主持人：

　　常凯教授的评论有相同的地方，尤其涉及到法律条款要不要改，怎么改，也是有一致的。当然分歧也很清楚，《劳动合同法》就是劳动者权益保护法，在这个基本点上两人不同。这正常，属学术上讨论的问题。我觉得对于我们开拓思路，进一步认识问题，两人的观点都值得我们思考。

　　下面，我们请梁治平教授评论。

梁治平：

　　保华和常凯都是劳动法领域的专家，要我来评论他们的报告和观点不太合适，因为劳动法是一个专门的领域，而我是外行。不过，我当年确实就《劳动合同法》写了两篇文章，一篇题目是《立法何为？——对《劳动合同法》的几点观察》，另一篇题目是《在中国，法律是什么？——以《劳动合同法》为中心展开》。看正题就可以知道，我关注的问题还不是《劳动合同法》本身，而是透过这个法律看到的其他问题。但不管怎么说，两篇文章都讲了《劳动合同法》，而且讲的还比较细。这也是保华邀请我来参加讨论的原因吧。

　　刚才常凯说，他们两位的观点没什么改变，还是老观点的延伸，但看他们的表述，他们之间的共同点更多，比如保华讲的三个观念的调整：员工能进能出，收入能增能减，管理人员能上能下，这是他主张的修法的基本观点，常凯都接受。常凯不同意的，比如“双保护”的说法，还有对《劳动合同法》影响的评估，这些问题倒没有那么重要。

　　既然都是老观点，我也先说说我的“老观点”。

　　评估立法，一般可以从三个方面看：政治的、法律的和社会的。立法反映民意，有政策含义，道德指向，这是政治的方面。立法要经过特定程序，法律的含义要清楚等等，这是法律的方面。法律要实施，它是不是可行，能不能达到立法者预期的效果，这些考虑是社会的方面。从这几个方面看《劳动合同法》能发现不少问题。大家都知道，2008年《劳动合同法》颁布前后，社会上的反响非常大，各类用人单位想尽办法规避这部法律，劳务派遣公司大为繁荣，这些和立法者的预期完全相反。法律刚开始实施又正好遇到全球金融危机，为了救经济，各部委和地方政府马上制定各种政策、措施，比如“五缓四减三补两协商”之类，让《劳动合同法》大打折扣。从这些方面看，这部法律是比较失败的。但有意思的是，《劳动合同法》一开始呼声很高，被说成是民主立法、科学立法的典范，代表了社会进步等等。这后面有很强的政治驱动力和道德色彩。立法有政治性、道德性，这也正常，但是政治和道德的诉求太强，法律和社会方面的考虑就不够了。这大概是《劳动合同法》受挫的一个重要原因吧。保华前面提到“黑砖窑”事件曝光对《劳动合同法》的影响，常凯好像不以为然。要说这个事件决定了《劳动合同法》的命运，那当然不对，但要说它跟《劳动合同法》一点关系没有，那也不对。本来，这两件事性质完全不同，扯不上关系，但“黑砖窑”事件在当时激起了强烈的社会舆论，不但对《劳动合同法》的通过有推波助澜的作用，甚至直接影响到其中几个条款的内容。这些都有案可查，立法者也很乐于承认，因为对他们来说，这是顺应民意的民主表现，值得夸耀。

　　《劳动合同法》实施头两三年的情况肯定不理想，后来情况怎么样，我没有跟踪，不了解。有时碰到做企业的我会问他们，想知道这部法律实施的情况到底怎么样，对企业有多大影响，但我听到的回答很不一样。有的人说他们就按《劳动合同法》办，挺好。也有人说这个法不好，甚至把中国经济的问题都归到这个法的头上。所以，我特别想知道的，就是这些年来《劳动合同法》实施的具体情况：到底有多少企业是在按《劳动合同法》做事？或者在多大程度上依法用工？肯定有很多企业没有遵守《劳动合同法》，这一点我们都知道，但实际的情况究竟怎样？守法和不守法的企业各有多少？怎么分布？法律的实际效果如何？对经济的影响到底有多大？了解这些问题很重要。今天保华的报告提到很多案例，可以帮助我们了解《劳动合同法》实施以来产生的一些问题。但是要了解上面列举的那些问题，知道这些案例肯定还不够，最好要有系统的调查，有足够的经验材料，那样才能了解全貌，才能对基本情况做出有根据的评估。但是这样的调查好像还没有看到。在这种情况下做出判断，提出法律的修订方案，恐怕还不能做到心中有数。保华和常凯都带学生，如果两位能指导学生就上面提到的问题做系统的调查和研究，那应该是很大的贡献。

