某可与其他用人单位建立劳动人事关系；二是《劳动合同法》未明确禁止劳动者建立双重劳动关系，只要李某所在律师事务所未对李某与某公司建立的劳动关系未提出异议或严重影响李某在某律师事务所的执业，李某与某公司签订的劳动合同就有效；三是某公司与李某签订劳动合同是在平等、协商一致的情况下签订的劳动合同，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形；四是李某的行为是否违反了《律师法》和《律师执业管理办法》，应由司法行政部门或律师协会处理，与本案处理没有直接的关联性。

　　第二种意见认为李某与某公司签订的劳动合同无效。持这种观点的认为，李某作为专职执业律师应当专职职业，与某公司签订劳动合同已超出了律师业务范围，同事李某在申请专职律师执业证书及年审注册时在《专职律师专职执业情况摸底表》和《专职律师执业说明》中，均填写并承诺没有在国家机关、社会团体、企事业单位兼任职务或工作并存在劳动合同关系的情形，其后李某与某公司签订劳动合同，违背了自己的承诺，因此应当认定李某与某公司签订的劳动合同无效。

　　仲裁委员会裁决时认为李某与某公司签订的劳动合同无效，理由是：

　　一、劳动关系成立的实质要件是判断劳动合同是否有效的依据之一。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。原劳动和社会保障部《确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]中明确：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，《劳动合同法》第二十六条第一款规定下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同的；（二）用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律行政法规强制性规定的。该规定重点审查的书面劳动合同的内容，忽视劳动关系成立的实质，而劳动合同是劳动关系的书面表现形式，只有双方之间形成了劳动关系所具备的实质要件，其签订的劳动合同才能有效。因此判别劳动合同是否无效，除依据《劳动合同法》第二十六条第一款规定条件外，还应当依据双方是否符合劳动关系成立的实质要件，如果不符合劳动关系成立的实质要件，其双方签订的劳动合同也应当无效。

　　二、李某不具备与某公司签订劳动合同的主体资格。根据《律师法》和《律师执业管理办法》规定，我国律师有专职执业律师和兼职执业律师。专职执业律师是指取得法律职业资格或律师职业资格证书者，在律师事务所实习一年后领取专职执业律师证书，专门从事律师工作的人员。专职执业律师必须在律师事务所执业。兼职执业律师是指在高等院校、科研机构从事法学教育研究工作的，取得法律职业资格或律师资格和律师执业证书，不脱离本职工作兼职从事律师职业的人员。申请兼职执业律师，需经所在单位同意。因为律师属于法律执业人员这一社会特殊群体，不仅要求有良好的执业素养，而且要求品行良好，因此《律师法》在制度设计层面上采取专职执业律师为主，兼职执业律师为辅的律师队伍制度，除了极少部分行业人员可以从事兼职执业律师外，大部分律师必须是专职执业律师。同时申请专职执业律师或专职执业律师在年审注册时，应向司法行政部门提交“无其他在职证明及其人事档案存放证明”，实际上不允许专职执业律师再与其他用人单位建立劳动人事关系。而本案中李某早在2005年申领注册成为某律师事务所专职执业律师，与某律师事务所建立了劳动人事关系，按照规定只能在该律师事务所执业，并接受该律师事务所的统一委托承办业务。因此，本案中李某作为专职执业律师，在执业期间不再具备与某公司签订劳动合同的主体资格。

　　三、李某与某公司签订劳动合同违反了法律法规强制性规定。《律师法》第十条规定律师只能在一个律师事务所执业。《律师执业管理办法》第四十条进一步明确“律师只能在一个律师事务所执业，律师在执业期间应当专职执业，但兼职职业律师或者法律行政法规另有规定除外”。执业律师因本人不再从事律师职业的，应当提出申请，由其执业地的原审核颁证机关收回、注销其律师执业证书。李某在未注销律师执业证书的情况下，其身份是专职执业律师，按照法律规定应当依托于律师事务所进行执业，在专职执业期间又与某公司签订劳动合同，成为某公司的一名劳动者，其行为违反了《律师法》和《律师职业管理办法》中关于律师在职业期间应当专职执业的强制性规定。同时李某作为一名具有相当法律专业知识的执业律师，应当严格遵守律师职业道德和执业纪律，诚实守信，依法执业。然而李某一方面在申请律师执业及年审注册时，在《专职律师执业说明》中承诺没有在国家机关、社会团体、企事业单位兼任职务或工作并存在劳动合同关系的情形，另一方面在任专职执业律师期间又违背自己的承诺，不严格执行《律师职业管理办法》第二十六条关于律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托与委托人签订书面委托合同，并服从律师事务所对受理业务进行的利益冲突审查及其决定的规定，私自与其他单位签订劳动合同从事法务工作，规避律师事务所的监管，其行为违反了律师职业道德和执业纪律。

