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员工关系十大盘点与思考

文章来源:子非鱼说劳动法作者:魏浩征时间:2016-07-09 12:30:24浏览量:2249
摘要:针对劳动合同法理解、劳动争议处理等问题,相关部门还出台了一系列征求意见稿,如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)(征求意见稿)》、人社部《企业裁减人员规定(征求意见稿)》、人社部《关于贯彻实施劳动合同法若干意见(讨论稿)》、国务院《住房公积金管理条例(修订送审稿)》等。上述重磅文件纷纷出台与酝酿起草,2015-2016,可谓之“重大改革年”!

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 劳动合同法修法往“右”转?

 

  《劳动合同法》自2007年颁布至今,一直是一部争议比较大的法律。

  2012年全国人大常委会曾对这部法律做出过第一次修改,并于2012年12月28日颁布了《劳动合同法修正案》。遗憾的是,此次修改仅针对“劳务派遣”一节,并未涉及其余更大的争议焦点。

  在2015年3月5-15日举行的十二届全国人大三次会议期间,姜卫东等30位代表、刘丽等31位代表提出两件议案建议修改劳动合同法,建立劳动者信用管理体系,增加劳动者违约金条款,修改经济补偿金部分条款,修改社会保险条款,加大欠薪保障等。

  2015年3月21日,中共中央、国务院公布《关于构建和谐劳动关系的意见》。

  2015年4月24日,财政部部长楼继伟在清华大学举行的“清华中国经济高层讲坛”上提出,“《劳动合同法》是很有弊端的……它的弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以炒雇主,但雇主不能解雇职工,很多投资人离开中国也是这个原因。推行企业集体谈判是对的,但是提出行业集体谈判和区域集体谈判,是可怕的,欧洲就是这个问题造成了劳动力市场僵化。“楼部长甚至认为,”《劳动合同法》是一部过分超前的法,可能超前50年。“但楼部长同时也表示,”修改它要取得共识是很难的。”

人民日报新闻及楼部长发言

  2015年11月18日《法制日报》报道,“记者近日从全国人大财政经济委员会了解到,人力资源和社会保障部将继续研究修改劳动合同法相关工作,适时向全国人大提出修法建议。”

  2015年11月24日,著名企业家、格力电器董事长董明珠在接受《21世纪经济报道》采访时提出,新劳动法已形成了企业和员工之间新的不对等关系,共同削弱企业的创新积极性。她更把专利保护和人才流动问题列为格力未来三到五年内面临最大的困难之首。

  2015年12月24日,最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在谈关于当前民事审判工作中的若干具体问题时,就“劳动争议案件的审理问题”提出以下几点意见:“第一,……劳动者和企业是一个利益共同体,不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来。要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点,把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来……第二,要区别案件不同情况,采用不同处理方法。对暂时存在资金困难但有发展潜力的企业特别是中小微企业,尽量通过和解、调解等方式,鼓励劳动者与企业共渡难关,避免杀鸡取卵、竭泽而渔……第三,要整体理解和把握法律、司法解释规定……准确界定劳动关系和劳务关系的界限,切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。”

  财政部部长而不是人社部部长提出对《劳动合同法》的批评与修改建议,说明法制建设要为经济发展服务。最高院“劳动者权利与企业权利并重;鼓励劳动者与企业共度难关;避免机械理解法律,切忌劳动关系泛化“三个全新提法透露的良苦用心,不知地方法官们是否能够完全领会。在关于和谐劳动关系的第一个中央级文件《关于构建和谐劳动关系的意见》中,只字未提无固定期限劳动合同或长期劳动合同,笔墨重点集中于保障底线性与可救济性……

  有理由认为,劳动关系领域的立法、执法、司法风向在2016年将会发生变化;是往“左”还是往“右”,已见端倪。很可能会在2016年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》和人社部《关于贯彻实施劳动合同法若干意见》两个文件,值得期待。

2
  派遣用工转型:人力资源服务外包元年?