　　保华今天一开始就提到法国的劳动法，他很担心中国走上法国的路。这种担心可以理解，不过中国和法国这两个国家情况很不一样，法律在社会生活中的地位和作用，还有法律起作用的机制，差别很大。中国的劳动合同法如果放在法国，那就不得了了。但是在中国，对付法律的办法很多，首先，政府比法律厉害，厉害得太多。当然我也不是说法律怎么规定都不重要，只不过，法律在中国有特定的作用机制，在这种机制里，政府，行政权力，政策，党，才是核心。《劳动合同法》突出的是劳资双方的关系，大部分人也都只注意这个方面，却忘了政府，忘了政府的角色、作用、职责以及政府和人民的关系。今天讲《劳动合同法》，这个问题也值得重新检讨。

主持人：

　　梁治平教授把这个问题提到更广泛更高的程度上。法律制定实施了八年，实施的情况到底怎么样？现在关于这方面调查研究的报告有多少？能够说明情况的似乎不多，通过观察可能更实一些。

　　下面，有请王江松教授评论。

王江松：

　　董教授这个报告我认真阅读过，做了笔记，刚才又认真的听了。因为报告非常长，所以只能就一些我比较关心的问题点到为止，不透彻的地方再私下讨论。原文的顺序为“见识—常识—共识—胆识”，客随主便，就按这个顺序说吧。

　　一、关于“见识”

　　第一，中国为什么走到要大幅度降低产能做供给侧改革，这30多年GDP主义、投资至上、政府主导的经济增长模式是主要原因，我觉得跟《劳动合同法》实施没有关系。因为GDP至上、投资至上，就忽视分配和消费，就是分配制度改革喊了十几年差不多二十年了，始终没有动，包括第一次分配和第二次分配的制度改革根本没动，是导致目前贫富两极分化、劳资冲突日趋激化的主要原因。生产出这么多东西，GDP这么多，随着出口的衰退，国内市场有效需求不够，那只能还在供给侧上做文章。但是，现在中国最大问题是在需求侧，是喊了几十年的需求侧改革，分配制度改革什么时候落地？现在生产的过剩，不是绝对过剩，不是物质财富充分涌流意义上的过剩，而是绝大部分老百姓没有购买力的相对过剩。供给侧改革，问题出在政府和企业身上，板子却打在工人身上，这对工人是很不公平的。

　　第二，双鸭山职工为什么罢工，为什么有这么大的龙煤集团，搞几十万人？就是政府主导、国进民退、盲目投资、做大做强国企战略的结果。只顾发展其他的就不管，最后产能过剩，煤卖不出去，工人下岗。当时你不招他来，他还可以去找别的工作，你招之即来，挥手则去，想让你来就来，想让你走就走，一般工人肯定接受不了，他要去抗议维权是天经地义的。要不然你就给他解决吃饭和社保的问题。

　　第三，到底企业成本怎么核算，是什么抬高了企业成本，导致经济衰退、制造业衰退，我那篇流传很广的公众号文章（《弥天大谎：人力成本上涨导致制造业衰退和经济危机》）有一些解释。我也拿出一些数据，就是土地成本、融资成本、物流成本、税收成本以及公共关系成本或腐败成本，这些都高于规范的市场经济国家，唯独有一个比它们低，就是劳动力成本，这是不会错的。劳资双方在市场经济条件下，由于劳动和资本这种结构性的相互关系，其实是一种竞争又合作的关系，最终应该是双赢，但是中国模式不是这样。在中国模式中，参与分配的不仅有资本要素，不仅有劳动要素和土地要素，就像古典经济学家所说的那样，劳动得到工资，土地得到地租，资本得到利润，中国没有这么简单的关系，这里还有一个更大的掌管整个分配格局的因素，就是权力，权力具有决定性作用。但是，一些经济学家和否定《劳动合同法》的法学家们，不是主张通过组织和团结企业家向政府要权利，而是反过来向更弱的劳工开刀，把劳工作为讨伐对象，说劳动力成本导致制造业衰退，因此必须降低劳动力成本，才能够挽回经济衰退云云，这个在原则和方向上是错误的。

　　二、关于“常识”

　　我同意常凯教授刚才的评论，即董保华教授对有些现象的描述是对的，但我有一些不同看法。比如，关于灵活性和稳定性问题，现在政府高官和经济学家要劳动力的灵活性，这是什么意义的灵活性？什么概念的灵活性？语焉不详，是随叫随到、随喝随退的劳动力使用吗？恐怕这只是他们一厢情愿而已。再者，灵活性和稳定性也是相互匹配的关系，光有灵活性没有稳定性，光有稳定性没有灵活性都不行。如果太灵活，工人的流动率很高，来了又去去了又来，对企业成本提高也是很大的，对企业人力资本的积累也是极为不利的。所以，比较合理的雇佣关系需要兼顾灵活性和稳定性，不要光提灵活性不提稳定性，这要有一个平衡。