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未休年休假工资报酬

是否适用特殊仲裁时效规定

案情简介

　　颜某自2000年1月19日与某集团公司工作，先后与某集团公司签订多次劳动合同，最后一次双方签订劳动合同时间2014年2月12日，合同期限自2014年2月11日起至2017年2月10日止，合同约定颜某担任采购岗位主管职务。某集团公司于2010年安排申请人休年休假10天，其他时间未安排申请人休年休假。2015年3月17日，某集团公司下达《员工内调通知》，自4月1日起将颜某从采购主管岗位调至某集团公司旗下的某店副店长岗位，颜某不同意调岗，经与集团公司协商未果后，于2015年4月16日以某集团公司未支付年休假工资报酬及未经协商一致调整工作岗位为由，向被申请人提出解除劳动合同，并申请劳动仲裁。

仲裁请求

　　1、支付2008年1月1日-2015年3月31日期间应休未休年休假的工资报酬；2、支付解除劳动合同的经济补偿金。

处理结果

　　仲裁委员会裁决支持2014年至2015年应未休年休假工资报酬和经济补偿请求。

争议焦点

　　未休年休假工资报酬的性质问题，即未休年休假工资报酬是否适用劳动争议特殊仲裁时效规定？

案例分析

　　自2008年《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》施行以来，企业职工请求未休年休假工资报酬已成为了劳动争议的热点之一，同时在理论界和实务中对未休年休假工资报酬的性质也存在较大的争议。其原因是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于了劳动争议申请仲裁时效一年的一般仲裁时效规定，和第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出的特殊仲裁时效规定。一种意见认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，既然这里称之为年休假工资，理应属于劳动报酬的性质，应当适用特殊仲裁时效规定。另一种意见认为，带薪年休假是法律赋予职工工作满一年后才享有的休假时间，对于劳动者来说，这实质上是一种“福利待遇”，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，300%工资报酬中包含100%用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，而其余200%是对职工未享受该待遇的一种补偿，不属于劳动报酬，因此应当适用一般仲裁时效的规定。第三种意见认为，用人单位应当依法安排职工休年休假，单位未安排职工休年假的，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，300%工资报酬中包含100%用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，而其余200%应属于对用人单位不按法律法规规定安排劳动者休年休假行为的一种惩罚性赔偿，类似于未签劳动合同的“二倍工资”，不属劳动报酬范畴，应当适用一般仲裁时效的规定。

　　仲裁委员会在处理时采纳了未休年休假工资报酬不属劳动报酬的观点，认为职工带薪年休假与《全国年节及纪念日放假办法》中全体公民放假日和部分公民放假日虽然形式上都是法律规定的休假日，但其内涵有不完全相同。全体公民放假日既是是年节日，也是全民假日，时间特定，职工没有选择工作休息的权利，如适逢星期六、星期日应当在工作日补假，特殊情况不能休息的不能安排补休替代。部分公民放假日是特定公民享有，时间特定，如适逢星期六、星期日则不补假。带薪年休假是指劳动者连续工作一年以上，就可以享受一定时间的带薪休假，带薪年休假不是全体公民享有，时间也不特定，职工有权选择休或者不休带薪年休假。在未休法定休假日上的工资报酬，法律法规和政策也作出不同规定。《劳动法》第四十四条规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬；《职工带薪年休假条例》第五条规定对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条进一步明确，300%年休假工资报酬中包含100%用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；而原劳动和社会保障部办公厅《关于部分公民放假有关工资问题的函》中规定，在部分公民放假日期间，对参加社会或单位组织的活动和照常工作的职工，单位应当支付工资报酬，但不支付加班工资；如适逢星期六、星期日安排职工工作的，才应当支付休息日加班工资。因带薪年休假与部分公民放假日，都是正常工作期间法律赋予职工的可休息日，参照原劳动和社会保障部办公厅《关于部分公民放假有关工资问题的函》[劳社厅函〔2000〕18号]规定，职工未休年休假亦可认为不是正常情况下的加班，结合《企业职工带薪年休假实施办法》第十条关于未休带薪年假300%工资报酬中包含100%用人单位支付职工正常工作期间的工资收入的规定，可以认为其中的200%的工资报酬，是对劳动者未休年休假的一种补偿，而非正常加班情况下的劳动报酬，因此不能适用特殊仲裁时效的规定。同时根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款关于年休假在一个年度里可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排的规定，及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议仲裁时效的规定，劳动者追索包括申请仲裁时上一年度在内的应休未休年休假工资报酬，应当受到法律保护。