  

  用工单位劳务派遣用工模式及人力资源公司劳务派遣业务的转型,毫无疑问,是2015年人力资源圈子里的大事。

  这事缘起于2013年7月1日施行的《劳动合同法修正案》及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》。按照上述规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。超过上述比例的,最迟应于2016年3月1日之前将使用被派遣劳动者数量降至10%以内。

  “大限”将至,对于人社部门以及劳务派遣用工比例大、合规性要求高的企业而言,2015都是压力巨大的一年。

  立法者期望的头号派遣用工转型方案无疑是“转回”的方案,即将被派遣员工转为本单位职工,由本单位直接与被派遣员工签定劳动合同。遗憾的是,现实很“骨感”,对于派遣用工比例普遍超过40%的国有企业而言,在国企改革的大背景下,人员编制与工资总额不可能大幅度增加。

  无法“转回”,唯一方案似乎只有“转外包”。所以,各种基于派遣转型的“外包”概念在2015年开始大行其道:业务外包、岗位外包、产线外包、劳务承揽、MSO(销售外包)、全风险外包、人力资源外包、人力资源服务外包……

  将“派遣用工”转型为“外包用工”,协议、文件等方面的技术问题,不难解决。真正需要跨越的四道门槛在于

  1、合作方不再是经营劳务派遣业务的人力资源公司或劳务公司,而应是具备相应业务经营资质的外包合作公司。外包的是什么业务,外包合作方就应具备对应的业务经营范围,否则,不是被认定为“违法外包”,就是被认定为“假外包、真派遣”。

  2、营业税或增值税成本的大幅增加。劳务派遣与业务外包不同形态下,与外派员工薪酬福利总额对应的营业税或增值税成本的巨大差异,行内人都懂,不再赘述。

  3、员工的管理权问题。派遣用工中,劳务派遣公司提供的是人力资源服务,它不懂业务,不可能去做业务管理,因此,对被派遣员工的日常工作管理肯定是由用工单位直接进行。而外包用工中,外包的是业务,因此,对外派员工的日常工作管理一般由承包单位进行,不应由发包单位来进行。“派遣用工”转型为“外包用工”时,对外包员工及外包业务的管理权,是否能一并转移出去?不转移,很可能被认定为“假外包、真派遣”;转移,是否符合企业的经营发展战略以及是否能找到具备合格管理能力的业务承包方,均为巨大挑战。

  4、将原先劳务派遣的供应商更换为如今业务外包的供应商,操作起来不难。真正难办的是,如何说服派遣的员工们,让其同意与劳务派遣公司解除原先的劳动合同,并与新的外包供应商签定新的劳动合同。2015年11月,就有某石油分公司加油站员工,在被公司要求与原派遣合作商——某劳务派遣公司解除劳动合同、再与新的外包合作商——某加油站管理公司签订新的劳动合同时,集体提出工龄买断赔偿的要求,引发一场不小的风波。

  外包落地难是一个方面,另一方面,即使落地成功,原先的“劳务派遣工”们摇身变为今天的“业务外包工”们,法律保护力度反而被进一步削弱,这恐怕也不是劳务派遣立法推动者们真正想看到的局面。似乎,2013年的《劳动合同法修正案》及2014年的《劳务派遣暂行规定》已注定是个失败的立法。

  如何破局?2015年看到的几个新文件,让人眼前一亮之余,也颇感无奈。

  首先是2015年1月1日施行的几个国字头的文件:国务院《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》、国务院《关于促进服务外包产业加快发展的意见》、人社部与国家发改委、财政部《关于加快发展人力资源服务业的意见》。这几个文件提出“生产性服务业“、”服务外包产业“、”人力资源服务业“等概念,以及”加快推进营业税改增值税改革,消除人力资源服务中间环节的重复征税问题“等,让人力资源服务业同仁们大感振奋。

  更大看点在于几个地方性文件,如上海人社局《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》以及2015年1月1日施行的上海人社局和上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》。该纪要中明确提出,“人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况,派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等,比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。”而广州市地方税务局甚至在更早的文件中直接提出了“人力资源服务外包业务属于新型的人力资源服务方式,其实质是劳务派遣业务的转型升级”,并针对“人力资源服务外包征收营业税问题“出了复函。

  从“业务外包”中衍生出一个全新类别——“人力资源服务外包”,以解决经营资质及税收成本问题;理论上区分“直接管理”与“间接管理”,同时,在“直接管理”中再区分“全部管理权”与“基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权”,以解决员工管理权问题。“四道门槛”已去其三:人力资源服务外包元年——人力资源服务外包的春天要来了?

  上述文件可谓用心良苦,但地方性的文件无法根本解决系统性的问题。对于跨地区经营、全国性经营的企业而言,它担心地域性的合规风险;同时,从长远发展来看,需要外包的客户真正需要什么样的人力资源服务?而我们又提供了什么样的服务?因此,劳务派遣转型的未来方向是不是还是应当归位于对用户价值的终极思考?

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  减员裁员下岗潮:如何迎接?