　　董教授对劳动力成本的市场调节和政府调控有一个误会，他把行业集体谈判从市场调节的概念和范畴当中排除，而归之于政府调控的范围，国际上则不是这样，国际上讲行业集体谈判是集体的讨价还价，不是劳动者和企业之间个别的讨价还价，而是一群劳动者以工会形式或者其他工人组织形式和资方进行集体讨价还价。这个应该本身是市场调控的范围，而不是政府调控的范围，更不是政府规定劳动力价格，这是董教授的一个误判。武汉市餐饮行业集体谈判有问题是另外一回事，不能因为其带有强烈的政府主导色彩，就否定劳资自治、政府居间调停的集体谈判模式。但是楼继伟部长自己本行管不好，偏偏跑到《劳动法》领域说很多外行话，坚决反对行业集体谈判，这肯定有他深思熟虑的原因。

　　三、关于“共识”

　　共识是最重要的，刚才两位教授已经达成了一些共识，我也觉得对于小微行业、高管、地区的不平衡性，双方并没有原则的分歧。从我自己的劳动哲学出发，企业高管本来就不是属于《劳动法》保护的对象，高管就是资方代表，怎能用《劳动法》保护呢？董保华教授这个观点与我们劳方不谋而合，虽然双方的立足点和角度是不同的以至于相反的。高管谁来保护？由企业保护，资方保护，其与公司的利益分配关系由公司法调整。但是，董教授文章里有一个假定，一个原则性的前提假定，我认为是不成立的：您创造了一个假想敌，就是劳善资恶的假定，说《劳动合同法》是以劳善资恶为前提，但其实没有别人有这样的提法，说资方就是恶的，劳方就是善的，这是您自己做了一个逻辑的跳跃，从资强劳弱跳到资恶劳善，然后作为对象穷追猛打，跟您的论敌没有关系。

　　还有一个地方没有达成共识，就是劳资双方应该共同向政府争取企业、公民的权利，双方组织起来，进行劳资之间产业范围内的集体谈判，实行劳资自治，然后建立一种公平的、可调控的、可持续的劳资关系和产业关系，这才是真正需要我们达成的一个共识。但是很遗憾，无论是经济学界还是法学界，这方面观念还不是很强烈，甚至没有，大部分观点都把劳动关系个体化，就是让个别劳工与一个企业达成和约，张五常的基本观点就是这个，对集体谈判的意识完全没有。而这是西方工业市场经济国家调节劳资系的主要机制。

　　有一个误解是劳方反对修改《劳动合同法》，刚才常教授已经说了，劳方也对《劳动合同法》很不满，别以为有了一些保护劳工的条款，劳工就满意了，不是这样，劳工也不满意，劳工不满意在什么地方呢？不仅仅是执法的问题，不仅仅是司法的问题，我国普遍存在着有法不依、执法不严、司法不公问题，使劳工法定权益严重受损；而是就法律文本本身而言，《劳动合同法》对劳工集体讨价还价的权利是没有保障的，有几个抽象条款，但基本没有可执行性。我们要追求共识，这个共识点在什么地方？我认为就是要集中在劳资自治上，建立起劳资集体谈判、集体讨价还价的法律保障机制。

　　四、关于“胆识”

　　现在的劳动合同法，我同意董教授的观点，是一部具有强烈国家主义色彩、强烈公法色彩的法律，就是政府说了算。比如资强劳弱，政府出来平衡，而不是鼓励劳方自己组织和团结起来，自身力量壮大了去和资方抗衡，而是国家作为一个家长，作为一个父亲，来保护你。假定将来劳方比较强了，资方比较弱了，国家也同样作为一个父亲的角色，把劳方压下去。

　　劳动法律体系是有层级的，而我们的《劳动合同法》没有层级，我认为劳动法律的层级有三个，第一个是国家劳动基准法，这是公法，是国家对最低劳动标准，如最低工资、标准工时、劳动安全卫生条件以及社会保障最低水平做出强制性规定，所有企业必须执行。第二个是个别劳动合同法，是私法，属于雇佣合同的范畴，是个体性、个别性的劳资契约。第三个是集体劳动合同法，或者集体劳动争议法等等，包括劳资双方的结社权、集体谈判权以及罢工、闭厂权的法律规制，属于社会法的层次，这是劳动法律体系中的核心组成部分，能够解决市场经济条件下大部分的劳资冲突问题。劳动法律体系应该有公法、私法、社会法三个层面，不能用一个《劳动合同法》一锅煮了，这是不行的。