6

　　 

承担用工主体责任的同时

是否也应承担工伤保险责任

案情简介

　　申请人桂某，女，农民，58岁，2014年8月28日在王某以被申请人ⅹⅹⅹ建筑安装工程有限公司名义承揽的ⅹⅹⅹⅹ乡卫生院项目修建工地搬运房砖， 8月31日下午由于该工地外楼井架整体倒塌将桂某摔下地面，被水泥砖砸伤左足。桂某受伤后，由工地管事的段某派车将桂某送往该县民族中医院治疗，经医院诊断为左足趾骨骨折后遗症。2014年9月28日15时出院，住院治疗27天，出院时医嘱继续维持外固定制动1月。2015年4月，申请人出院后又自费在县人民医院做理疗一周，还以到保险公司索赔为由到ⅹⅹⅹ建筑安装工程有限公司开具工资证明一份。

　　2015年6月20日，桂某以ⅹⅹⅹ建筑安装工程有限公司为用工单位到人社局申请工伤认定。经桂某个人申请，ⅹⅹⅹ市人力资源和社会保障局经调查后作出工伤认定决定，认定桂某为因工负伤；2015年9月29日经市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。公司收到相关法律文书后，认为桂某不是公司聘请人员，是不是工伤与公司无关，没有在规定期限内举张权利。桂某收到相关已生效的法律文书后，要求ⅹⅹⅹ建筑安装工程有限公司按《工伤保险条例》规定支付相关的工伤保险待遇，被公司拒绝，公司认为桂某不仅已超过法定退休年龄，也不是单位所聘请人员，公司只是将资质证明给王某借用，桂某是项目承包人王某（社会自然人）个人所请，而且桂某在王某的工地做事，是桂某做一天就由王某开100元，桂某与王某、与公司均无隶属关系，人社局仅因公司承担桂某的用工主体责任而作出的工伤认定决定及鉴定结论不具有合法性，桂某的赔偿请求与公司无关。桂某在索赔无果的情况下，于2016年1月15日申请劳动仲裁。

仲裁请求

　　请求ⅹⅹⅹ建筑安装工程有限公司支付申请人一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金及停工留薪期的工资等共计32615.60元。

处理结果

　　仲裁庭审理后认为：申请人桂某虽已超过法定退休年龄，也并非被申请人ⅹⅹⅹ建筑安装工程有限公司所请，但申请人是在被申请人承揽的所属工程ⅹⅹⅹⅹ乡卫生院项目修建工作中受伤，后经人社局工伤认定机构认定为因工受伤，并经鉴定为伤残十级。这些事实客观存在，无容置疑，被申请人收到相关法律文书后，没有在自己的权益主张期内提出异议、主张权利，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条、人社部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》人社部发（2013）34号第7条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释[2014]9号第三条第（四）项的规定，申请人要求被申请人按工伤支付相关待遇，其请求符合法律、法规规定，应予支持。但申请人虽未办理退休手续，已超过法定退休年龄，按照湖南省《工伤保险条例》实施办法第二十七条规定，申请人应享受的工伤医疗补助金、伤残就业补助金，应依法扣减计算。作出由被申请人支付申请人一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金及停工留薪期的工资等共计32615.60元的裁决。

争议焦点

　　用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，在承担用工主体责任的同时是否也应承担工伤保险责任?