  

  2015年年初,特斯拉在中国进行有史以来最大规模裁员,本次裁员数量达特斯拉中国区总人数的30%,即180名员工以上。

  2月,日本名企西铁城突然解散广州公司,要求员工“一小时后走人”,涉及千余名工人。

  3月,雅虎中国研发中心关闭,裁员300多名。

  3月,葛兰素史克宣布开除中国区包括总监、大区经理以及代表等各级员工大约110名,其中还包括很多资历在5年甚至10年以上的资深员工。

  7月,格力电器开始大幅度裁员。

  8月,惠普中国裁员2700人。

  9月,凤凰网CEO刘爽发出内部邮件,宣布因集团股价压力和公司战略原因,将进行裁员。

  9月,阿里巴巴对外宣称缩减校招名额。

  10月,百度宣布暂停大规模社会招聘。

  10月,北京首创轮胎解除了1000多名合同工的劳动关系。

  10月,Marvell中国区裁员800余人。

  11月,诺和诺德中国关闭了包括教育专员在内的一些岗位,受到影响的有130位员工。

  11月,小松宣布2015年度在中国当地裁员约500人,相当于当地员工总数的10%。和2013、2014年度两年裁掉的500人相比,2015年度的裁员人数翻了一倍。

  新华社援引中金公司的报告报道,未来2至3年,若产能过剩最严重的行业减产30%,将造成裁员300万人。这些工业包括:钢铁、煤炭开采、水泥、造船业、炼铝和平板玻璃。

  11月8日《中国证券网》刊文:《曾湘泉:要准备迎接第二轮下岗潮》。

  2015年也是劳达十年雇主方劳动法与员工关系服务历程中,承接裁员、人员优化类项目最多的一年。

  经济性裁员或结构性裁员,属企业自主经营的范畴,无可厚非。但同为裁员,有的企业能快速解决问题,无争议、无负面报道,赔的钱也不一定多;而有的企业,赔钱多不表,发生群体性争议、久拖不决、负面报道连篇,甚至还吃官司。这么大的差距,不由得不让人反思:企业变革发生时,操作层面的核心问题到底是什么?

  立法层面来讲,通过立法去规范、疏导规模性裁员、减员,保护被裁员工利益,确有必要。但保护过头了,往往效果适得其反。事实上,按照《劳动合同法》第41条的规定去做裁员,无论在实体条件上还是程序条件上,已经被证明很难走得通。在老板不跑路,愿意拿出比“N+1”更多的钱来赔偿,走协商解除合同之路时,人社部甚至在2015年1月发布的《企业裁减人员规定(征求意见稿)》中,出现“企业出现劳动合同法第四十一条第一款规定的情形,与职工协商一致解除劳动合同人数达到20人以上的,应当提前30日向本企业工会或者全体职工告知有关情况,并同时将拟解除劳动合同人数报告当地人力资源社会保障行政部门”的新要求。协商解除还需“提前30日报告”,目的是什么?能解决什么问题?很让人费解。

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  过激维权事件频发:我们怎么了?

  

  2015年6月12日,上海浦东公安分局接110报警称:川周公路一小区居民家中有人行凶,3人受伤。民警迅速到场将嫌疑人刘某控制。经查,3名伤者为冉某(女)及其两个儿子,均被送医救治。据嫌疑人刘某交代,其因被公司无故解雇,故于当日找到老板王某家中,将王某的妻子冉某及其两子砍伤。目前,冉某的幼子经抢救无效死亡……

  2015年6月15日《南方都市报》报道,因与当地一家建筑公司产生劳动纠纷迟迟未得解决,张蓬冲与工友等数十人先后到湛河区政府和平顶山市公安局反映诉求,同时给该市人力资源和社会保障局、公安局先后各送了一面“不作为奖”锦旗,随后张蓬冲及其所在公司经理谢金红等四人被当地警方以涉嫌扰乱单位秩序为由行政拘留……

  2015年9月9日,湖北十堰市中级人民法院发生一起伤害案件,犯罪嫌疑人胡庆刚因不服法院二审判决,在收到判决书时,突然用随身携带的刀具刺向法官,致使4名法官受伤。据十堰市中级人民法院通报,犯罪嫌疑人名叫胡庆刚,因与十堰方鼎公司存在劳动争议,向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。十堰市劳动人事争议仲裁委员会以胡庆刚没有证据证明其与十堰方鼎公司存在劳动关系为由裁决驳回其仲裁请求。胡庆刚对仲裁结果不服,起诉至茅箭区人民法院。茅箭区人民法院一审驳回胡庆刚的诉讼请求,胡庆刚不服判决,上诉至市中级人民法院。经市中级人民法院二审,决定维持一审判决,并通知胡庆刚的律师到中级人民法院领取二审判决书,律师则通知胡庆刚前往法院领取……

