□案情简介

　　2012年10月1日，许先生任上海某信息技术有限公司的市场总监，双方签订了一份为期3年的劳动合同。入职当天，信息公司向许先生发放了《员工手册》，规定员工请假需提前申请，填写《请假单》后经部门领导审批后交给人力资源部备案，若无故缺勤未到岗上班的视为旷工，累计旷工达3天，公司有权与其解除劳动合同。

　　2014年2月10日，信息公司总经理将《2014年日常管理和绩效考核制度》通过电子邮件方式发送给许先生，并表明许先生系销售人员，工作时间为弹性制，但其仍需要实行以下制度：一是所有外出会议须提前通过公司内部电子系统进行登记；二是所有外出会议结束后需要提交会议纪要，可以通过邮件形式在1个工作日之内发给总经理。

　　2014年3月7日，信息公司通过电子邮件形式将销售岗位职责要求、销售日常管理制度和《2014年日常管理和绩效考核制度》发送给许先生，当天，许先生通过电子邮件回复表示保留申诉权，但同意按照新制度先执行三个月，并签字予以确认。该制度规定许先生的日常工作内容为：年度销售计划制定；每周销售报表填写和提交；双周销售会议汇报（含当前销售进展和下周销售计划）；外出客户会议登记和会议简报；确认应收款及时回笼（逾期不超过3个月）。

　　制度执行一个月内，许先生按照制度规定向信息公司汇报相关工作。但自2014年5月1日起，许先生再也未与信息公司进行联系，也没有提交销售报表及会议记录。在公司多次与许先生联系后，许先生表示因咳嗽得厉害，在家休养。2014年7月8日，信息公司以许先生未遵守《2014年日常管理和绩效考核制度》，也未按请假流程办理请假手续，旷工已远超过3天，属严重违纪为由解除双方之间的劳动合同，并办理了退工手续。

　　许先生表示自己为销售人员，工作时间具有不固定性，实际一直在维系客户关系，也保存客户的名片及餐厅消费记录，也有客户公司的证明等，认为信息公司以旷工为由解除其劳动合同系违法，于是提起劳动争议仲裁，要求信息公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

　　□裁判结果

　　本案经过仲裁、法院一审及二审的审理，均认定信息公司解除许先生的劳动合同合法，驳回许先生的仲裁及诉讼请求。

　　□律师评析

　　上海市华诚律师事务所李华平律师：本案主要涉及弹性工作制员工的考勤管理以及旷工事实的举证责任两大焦点问题。

　　一、对弹性工作制员工进行劳动成果监管与考核是企业行使用工自主权的体现。

　　根据国家法律规定，实行特殊工时制的岗位需向劳动行政部门审批通过后方可实施。在实践中，用人单位虽然对部分岗位没有实施特殊工时制度，但是往往在公司内实行弹性工作制，即没有明确的上下班等考勤要求，而是对其工作内容和劳动过程进行监管，这并不违法。　　本案中，信息公司通过制度明确的销售人员要每周填写和提交销售报表、拟定双周销售计划等对工作成果进行量化考核的这些要求，完全合理合法，是行使用工自主权的体现。事实上，许先生虽持有异议，但也在该制度上签字认可并实际履行了一个月。

　　二、对弹性工作制员工的旷工举证义务，举证责任的分配应转移至员工。

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据该司法解释的规定，用人单位对解除劳动合同的合法性承担相应的举证责任，即实行“举证责任倒置”。

　　本案中，信息公司只要能够证明许先生有旷工三天以上的事实，则其解除劳动合同即具有合法性。而对于弹性工作制的员工，由于不实行考勤打卡的制度，公司无法对员工没有出勤的消极事实进行举证，而应当将举证责任转移至员工，员工应当证明在外出期间是在提供正常劳动的，比如外出开会或拜访客户。员工应当根据公司规定提交外出登记及外出会议记录等证据，表明其正常出勤提供劳动。许先生并没有提供证据证明其2015年5月1日起，有向公司提交过任何的外出登记及外出会议记录，或填写和提交销售报表、未拟定双周销售计划等，而这些是公司对其进行劳动管理等基本要求。如果许先生因为身体健康原因未履行劳动义务，也应当按病假流程办理相应请假手续。但以上这些，许先生都没有证据能够证明。因此，仲裁委和法院认定信息公司解除其劳动合同合法，于法有据。