案情评析

　　实践中，有些建筑施工等企业通过层层转包、分包，不与劳动者签订劳动合同，造成劳动者权益受到侵犯，劳动者在工作中受伤后往往由于没有劳动合同及其他能够证实存在劳动关系的材料，得不到救济，更是赔偿无门。

　　劳社部发《关于确立劳动关系事项的通知》（2005）12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人社部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》人社部发（2013）34号第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。最高人民法院和人社部出台这一系列解释和规定的目的就是为了保障广大劳动者尤其是进城务工人员能依法享受工伤保险待遇等劳动法上的最基本权利。

　　本案中被申请人将单位的资质证明借给不具备用工主体资格的自然人王某，王某以该公司的名义承包工程，王某招用的劳动者桂某在工作中受伤，在人社局作出工伤认定决定及伤残等级鉴定结论后，被申请人没有在规定时限内主张其权利，被申请人不仅只承担用工主体责任，同时，应依法承担工伤保险责任。

7

　　 

工伤调解后是否可以再申请劳动仲裁

案情简介

　　申请人邓某2012年10月到被申请人ⅹⅹ工程公司承建的高新区创业园标准厂房B7栋项目工地打工，负责钢筋班食堂管理和采买工作。2012年11月14日凌晨1时50分许，申请人邓某驾驶摩托车到蔬菜批发市场采购蔬菜后返回工地，当行至小区东门时，不慎撞上路边绿化带护栏，致其头部受伤。后送至甲市市中心医院诊治，该医院医疗诊断为重型颅脑外伤、脑出血后脑梗死、肺部感染、右前踝前皮肤软组织擦伤，入院治疗107天，由其家人护理，申请人自行垫付医疗费用共计297057.98元。2013年4月12日，甲市市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（甲人社工伤认字〔2014〕018号），认定申请人受伤为工伤，被申请人不服向甲市乙区人民法院提起行政诉讼，2013年12月30日甲市乙区人民法院作出《行政判决书》，维持该市人力资源和社会保障局工伤认定决定；被申请人又向该市中级人民法院提起上诉，在审理中，被申请人与申请人达成如下和解协议：1、被申请人撤回行政诉讼，补偿申请人二十万元以一次性处理所承担的部分责任。2、此后不管申请人以何种形式、主张何种诉求，被申请人的法律责任以此为限，超过部分不再承担责任。3、申请人就其受伤求偿而对其他单位或个人提起仲裁或诉讼时，被申请人应依规定参加。前述协议中约定的二十万元被申请人已支付。2014年8月19日该市中级人民法院作出《行政裁定书》，准许被申请人撤回上诉，按甲市乙区人民法院作出的《行政判决书》执行，该份裁定书已生效。2015年5月14日，该市劳动能力鉴定委员会作出《甲市初次劳动能力鉴定结论书》(编号20150513号)，鉴定申请人伤残等级为贰级、完全护理依赖。申请人用去交通费2000元，劳动能力鉴定费600元。因被申请人承建的该工程项目未报建，不符合参加工伤保险的条件，故未为申请人缴纳工伤保险。

仲裁请求

　　一、申请人邓某与被申请人ⅹⅹ工程有限公司保留劳动关系。

　　二、被申请人依法向申请人支付工伤贰级伤残的相关待遇。

处理结果

　　一、申请人邓某与被申请人ⅹⅹ工程有限公司保留劳动关系。

　　二、从2014年12月份起，被申请人按月向申请人支付伤残津贴、护理费。其中，2014年12月至2016年2月应发数累计为71806.5元，在本裁决书第三项中裁决即时支付；2016年3月起按每月4787.1元（伤残津贴3014.1元／月、护理费1773元／月）计发。今后，计发标准随益阳市人力资源和社会保障局发布的上年度全市在岗职工平均工资标准而调整，直至终生。

　　三、被申请人向申请人支付应当即时给付的工伤保险待遇507710.48元，抵扣被申请人已支付的200000元，被申请人还应该支付申请人叁拾万柒仟柒佰壹拾元肆角捌分（¥307710.48元）