  2015年10月22日,“九华326”船停靠长江芜湖三山一码头时,原船长高某为索要工资,上船公开将装有该船所有船员证书、签证簿和货运单等的提包拿走离船,导致该船被迫在长江万家滩锚地抛锚。后经辖区派出所出警调解,6小时后船务公司将拖欠的工资款打入高某个人银行账户,该船才得以起锚……

  2015年11月13日,湖北十堰市一物流公司女清洁工为了300元的考核工资被取消一时想不开在公司办公室内喝农药自杀,其亲友在公司门前以拉横幅、堵门的方式闹丧。17日,该女清洁工的5名亲友被拘留五日至六日…… 

  2015年12月9日,武汉地铁轨道交通4号线多趟列车发生延迟,一名原本在地铁站打扫清洁的工作人员因为劳务纠纷,堵在一列将发车的列车车门处,导致列车无法闭门发车……

  因对雇主劳动关系管理行为的不满(解雇、欠薪)或对劳动争议处理的不满(劳动关系确认),劳动者与雇主(家属)甚至司法人员拔刀相向,此谓“过激维权”。类似过激维权行为还包括堵门、破坏财物、强占工作场所、游行、上访、自杀自残、跳楼讨薪、投毒纵火、囚禁高管等。

  面对这类事情,与其指责劳动者们“过激维权”,是否不如反思管理者们存在着“过激管理”?

  或许,中高层管理干部“简单粗暴”的管理方式需要调整、管理能力更急需提升,类似“处罚是对人还是对事”这类基本理念、基础沟通技巧都还需从头学习;

  或许,一直该火没火起来的“企业EAP”(员工心理帮助计划)业务,在2016年将迎来春天;

  或许,整个社会都应该集体反思:为什么劳动者们有法律手段不用而采非法律手段?为什么一丁点小事能演变为恶性刑事案件?我们的法治系统应当再做什么样的完善?我们的员工关系管理应当再做怎样的提升?

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  全面放开二胎:带来人力成本增加、就业歧视还是缓解用工荒、人口老龄化带来的社保压力?

 

  2015年10月26日至29日,中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议在北京举行,全会审议通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》,指出:促进人口均衡发展,坚持计划生育的基本国策,完善人口发展战略,全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策,积极开展应对人口老龄化行动。

  2015年12月27日,十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于修改人口与计划生育法的决定,于2016年1月1日起施行。修改后的人口与计划生育法明确:“国家提倡一对夫妻生育两个子女;晚婚晚育假取消;自愿只生一孩的家庭不再享受独生子女奖励;计划内生育,生一孩还是两孩,能享受到延长产假待遇。”2016年1月5日,《中共中央、国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》公布,我国将实行生育登记服务制度,对生育两个以内(含两个)孩子的,不实行审批,由家庭自主安排生育。至此,从二十世纪八十年代以来执行的“独生子女”政策停止实施,国家不再鼓励晚婚晚育。

  全面放开二胎后,对于大量雇佣女性职工的一些行业(如零售业)而言,一段时期内,无疑将带来人力成本的巨大提高。“三期”(孕期、产期、哺乳期)女职工的管理,本已是近年企业员工关系管理中的几大难题之一,二胎新政将放大这个难题。同时,生育次数的增加必然带来生育周期的延长,原本就比较大的两性就业差别也会进一步增大。可以预见的是,同等条件下,“优先录用男性职工或已育二胎职工”的隐形就业歧视现象一定会大量增加,女性就业、升职可能会更加艰难。

  长期而言,全面放开二胎,在未来将带来适龄劳动力人口的大幅增加,由此缓解2007年以来的人力成本持续、高速上升压力,缓解用工荒、人口老龄化带来的社会保险压力。

  于政府而言,是否应进一步出台相关生育补贴福利,降低企业三期女职工人力成本压力和职工生育压力、调动二胎生育的各方积极性?

  于雇主而言,在面对三期女职工时,是否应更注重人性化的管理和沟通,提升效率,平衡成本?

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  o2o用工模式与自由职业者:雇佣关系中的天堂?