　　讲到突破，董教授说要给予当事人以自治空间，这句话我同意，但是当事人的自治空间，我们的理解可能不一样，您所理解的可能是个别劳动者和老板之间的个体契约，我们理解的是劳资集体双方的自治。

主持人：

　　最后一个评议人是陈布雷教授。

陈步雷：

　　董保华教授的报告，我认真读过。在同一个学术团体里，其主要观点我比较了解。其研究，对中国当下问题现象的列举、研究很有价值。其对诸多失衡的列举，尽管是对局部现象的描述，也是有价值的。但是，问题的性质，成因是什么，不同原因之间的主次、位阶是什么？是更需要关注的。列举症状是不够的，下一步要正确诊断、深入分析，要科学治疗。换言之，问题是什么，成因是什么，是更重要的、更根本的。对于问题的界定、定性，是否确当？成因的列举、排序是否准确？对董保华教授关于相关问题的诊断、分析和修法建议，我不敢苟同。

　　一、《劳动合同法》问题的性质是什么？怎么形成的？如何修改？

　　1．问题的性质和根源

　　这部法律名为《劳动合同法》，实际上是塞进很多行政法内容的混合法，现在弄成非驴非马的制度杂糅状况，很难归类，不像一个契约法、特别民法。但要注意，该法律中的具体制度，都有明确的问题指向，比如书面劳动合同制度。书面劳动合同制度的规定，是粗糙的、笨拙的，为什么这么做？就是因为当时大多数雇主普遍不签书面劳动合同，或者签了劳动合同，让劳工手里没有。结果，出现争议、纠纷，劳方没有维权证据，陷入困境。如果劳工能够自己联合起来，形成自己的组织，与资方形成相对平等的博弈关系格局，资方是不敢这么做的，但是中国不存在这个条件。面临劳方权利被严重侵害的情况怎么办呢？我们就采取“强制性要求订立书面劳动合同”这种看起来比较笨拙的、僵化的、增加成本费用的方法。董保华技术对书面劳动合同制度相关的宏观体制、机制的忽视，批评该制度，是片面的。

　　为什么如此作制度安排呢？立法为什么如此粗糙、笨拙？

　　根本原因是我们在经济自由、社会权利方面，在《联合国经济、社会及文化权利国际公约》对中国的国际法拘束力领域，我们具有很严重的“权利贫困、人权贫困”问题。

　　在这种情况下，迫不得已，退而求其次，实施了我称之为“权利替代、制度替代、机制替代”的策略：用中国特色的工会制度、组织，对经社文人权公约第八条第一款（甲）项规定的组织和参加工会的自由、权利进行替代；用工会垄断的集体协商，替代市场经济发达国家、国际劳工组织倡导和通行的集体谈判；用劳动行政，对包括劳资集体行动在内的自主自治行动的替代。质言之，既然缺乏应有的劳工人权、没有经社文人权，那么就搞一个《劳动合同法》对你进行一个保护，在权利上我们是贫困的，对资方只有采取一种国家父权制度的规制，对劳方给予一点国家父爱主义的保护。这是我们整个劳动法部门面临的共同问题。因此，现有立法是比较粗糙的办法。其本质是：权利替代、制度替代、机制替代，父权父爱主义。根本问题是，劳动者没有经济自由、社会权利。在劳资关系领域，资方对该些社会权利的需要，远低于劳工。国家面临劳动关系严重失衡、劳方生存权被严重损害的社会危机，在认为不可能承担劳动基本权利的政治成本的情况下，退而求其次的方法。因此必然是笨拙的、粗糙的。这是一个总体判断。

　　劳动合同法中的书面合同形式要求、合同期限制度、劳方违约金限制等制度，均是迫不得已、退而求其次的替代性保护机制。如果具备规范意义的、充分的、对等的经济自由和权利，则不需要这些替代性的、粗糙、笨拙的制度和机制。

　　可见，对于劳动关系立法，需要在上述问题背景、理念、方法论层面，足够警醒，讨论问题才有较大价值。本领域的法律改革，必须整体设计、统揽全局。因无劳动人权这一大气层的保护，故有劳动合同法这一易受诟病的粗糙立法，作为小遮阳伞；有了人权这一大气层（经社文公约人权，是保护性的，也是经济自由、激励性的权利），自然就不需要遮阳伞，劳动合同法完全可以向特别民法归位了，这没有问题，也应该归位。