争议焦点

　　一、ⅹⅹ工程有限公司是否是邓超工伤待遇赔偿的适格主体？

　　二、在工伤认定诉讼阶段，当事人双方在市中级人民法院行政庭主持下，达成并履行一次性赔偿二十万元的调解协议后，作为用人单位的工伤待遇赔偿义务是否已经完成？

案例评析

　　对于第一个争议焦点，仲裁委认为，ⅹⅹ工程公司虽然已由市中级人民法院裁定破产，但该公司的工商登记注册资料并未注销，而是变更登记为新工程有限公司，且变更登记在人民法院作出破产终结裁定前。从公司法的角度看，公司变更登记不影响公司的债权债务关系。根据《劳动合同法》第三十三条，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。所以，ⅹⅹ工程有限公司是本案的适格主体，申请人的工伤保险待遇赔付义务依法应由被申请人新工程有限公司承担。

　　对于第二个争议焦点，仲裁委认为，其一，甲市中级人民法院（2014）甲法行终字第16号《行政裁定书》仅仅对申请人与ⅹⅹ工程公司达成的和解协议进行了叙述，《行政裁定书》没有对当事人的民事和解协议作出确认，《行政裁定书》最终维持了甲市乙区人民法院作出的《行政判决书》，即确认邓超所受伤害为工伤。其二，双方和解协议约定：“申请人就其受伤求偿而对其他单位或个人提起仲裁或诉讼时，ⅹⅹ工程公司应依规定参加”，说明和解协议并没有完全放弃对ⅹⅹ工程公司的诉权。其三，双方和解协议达成时，申请人尚未作出劳动能力鉴定，2015年5月14日，甲市劳动能力鉴定委员会鉴定邓超构成贰级伤残、完全护理依赖。根据国务院《工伤保险条例》第三十五条规定：工伤1-4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关工伤待遇。据此规定，和解协议中“二十万元”赔偿，明显违反显失公平原则，用人单位的工伤待遇赔偿义务没有依法完成。综上，邓超根据工伤认定结论，基于劳动能力鉴定结论的新事实，主张工伤保险待遇，符合法律规定，应当受理。

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用人单位是否有权终止与符合订立

无固定期限的劳动者的劳动合同？

案情简介

　　申请人于2008年4月1日入职A人寿保险股份有限公司湖南分公司(以下简称A公司)，双方先后订立了两次为期三年的劳动合同，最后一份劳动合同期限自2011年5月4日至2014年5月3日。2012年9月3日，A公司与申请人订立劳动合同变更书，将用人单位变更为B养老保险股份有限公司湖南分公司（以下简称B公司）。2014年5月9日，申请人与B公司订立书面劳动合同，期限自2014年5月4日至2015年5月3日，并约定其每月固定薪水按公司考核办法确定。2015年4月29日，B公司向申请人发送《劳动合同不续签通知》，通知申请人不再与其续订劳动合同，并要求申请人于2015年5月10日之前办理离职手续。

仲裁请求

　　两位被申请人（A公司和B公司）支付违法终止劳动合同的赔偿金。

处理结果

　　申请人系非因本人原因由A公司安排至B公司工作，申请人在A公司处的工作年限合并计算为在B公司处的工作年限，故B公司应支付申请人2008年4月至2015年5月10日的赔偿金。

争议焦点

　　当劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件时，用人单位是否有权以劳动合同期满为由终止劳动合同？

案件评析

　　关于劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件。《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案属于第三款规定的情形，但是本案劳动者没有提出，用人单位是否应该为劳动者提供续订劳动合同的协商机会呢？一种观点认为，是否同意续订的权利在用人单位，用人单位有自主用工权，合同履行期限届满，视为双方合同履行完毕。如果劳动者不提出订立无固定期限劳动合同，用人单位不同意续订无固定期限劳动合同的，也不违法。另一种观点认为，劳动合同法的立法本意是保护劳动者，用人单位应该主动为劳动者提供续订劳动合同的协商机会，若用人单位单方终止劳动合同，剥夺劳动者“同意续订”的权利，属于违法解除劳动合同，应该按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。仲裁委采纳了第二种观点，认为对于符合订立无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位有通知劳动者续订和提供协商机会的义务，《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只能作为用人单位不予续订的免责条款。当劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件时，用人单位以劳动合同期满为由，单方终止劳动合同的，剥夺了劳动者选择与用人单位订立无固定期限劳动合同的权利，属于违法终止劳动合同。

9

　　 