 

  2015年是“互联网+”继续迅猛发展的一年,o2o商业模式来势汹汹,对传统行业确实影响巨大,对传统劳动关系的影响同样如此。众包、独立承包商、事业合伙人、自雇……雇佣模式中出现不少新名词。

  不论如何定义,这些新名词下的雇佣模式,无一例外地表现出了一种新趋势:雇主与雇员之间,不再是传统意义上的劳动关系或雇佣关系,而是一种全新的合作关系。这种合作关系的本质特征在于:劳动者不再是“员工“或”雇员“的概念,而是所谓”自由职业者”。体现在管理层面,有以下几个特点:双方不签定劳动合同;双方不存在社会保险、最低工资、加班、产假、病假、年休假等各种基于劳动法的保障关系。体现在法律层面,也即:双方建立的不是劳动关系,而是民事/商事合作关系。

  这种用工模式,既符合了用人单位控制人力成本、降低法律风险、实现灵活雇佣的需要,同时也迎合了不少“新生代劳动者”对独立、自由工作的向往。

  但是,蜜月期结束后,随着生老病死、解雇保障等现实问题的爆发,这些全新用工模式的法律问题也开始浮现出来了,“自由职业者们”开始主张或要求认定其与单位之间为劳动关系、按照劳动法来处理双方之间的各种权利义务。

  如美国Uber(优步),其合作司机(Uber定义为“独立承包商”)正在提起集体诉讼,要求确认与优步公司存在劳动关系并主张劳动法上的权利。

  又如国内的e代驾,发生几乎相同的案例:数位代驾司机要求确认与e代驾平台公司——北京亿心宜行汽车技术开发服务公司之间构成劳动关系。

  在北京亿心宜行汽车技术开发服务公司(甲方)与代驾司机(乙方)签订的《信息服务协议》中明确约定,甲方为e代驾信息服务平台开发运营主体,乙方为该平台注册用户,并独立对外提供汽车代驾服务。甲方为乙方提供代驾信息有偿服务,即乙方通过甲方平台及认可方式接单,与代驾服务使用方达成并履行代驾服务协议,由平台记录代驾服务过程中的各项信息数据(如时间、里程、费用等)。乙方以平台数据为依据,向代驾服务使用方收取代驾服务费,向甲方支付信息服务费。双方确定,甲方不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当乙方与代驾服务使用者之间的中间人,努力促成用户达成代驾服务协议。甲方不是代驾服务的一方主体,并且与乙方不存在任何劳动、劳务、雇佣等关系。

  但提起劳动争议仲裁诉讼的代驾司机认为:其经亿心宜行公司招聘、面试、培训等流程入职公司,在工作中遵守亿心宜行公司的各项规章制度,听从亿心宜行公司指挥,接受亿心宜行公司各种惩处措施,与亿心宜行公司之间形成了管理与被管理的劳动关系。

  亿心宜行公司则认为:一、公司在代驾活动中仅仅是提供了一个信息平台,承担的是信息传递作用。二、公司与代驾司机之间不存在劳动关系:1、代驾司机什么时间接活,什么地点接活,什么时间休息,完全取决于其个人意愿,由其自主决定,不受公司约束和管理;2、代驾司机直接向客户收取代驾费,并非由公司支付报酬,并且还需向公司支付信息服务费;3、所谓的惩处措施,是代驾司机违反服务规范,是依照双方约定对客户投诉的处理方式,属于违约责任;4、司机解约自由,代驾司机与公司随时可以通知对方解除合作。因此,与公司合作的代驾司机,接活时间、接活地点完全由其自己决定,不受公司管理,并且直接向客户收取代驾费,双方是平等民事主体间的合作,不是劳动关系。

  最终北京一中院在2015年2月作出的数例终审判决中,均认定:王哲栓、孙有良等代驾司机与e代驾之间不属于劳动关系。

  针对e代驾北京公司的案例已经尘埃落定,但针对雇佣模式的争议仍在继续:“众包”、“独立承包商”、“兼职”、“事业合伙人”、“经纪人”、“自由职业者”……如果被认定劳动关系,这些新生业态又如何向前走?如果不被认定劳动关系,那么,劳动关系与民事合作关系的核心界限是什么?传统劳动关系是否可以大范围向“新型民事合作关系”转型?未来如果劳动关系、雇佣关系式微,HR又何去何从?一系列问题,值得业界同仁们深思。

7
  病假员工管理:继续成为员工关系管理中的头号难题?