　　所以，如果撇开或者不顾劳动领域的人权贫困，劳动力价格机制，劳资平等博弈机制的残缺，不顾这些平等问题，片面孤立的研究《劳动合同法》是缺乏说服力的。这不仅仅是给劳资自治空间和政府自主空间问题，远不是这个层次，而是你要不要承认，要不要解决这个领域的人权贫困。这是对问题的诊断。

　　据此，几个关键词很重要：权利贫困、机制残缺，机制替代，父权父爱主义措施，放松规制—对等赋权。搞清楚这些相对抽象的问题，就准确、深刻地把握了中国劳工政策、劳动法领域的大问题。

　　2．如何修改《劳动合同法》？

　　如何修法？不是强调壮士断腕地全面深化改革吗？要通盘考虑，要立足与深化改革。

　　具体应这样改：对劳资双方对等赋权，承认他们充分的经济自由、社会权利，让他们平等博弈，实现合作，最后实现劳资共赢和社会总福利的增长。如此，也使中国较全面地履行了国际法义务，赢得国际社会的认可和尊重。应当按照这个方向和原则，系统性地修改《劳动合同法》和相关法律，包括《劳动法》、《工会法》。

　　反之，如果一方面保持现在的“劳动基本权利贫困，平等博弈机制残缺”的格局，另一方面又取消对资方的行政性规制、对劳工的行政性保护，那么，将来就不是失衡的问题，而是引发动荡的问题。到珠三角调研一下，到湖南籍的青年劳工中走访一下，就会发现很多这样的问题。

　　因此，这个法律是应该修改，个别劳动关系法在市场经济国家通常是从民法体系的雇佣关系法中演化来的，是雇佣关系法和人权法两个东西调制而成的，它本质上应该是契约法，平等、自愿、公平、合意，这个一般的契约法的精神是不能少的。如果我们要对等赋权，就要去掉我们深入骨髓的管制。

　　二、若干重大理论和实践问题

　　建议经济学、法学等社科学界，对我国劳动关系问题，进行更有高度、深广度地关注。

　　1. 劳动关系调整、劳资（初次）分配、劳动力市场机制，有无国际社会的“通则”和共同逻辑、规律？

　　劳动关系的法律调整，有大量的国际人权公约、国际劳工标准对全球进行指导，国际法特别是对某个经济领域的倡导或者干预，在劳动领域，全球这个问题最突出最集中，这些国际人权公约、国际劳工标准时不存在共同的逻辑、法理、规则，中国承认不承认它？在多大程度上有自己的特殊性？这个问题需要研究。

　　联合国过去经社理事会下面有一个人权理事会，后面升格为联合国人权理事会。人权理事会的官方学说很清楚：劳动基本权利是劳资当事人对等的权利，一个是结社自由和组织权利，第二权利是通过集体谈判进行公平交易的权利。其他还有一些开放性的权利，是基本权利。这些基本权利，被联合国官方认为是“工具性权利、辅助性权利”。工具性权利和目的性权利是对应的，比如张三打伤李四，李四获得一万元赔偿，这个获得一万元赔偿就是目的权利，而诉讼权利就是工具性权利。因此，不仅国际上还是发达国家，对于劳工基本权利和集体谈判、社会对话等机制设计，对这些程序正义的政策目标和相关的制度安排，都比较清晰。

　　回到中国的问题，也要考虑，我们应否承认、服膺、实现这些程序正义性质的权利，如何做出相应的制度安排？如果要限制甚至剥夺这些人权，或进行人权的限制和苛减，有何充分的理由？缺乏足够正当性的权利性质或可见，是不是意味着不承认市场经济的核心价值与基本制度，是不是在取缔经济自由？如果取缔劳动者的经济自由，那就是国家奴隶制，还有市场经济吗？

　　2、第二个问题，如何认识中国相关领域主要矛盾

　　中国相关问题的实质，就是“劳动人权贫困和劳动力价格机制扭曲残缺”的问题。如果这种权利长期贫困，劳动力价格机制长期扭曲残缺，就没有市场经济，最多就是半个市场经济。

　　中国与法、美、日等国国情差异很大，在问题、国情和法律上存在明显代沟，不在一个时代。董保华教授简单地作横向类比，认为法国正在修改劳动法，要放松对资方雇佣行为的规制，中国也应该放弃《劳动合同法》的取向和方法，对此我不敢苟同，因为中国问题还是权利贫困。我们现在远远没有到法国等欧洲国家那样的“权利过剩、保护过度、福利依赖”的“后现代”阶段，我们处于尚未摆脱权利饥荒、贫困的前现代阶段。乞丐不需要跟着富翁学减肥。比较法研究，是有规范的，不能简单拉扯、比较，而应追寻各自的国情、问题、制度文化。我们需要的是保障第一代人权、第二代人权，以“（全面的）人权和法治”来建设规范意义的市场经济。这个问题不解决，其他都是瞎扯。