如何处理非法用工单位工伤（亡）案件

案情简介

　　何某于2014年2月与某汽车租赁有限公司(以下简称汽车租赁公司)签订了《汽车租赁有限公司参与营运的劳动合同》。合同第一条注明：汽车租赁公司系在岳阳市某区注册成立的公司，何某为汽车租赁公司员工，从事汽车驾驶员工作。2014年4月，何某在营运途中发生车祸，经抢救无效死亡。何父向人社部门申请人工亡认定，工伤保险行政部门发现该汽车租赁公司已经被吊销营业执照，于是做出了不予受理工亡认定的决定。何父不服，向人民法院提起行政诉讼，要求认定工亡，人民法院没有支持何父的请求，但确认何某与汽车租赁公司存在非法用工关系。于是何父向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。

仲裁请求

　　请求汽车租赁公司按照非法用工伤亡人员赔偿规定支付一次性工亡补助及丧葬补助56万余元。

处理结果

　　劳动人事争议仲裁部门受理了何父的仲裁申请，并认定何某系因工死亡，由汽车租赁公司给予何父一次性工亡补偿56万余元。

争议焦点

　　工伤保险行政部门没有进行工伤（亡）认定，非法用工单位能否作为仲裁案件的被申请人并承担工伤（亡）赔偿责任。

案件评析

　　针对本案有两种观点：第一种观点认为，被申请人被吊销营业执照，工伤部门以其主体资格存在问题而没有进行工亡认定，是符合法律规定的。作为劳动人事争议仲裁部门应当与工伤保险行政部门保持一致，在无工亡认定的情形下，不应对该案件予立案处理，应当驳回申请人的仲裁请求。

　　第二种观点认为汽车租赁公司虽被吊销营业执照，但何某与其用工关系不容否认，何某在汽车租赁公司安排下从事送客途中发生车祸死亡，也应当认定为工亡。如果劳动人事争议仲裁部门不予受理该案，那么作为非法用工中产生的工伤亡就不能得到有效处理，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》也无从落实，因此，仲裁部门应当以事实为依据，积极的维护职工的正当权益。

　　本案中非法用工单位工伤（亡）案件的处理，在我们仲裁工作时有遇见，也出现过不予受理的案例。笔者认为应当采纳第二种观点。是否应当受理、如何处理，在此提供一些意见供作参考：首先，应当正确区分非法用工单位。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案中，汽车租赁公司被吊销营业执照仍然继续经营，明显属于非法用工单位。其次，应当弄清工伤部门是否可以作出工伤认定。《湖南省实施工伤保险条例办法》第16条规定：申请人提出工伤认定申请，有下列情形之一的，社会保险行政部门不予受理，并应当说明理由：(一) 不符合管辖权规定的;(二) 属于《条例》第六十六条规定情形的。而《条例》第66条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”由此可以看出，非法用工单位的伤亡人员，工伤保险行政部门是可以不予受理其工伤认定申请的。但是，用人单位应当承担赔偿义务。第三、案件的处理方式。有人认为，非法用工单位主体资格有问题，仲裁部门可以不予立案。有人认为，因为主体资格的问题，无法进行工伤认定，也就不符合工伤案件处理条件，案件处理过程缺少必要的依据。其实，这些想法都是对《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的错误理解。该办法的出台，正是为了保障非法用工单位在主体资格有问题的情况下能进入仲裁范围，其第7条、第8条规定了人力资源和社会保障行政部门应当责令单位限期改正，也可以按照劳动争议的有关规定处理。此外，该赔偿办法中也未提及工伤认定事宜，而是明确“一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”明显可以看出是不需要将工伤认定作为前置条件的。第四，具体赔偿业务的明确。2011新的赔偿办法废止了2003年赔偿办法。在1-10及伤残的赔偿上都是按照统筹地区上年度职工平均工资的倍数来赔偿。死亡赔偿在以前10倍基数的更改为一次性赔偿为上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，丧葬费及其他赔偿为10倍。

　　诚然，仲裁工作必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”。在仲裁案件的办理过程中要始终秉承这一原则，但遇到具体个案的情形下，为确保法律的贯彻实施，为确保职工权益的确切落实，需要发挥主观能动性，正确的来理解和分析法律。本案中，如果机械的套用“没有工亡认定，条件不足不予受理”，该案就无法处理，也不利于双方矛盾的解决。但是，也不可否认，此案也反映的立法工作中存在的缺陷，仲裁部门在这里扮演了认定工亡的角色，也有不妥之处。因此，希望能够出台相关非法用工单位伤亡人员工伤亡的具体实施办法，有利于在今后处理此类案件的过程中能够化繁为简。