 

  病假员工管理的话题,是劳达统计的2014年员工关系管理中讨论最多与接待咨询最多的话题,2015年继续发酵。问题之焦点,在阿里巴巴解雇“虚假病假”员工的一起案例中可见一斑。

  在2015年2月北京市第一中级人民法院就北京阿里巴巴云计算技术有限公司与丁佶生劳动争议案作出的终审判决书中显示,阿里巴巴公司认为,员工在提出两周病假全休申请后当日即赴巴西出境旅游,属提供虚假申请信息并恶意欺骗公司,上述行为严重违反公司规章制度,公司可以立即解除劳动合同。阿里巴巴公司主张按照员工请病假时的描述,其病情十分严重,如此严重的病情根本不可能长途飞行。《阿里集团员工纪律制度》第1.13条规定:对公司要求提供的个人重要信息有意虚报、欺骗、隐瞒,例如教育背景、个人信息、培训与工作经历、入职体检信息、资质资格信息等,公司可以立即解除劳动合同。

  而法院则认为,劳动者在与用人单位履行劳动合同期间,因患病需要休息,应以医疗机构出具的诊断证明及休假证明为依据。本案中,员工提交了医院出具的的诊断证明书、病历手册、医疗费单据及病休两周的证明等证据材料,在阿里巴巴公司未提供相反证据的情况下,法院可以认定员工就诊情况属实。阿里巴巴公司主张员工在休病假期间长途飞行前往巴西,表明员工所谓的病情并未达到需要全休的程度,属于阿里巴巴公司的主观判断,员工的病情是否需要全休显然应当以医疗机构出具的休假证明为准。阿里巴巴公司的规章制度中并没有对员工休病假期间的休假地点作出限制性规定,同时法律也对此无限制性规定,这意味着员工在休病假期间前往巴西这一行为本身并没有规章制度及法律上的约束。故阿里巴巴公司以员工严重违反企业规章制度为由决定与员工解除劳动合同,缺乏法律依据,上述解除劳动合同的决定应予撤销,双方应继续履行劳动合同。

  医疗机构随意出具病假证明,已是众所周知的事实。在一份针对全球职工缺勤调研的白皮书中,中国有71%的员工承认曾经在没有生病时请了病假。甚至于2014年巴西世界杯期间中国淘宝网店热卖“病假条”、“假血浆”事件,驰名全球。阿里案中暴露出病假员工管理的焦点问题正是在于,谁来认定病假?如何认定病假?立法不作完善,司法机构僵硬只看医疗机构病假证明,那么,员工如真“泡病假”,用人单位怎么办?

  除了上述问题外,目前我国病假管理相关的立法并不完善,并且保护标准偏高,这是造成实践中小病大养、甚至虚假病假不断发生的诱因,用人单位人力成本与管理成本居高不下后必定导致劳资矛盾激化。目前法律对于病假员工的保护主要集中于三点:1、员工请病假期间,公司需支付病假工资及缴纳社会保险;2、在员工法定的医疗期内,公司不得因情事变更、绩效不合格、合同到期等原因与员工解除或终止劳动合同;3、员工医疗期满,公司可依法定程序解除或终止劳动合同,但除需承担N+1的经济补偿外,有时还需另外承担一笔至少相当于6个月工资的医疗补助金。以上法律保护机制不可谓不全面,但规定本身的缺陷同样明显:1、病假工资的标准、医疗期满解除或终止劳动合同的程序要求、医疗补助金的支付条件等,国家规定严重滞后,地方政策差异过大;2、人保部医疗期的确定与计算规则存在重大漏洞。

  病假员工管理,无疑是员工关系中的重灾区,也将继续成为2016年员工关系管理中的头号难题。在“泡病假”大行其道、职场诚信意识、诚信机制严重缺失的今天,除了继续期待用人单位提高管理水平的同时,立法部门、司法部门是不是也应有所动作? 

8
  并购与被并购:群体性劳动争议?

 

  并购与被并购,本是企业经营中的常态,相关法律对于并购中的劳动关系处理、赔偿标准等亦有明确规定,但是,在最近几年的并购事件中,发生劳动争议的不在少数,且多是群体性争议。

  如发生于2015年5月8日58同城对中华英才网的并购案例。按中华英才网当日内部信的原文表述,“中华英才网原母公司爱尔兰尚龙集团将退出其在华业务并解除员工合同。在解聘事宜结束后,58同城将与大部分员工重新签订新的劳动合同,来继续发展中华英才网的业务……对所有员工的补偿方案是一致的,补偿金按N+2通过FESCO直接发放……同时,58同城希望能聘用你们中的大部分员工来继续发展中华英才网的业务……如果你与58同城签定了新的劳动合同,你同样可以按上述分两次得到上述补偿金。”兑现工龄拿到补偿而且还是“N+2“的标准,同时可以继续为新雇主服务而事实上不丢饭碗,看上去很美。但即使是这种安置标准,仍然遭到了员工们的集体签字抵制,引发群体性劳动争议,甚至被媒体称之为“中华英才网暴力裁员、违法裁员”。