　　3、把工会问题置于中国经济、社会分配、国际关系等领域的核心

　　建议经济学界、管理学界高度关注《工会法》和中国工会体制问题。这是中国劳动关系领域、社会初次分配领域的第一问题、最核心的问题。要把工会问题至于中国劳动、国内经济、国际贸易等系列问题的核心。不把这个问题搞清楚，很多问题是说不清楚的。

　　很多同学、很多学者，都没有认真看过《工会法》和中国工会章程，我国《工会法》第42条规定：用人单位按照工资总额2%向工会拨缴经费。深圳市总工会2013年度，收用人单位的这个2%，是13亿元。这是什么制度？工会收取的用人单位拨缴的这些钱，占工会收入的80%以上，工会还能否对劳工利益负责？

　　这是世界经济史、法律史上的奇葩。

　　经济学、管理学界很多人认为：发达国家的工会和集体劳动关系已经大大衰退，当代人力资源管理模式、灵活雇佣模式已渐趋主流，中国应弯道超越，没有必要重复西方的“工会化、集体劳动关系”的老路。

　　对此，应当看到：美国工会化率为何低至10%以下的原因，至少缘于产业结构变化、法治绩效、社会多元化对工会替代等多个重要的结构性因素。中国与其存在国情、条件、问题的巨大差异或代沟。简单比较中国与欧美，方法有问题（中国的工会化是个什么性质的东西，也须关注）。即使是美国，也存在贫富分化严重扩大、内部矛盾趋于严重的问题：基尼系数，1969年0.34，1980年0.37，1990年0.40，2000年0.43，2011年0.48。皮凯蒂在《21世纪资本论》中，用数据证明了西方国家特别是美国贫富差距持续上升的严峻形势。这与集体谈判、集体劳动关系的衰退有直接关系。欧盟好一些。

　　中国现阶段是工业化未完成，制造业、加工业还是立国之本的产业。首先是这种生产方式把劳工们组织起来了，其次是劳工们身份认同、阶级觉悟的问题。珠三角已经出现了“工人代表制”这种劳工自发自主地团结联合的维权模式，社会实践已迫切需要国家对劳动基本权利的确认，至少是不妨碍该些权利。如果不顾这些重要的问题和制度需求，忽视中国的法治化、社会多元化水平很低等国情，而迷信弯道超越，要么是利益或立场问题，要么是知识问题、心智问题。

　　4、须高度关注国际人权法对于经济、经济学、管理学的意义

　　是否服膺《世界人权宣言》、《联合国公民权利和政治权利国际公约》、《联合国经济、社会及文化权利国际公约》（合称世界人权宪章），是判断、区分一个人有无现代公民人格的基本依据。

　　具体到经济学、法学、管理学等学科领域，是否承认经社文人权对经济社会生活的基础性作用，是衡量真伪自由主义的试金石。新自由主义首先也是一种自由主义，如果不在逻辑、位阶上解决世界人权宪章确认的权利问题，就没有什么自由主义，只有伪自由主义。因此，劳动关系问题，在中国首先是政治经济学问题，甚至是政治问题。张五常等人反对集体谈判，是反人权、反逻辑的，是执意让中国劳动力价格机制继续残缺扭曲下去的荒谬之论。反人权，可以，但不要反逻辑。极左政治的失败，根本原因是反逻辑、反规律。

　　请大家批评指正。谢谢。

嘉宾：

　　各位老师大家下午好，我想谈谈听了各位学者和专业人士的看法，刚才都是学者和专业人士对这个问题的看法，我来自与企业，对这个话题比较感兴趣，所以我想谈谈我的看法，主要的目的是给我们学界和专业人士提供一个多视角对这个问题的思考和了解。

　　我觉得刚才董保华教授讲的都非常好，有些我也是学习了很多，都认同。由于时间原因，我只从三个方面把我的看法跟董教授做一个交流。第一个问题，我们对于《劳动合同法》是不是要有一个在制定之前的价值取向？第二，我们这个《劳动法》接下来要修改，修改之前我们要达成共识，这个非常好，我同意董教授这个观点。但是，我们要达成怎样的共识？第三，我谈谈微观的，如果调整的话，具体从哪里入手？