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规章制度规定上下级同罚是否合理合法？

案情简介

　　2012年10月11日周某进入某销售公司工作，双方签订了书面劳动合同，期限为2012年10月11日至2015年10月10日，约定在销售部门从事销售工作。2015年2月，公司查实湖南巡场代表龚某在职期间为门店提供其他公司产品的供货服务，龚某属于周某直接管辖。该公司经民主程序制定的《虚假事件问责制度》规定：为其他单位或个人提供劳动或劳务，构成虚假人员事实。又规定1个自然月内，所辖范围存在虚假人员的情形，构成虚假人员行为的当事人（N）及上一级责任人（N+1）解除劳动合同。2015年4月15日，公司通知周某，根据《劳动合同法》第三十九条之规定解除双方劳动合同。

仲裁请求

　　周某向本会提起仲裁申请，请求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

处理结果

　　公司解除周某劳动合同所依据的规章制度不具备合理性和合法性，公司应支付周某赔偿金。此案被申请人不服，选择在广州市诉讼，广州市一审、二审均支持了本会的裁决结果。

争议焦点

　　民主程序制定的规章制度规定下级犯错上级同责，是否合理合法？

案件评析

　　本案在合议时形成两种不同的意见。一种意见认为规章制度通过民主程序制定并告知了劳动者，周某作为龚某的上一级领导，公司根据规章制度与其解除劳动合同不违法。另一种意见认为，用人单位制定的规章制度应当合理合法，规章制度不能比法律规定更严苛。公司不分原因采取“株连”方式解除周某的劳动合同，违反了法律精神和法律原则。仲裁委最终采纳了第二种意见，支持了周某的仲裁请求。

　　本案双方争议焦点实质为《虚假事件问责制度》的规定是否合法合理的问题。劳动规章制度，是员工在劳动过程中必须遵守的工作秩序和劳动规则，是用人单位劳动用工管理的依据。劳动规章制度本身不是法律法规，之所以能够成为裁判的依据，来自于法律法规的授权和赋予，故对用人单位劳动规章制度的审查，应当从合法性和合理性两个方面进行。

　　首先，从合理性方面来看。“N+1”的处罚规则，表面上看并不违反劳动法律法规的具体规定，且通过了民主程序制定，向劳动者公示，内容和形式均符合法律规定。但是，此种“无因”上追一级的管理方式，缺乏合理性基础。劳动合同有别于其它民事合同的重要特点在于，劳动合同不仅调整财产关系，更调整人身关系。劳动过程具有主体特定性，行为亲历性的特点，故劳动规章制度规制的重点应在于劳动合同当事人的劳动行为，特别是处罚内容一定要遵循与劳动相关的前提。本案中，周某的工作职责之一是负责管理、监督其下属的业务员。那么，对于周某履行职务行为的处罚，应当查明周某本身是否有失职、失察的过错，即过错与处罚结果之间应具有因果关系。而公司的制度实质上是要求上级对下级的忠诚意识和职业操守承担无限责任，但再先进的管理制度，再认真负责的管理者，也没有能力确保他人的品质，此种义务的设定显然超出了劳动者履职行为的能力范围。

　　其次，从合法性方面来看。由于“N+1”管理模式缺乏合理性，也就失去了合法性基础。规章制度的合法性审查，不仅仅要审查规章制度是否与法律法规规定的具体条款相冲突，此是一种显性的违法，还要审查是否与法律精神和法律原则相悖，这是一种隐性的违法。无因“N+1”追责办法不违反法律法规的具体规定，但违反法律法规的基本精神和原则。过错自负，过错与处罚相适应等理念不仅是法律精神和原则，同时也是一种常识、常理和常情，是被社会成员所接受、承认和共同遵守的主流价值观，无因“N+1”追责办法显然与此严重相悖。无因“N+1”管理模式实质是对无过错劳动者实行了“连坐”。“连坐”缘于我国传统法律文化，已经不符合现代法治理念，为我国法律法规所摒弃。理所当然，作为用人单位制定的内部规章制度，其严苛程度不能超过法律法规，由此来看，无因“N+1”管理模式亦缺乏合法性。