  针对是否违法的问题,并购区分为股权并购与资产并购两类,要具体情况具体分析,不能一概而论。针对股权并购,单纯从法律上看,不存在任何工龄补偿或买断一说。针对被并购方来说,股权并购事实上最多仅涉及公司股权(投资人)、法人、企业名称等信息的变更,并不影响被并购公司与员工劳动合同的履行,也不会因并购本身的行为而发生劳动合同解除或终止的后果,因此,不存在任何支付经济补偿金的法律依据。对此,《劳动合同法》第三十三条亦有明确规定:“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。”资产并购就相对复杂了。据了解,此次58同城对中华英才网的并购方式为资产并购,即不收购中华英才网原有公司的股权及法人实体,而是选择性的收购中华英才网品牌等资产。资产并购中,由于被并购方往往不再需要保留与出售的资产相对应的员工,因此,一定会涉及员工安置的问题。商事实践中,一般用以下两种方式来解决该问题:一种是人随资产走;另一种是以并购交易完成日为界,资产出售方负责交易完成日之前的费用,资产购买方负责交易完成日之后的费用。具体采用哪种方式,取决于并购双方的谈判结果。

  在此次收购中,不论员工是否能在此后加入58同城,对于中华英才网来说,必然都涉及与员工劳动合同解除或终止的问题,也就必然涉及工龄补偿或赔偿的问题。而“N+2“的补偿方案合法与否,主要取决于英才网的解聘方案设计。该并购项目中,英才网可以选择以下三种方案来结束与员工的劳动关系:1、按《劳动合同法》第41条的规定做规模性裁员,此种方案的法定赔偿标准仅为N。但此种方案的难点在于,程序上必须提前一个月向工会和全体职工说明情况,并听取工会和职工的意见,将裁员人员方案向劳动行政部门报告。同时,还必须满足“生产经营发生严重困难“等实体条件标准。2、公司解散,终止劳动合同,此种方案的法定赔偿标准仍为N。此种方案的难点在于,必须关闭中华英才网实体公司。3、与员工协商解除劳动合同,此种方案的补偿标准由双方约定,通常为N+X(X通常大于1)。由于各个企业的情况不同,导致X的行情差异比较大。实操中,X=2或3的居多,也有少数在华外企给出过6或7。协商解除方案的难点在于,必须有办法说服员工接受补偿标准,并配合公司签订相关协议。中华英才网选择的解聘方案为3。因此,N+2的补偿方案谈不上合不合法的问题,只能分析员工接受度以及员工方不接受的情况下雇主方是否能有后手处理的问题。此外,除补偿政策外,针对三期、医疗期、15+5等“个性化”员工的“个性化”政策,针对潜在的休假、加班、社保、年终奖、期权等历史遗留问题,针对可能存在的一般员工对现行法律的片面理解问题,在制作补偿及沟通方案时也应一并考虑。事先不准备周全,不注意一定的策略、方法、沟通技巧,贸然行事,如遇员工集体性拒绝签署协议,公司恐很难收场。

  无疑,随着经济发展的市场化程度不断深入及互联网行业对传统行业的巨大冲击,竞争资本导向引发并购重组在2016年将继续高发。用人单位需引以为戒的是,在做股权并购或资产并购交易时,要注意人力资源隐性成本的区别,区分裁员、情势变更解除、终止的不同运用场景与不同法律要求,在人员安置方案设计与实施时准备周全,避免类似争议的发生。

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“ 互联网+”时代的员工关系再调整:互联网社交与电子证据管理新课题?