　　第一个问题，是不是应该有价值取向？我个人感觉应该是有的，应该有一个明确的价值取向。至于单保、双保和倾斜保护，我觉得对于法律来讲从来没有说没有明确价值取向的，这一点我非常同意常凯教授讲的，对于一个学者来讲至少在治学上有一个价值哲学的取向，何况法律呢。我给大家反映一个情况，我在跨国公司和国有企业都待过，我个人感觉对于《劳动合同法》的贯彻和执行，现在的问题不是劳工保护过度，而是保护不够，贯彻不够。这个问题并不是资方仔细研究《劳动合同法》以后感觉没法做，而是他们就视法不见，我希望学者深入下去可以看到非常触目惊心，劳工权益完全没有得到保护。所以这个问题必须有价值取向，这个通过世俗来讲很简单，不可能一个人同时爱两个人，或者一个人主要爱一个人，次要爱一个人，这个肯定乱套，一个法律如果不明确、含糊的话，这是完全错误的。推而广之，中国学界现在的学者这种风很盛，就像有点像曾国藩处理事情的时候，就是含糊，不明确。

　　第二，我们要达成怎样的共识？我觉得我们分歧在哪呢？对《劳动法》到底起什么作用？大家看到的层次偏低，我们的共识必须把《劳动法》在现阶段赋予它先的含义和作用，简单说我们赋予它什么呢？按照我的理解，由于我工作的原因，我对中国社会保障体系是很清楚的，我觉得研究中国现在发展阶段和经济面对的问题，民生面对的问题，我们在修改《劳动合同法》之前必须达成一个基本共识是什么？《劳动法》不单单是保护劳资双方的一个简单的和约，我们在现阶段一定要把它上升到真的是现阶段以及未来中国社会保障体系的一个最基本的部分。这一点我不从理论商战开，大家可能都是学者，我一说大家都明白。如果我们有这个层面的共识的话，我想我们刚才所有讨论的一些分析的问题，可能至少有一半会化解。

　　第三，如果调整的话，我们从哪里调整？当然，刚才董保华教授讲的共识，能下能下、能进能退、管理者什么的，这些我认为没有问题。但是我个人认为如果我们共识仅仅是在这个层面，我们分歧会越来越多，即将修订的基本法如果这样出台的话，可能会比以前更糟。如果我们起到好的效果的话，必须提高共识的层面，解决问题就迎刃而解。具体怎么调整？这涉及到细节问题，我不赘述。但是调整总要有一个原则，从我在企业工作角度来讲，我特别希望《劳动合同法》在调整完了以后达到什么情况呢？就是劳资双方感觉不需要《劳动合同法》的话，双方也能够自我治理，自我达成一个最终解决的效果，这个就是一个最好的调整的结果。至于有人说我这个说的太空了，具体怎么调整呢？可能下来探讨。但是，我要讲的是要注意一些细节，比如刚才董教授对合同书面化很有异议，但是我的意见是在中国现阶段这么一个缺乏诚信，诚信体系完全缺失的条件下，没有合同的书面化可以吗？白纸黑字都不行。至于他跟企业的动态管理是两个方面，那可以由企业内部管理法则和规章制度约定。

　　由于时间原因我就说这三个问题。

周放生：

　　我不是专门研究《劳动法》的，我只是有些实际感受，我很赞成梁治平教授的观点，就是一定要做大量实践调查，最好要有大数据，如果没有大数据调查，很难说明问题。

　　第二，我接触企业的情况，大概是这样的，认真执行《劳动合同法》，越像国企大锅饭，不管什么企业。所以国企现在就是用劳务派遣回避这个问题，他真正那样执行，这个企业就没有活力了。民营企业的做法就是不签，或者用各种方法回避。这是现实。

　　劳动法是解决劳资关系的。比如龙煤的问题，我去年11月份去了，我在现场做调查，龙煤的情况这样，由于扩张人数很多了，现在要用下岗的办法风险很大。他们现在采取的办法是行政分流，分流10万人，把一部分森林划给森工集团带走几万人，把一部分土地划给农垦集团带走几万人，还有一部分人给当地政府，这样大概出去10万人，剩下14万人，这些人主要是欠薪，现在不是对农民工欠薪，是对国企职工欠薪。就用这个办法维持。政府可能给一些补贴去拖，不知道拖到哪天。我给他们的建议，我第一不赞成搞下岗分流，上一轮改革，当时我在这个领域负责，道理非常简单，我说失误不是工人造成的，不能让工人买单。我赞成改制分流，我们已经有了一种更好的办法。这两个分流的区别在哪呢？船要沉了，要减负，下岗分流就是穿一个救生衣，到海里面自谋生路，改制分流就是把舢板放到海里面，工人在舢板上走向市场，寻求自己的生路。根据20年改革看，肯定后一种方法比前一种方法更好，实际情况也是这样。所以，我当时建议通过改革解决问题。现在要不然就是不改革，企业最后就全沉，要不然就是下岗分流，让工人买单，这两个做法都不好。