 

  新技术的发展、“互联网+“对工作与生活的全面渗透,带来便利的同时,也带来不少新麻烦。

  中国青年报社会调查中心进行的一项调查显示:47.3%受访者直言微信模糊了工作与生活的界限。

  互联网创业热潮致新公司如雨后春笋,而初创企业用工管理规范意识及人员欠缺又导致劳动争议频现;专业人才、高科技人才流动率高,同业竞争情况多发。

  员工在工作时间用手机网购、炒股、聊天,下班后发微信朋友圈或微博质疑公司政策等新型违规行为不断发生,因拒加领导微信被炒鱿鱼、朋友圈发表对公司不当言论被解雇等劳动争议案也层出不穷。员工网络社交行为管理、新型违纪行为管理、网络与新媒体下的员工隐私及企业管理权的界限……员工关系管理中出现了一系列新的挑战。

  上班时间,拍一张自拍照,再按下地理定位,发到微博上,就完成了一次打卡;电子OFFER、电子简历、电子考勤、EHR系统、电子邮件、微信工作群、网聊纪录、电子辞职报告……俗话说得好:“你永远也不知道网络的对面是一个人还是一条狗“,发生争议,电子证据如何举证?过去的一年及未来的很多年,电子证据的认定,会是员工关系管理与劳动争议处理中的一个焦点话题。

  互联网+背景下的企业规章制度升级完善,员工关系管理理念、思路再调整,势在必行了。

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  人力资源领域立法活动频繁:重大改革年?

 

  迟延退休年龄、降低社保缴费率、全民参保登记、社保并轨、大城市积分落户、周末休假两天半、构建和谐劳动关系……一系列改革措施出台,2015年掀起了人力资源立法的一个高峰。

  2015年1月14日,国务院印发《关于机关事业单位工作人员养老保险改革的决定》,决定将现行机关事业单位由财政负担或单位自行负担退休费用的保障制度,改由基本养老保险费由单位和个人共同负担的方式,单位缴费比例为本单位工资总额的20%,个人缴费比例为本人缴费工资的8%。通过建立职业年金的方式,保持机关事业单位工作人员总体退休待遇不降低。该文件出台后,各地纷纷制定具体的实施办法,截止12月31日,全国共有二十一个省市制定了具体的实施办法。此次改革的对象是按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关、事业单位及其编制内的工作人员,涉及在职事业单位人员3000万余人,退休职工1500万余人。

  2月16日,中共中央组织部、人力资源社会保障部《关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》要求“自2015年3月1日起,党政机关、人民团体中的正、副县处级及相应职务层次的女干部,事业单位中担任党务、行政管理工作的相当于正、副处级的女干部和具有高级职称的女性专业技术人员,年满六十周岁退休”,正式开始延迟退休年龄的政策;10月29日,党的十八届五中全会在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》中明确提出“出台渐进式延迟退休年龄政策”;11月20日,人力资源和社会保障部新闻发言人在其官网正式回应延迟退休年龄和部分地区养老金发放问题。

  3月21日,中共中央、国务院公布《关于构建和谐劳动关系的意见》。

  6月24日,国务院总理李克强召开常务会议,决定降低工伤和生育保险费率,进一步减轻企业负担。会议决定,在已降低失业保险费率的基础上,从10月1日起,将工伤保险平均费率由1%降至0.75%,将生育保险费率从不超过1%降到不超过0.5%。实施上述政策,预计每年将减轻企业负担约270亿元。

  7月31日,在国务院政策例行吹风会上,国家旅游局副局长吴文学透露,鼓励有条件的地方和单位,在夏季灵活安排工作时间,使职工周五下午与周末时间相结合,实现小短假。8月11日,《国务院办公厅关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》正式公布,其中关于“优化休假安排,激发旅游消费需求”方面,共有三点:一、落实职工带薪休假制度。各级人民政府要把落实职工带薪休假制度纳入议事日程,制定实施细则或计划,并抓好落实。二、鼓励错峰休假。在稳定全国统一的既有节假日前提下,各单位和企业可根据自身实际情况,将带薪休假与本地传统节日、地方特色活动相结合,安排错峰休假。三、鼓励弹性作息。有条件的地方和单位可根据实际情况,依法优化调整夏季作息安排,为职工周五下午与周末结合外出休闲度假创造有利条件。

  10月21日,国务院公布《居住证暂行条例》,于2016年1月1日起施行。《条例》规定了公民离开常住户口所在地,到其他城市居住半年以上,符合有合法稳定就业、合法稳定住所、连续就读条件之一的,可以依照《条例》的规定申领居住证。《居住证暂行条例》确立的新居住证制度,是新中国建立60多年以来户籍管理制度改革力度最大的尝试。

  此外,针对劳动合同法理解、劳动争议处理等问题,相关部门还出台了一系列征求意见稿,如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)(征求意见稿)》、人社部《企业裁减人员规定(征求意见稿)》、人社部《关于贯彻实施劳动合同法若干意见(讨论稿)》、国务院《住房公积金管理条例(修订送审稿)》等。

  上述重磅文件纷纷出台与酝酿起草,2015-2016,可谓之“重大改革年”!


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