　　现在讨论的劳资关系，是在权益博弈等等方面做文章，我了解的情况，民营企业，大概全国有一万多家民营企业用新的方法解决劳资关系，用什么？用分红权改革。不知道大家知不知道这个概念？分红权改革最后就是劳资共享，就是一个企业的利润即按资分享，同时又按劳分红，劳动力创造的企业价值可以参与分红这样一种方式。北京有很多这样的企业，最典型的是一家烤鸭店，他们做到劳资共享，劳资变成一家人，劳资对立没有了，劳资和谐，收入差距在减少，发生了根本性的变化。劳资变成一家人，分不清楚谁是老板，谁是工人，而且企业打工文化程度都是初中毕业，达成这么好的劳资关系，这才是根本的出路。

嘉宾：

　　我同意周放生老师的观点。我同意董教授的观点，《劳动法》的保护应该是双方保护，就是劳资双方是什么关系？是对立关系还是共赢关系？我认为主流还是一致的。如果《劳动法》把两者是对立的，说保护一方，打击一方，应该是变化。周老师讲这个在实际中已经变化，华为是最典型的，你很难分清楚他是资方还是劳方，所有员工都是持股的。如果说保护，我保护一个被辞退的人，那留下的人怎么办？他也是劳工，这个怎么界定？所以《劳动法》这样对立的立法是有问题的。还有在劳动保护的学者里面有一个问题，就是把劳动合同法执行当中的问题弄在立法里面，我们本来立法不严，执行打折扣，就提高执行率或者执行程度，而不是不管执行，去提高严厉程度。比如个人所得税法，原来也是劳资对立关系，收45%的税，结果北京市不到10个人按照45%收。他们不但不收他们，反而收的很低，因为这些人都是北京市想留下来的人。当时立法的时候就是说这个45%就留着，就跟老百姓说我对富人收的是非常狠的，但是实际刀子非常软。就是说执行的是另外一套。现在新的企业里面，劳方和资方，包括2012年劳动力绝对数量在下降，现在企业要留住人，要给他住宿什么的，就是市场发挥作用比《劳动法》管用。2012年开始劳动力谈判的地位在上升，如果是高精尖的技术人才，企业为了留住一些人，比如说腾讯一些人跑到阿里巴巴，企业的损失是更大的。劳动力这四年下降1500万，企业在招聘员工的时候，尤其是在高科技领域，在劳动力人力资本密集领域，在高水平的金融业，企业受损是非常严重的。所以，我是同意董保华教授的观点。

董保华：

　　感谢大家的点评和大家的讨论。我觉得有一个基本的东西，就是《劳动合同法》是什么？我一上来先说，《劳动合同法》就是双方怎么签合同，如果附加很多东西以后，他就变成另一个东西了。其实《劳动合同法》根本问题就是不断附加东西，我注意了一下，大部分点评的观点不是我的观点，比如有人批评张五常，张五常的观点跟我没有什么关系，比如有人批评楼继伟，楼继伟是他的观点，我是我的观点。当然有一点，要批评一种观点，千万不要假设一种观点，比如我们说王教授假设了一种观点，你是不尊重集体劳动关系的，误读了集体劳动关系。我告诉大家，王教授所提的建议，20年前作为通论法学界都接受，这个通论就是本人创造的，劳动关系三个层次，第一是劳动基准法，是国家制定的，第二是集体合同，第三个是个别劳动关系，这个通论20年前就有了。

　　第二，应该承认劳动关系发展的不够好，就是陈布雷讲的，有基本人权的问题。发展的不够好是不是导致别的问题免谈，某些学者认为国家应该三权分立，一下子达不到，社会问题就都免谈，这当然不对。重要的是？今天做的每一步都有利于，国家应该让工人有更多的民主权利，有问题允许谈判。刚才王江松有一点误解，武汉的问题，我赞成楼继伟，在中国不适宜搞行业集体合同，为什么？武汉就是行业集体合同试点，结果不是行业集体合同，政府组成一个班子，你挑九个人，你代表企业，我代表盐工，你们谈一个东西，我监督，这叫行业集体合同？这叫市场化？我们现在搞行业集体合同很容易搞成这样？因为整个机制没有发生根本变化的时候，实际上很容易走向这个。当然，我并不否认需要加强集体协商，但是集体协商作为第二层次，我们有劳动基准法，有集体合同，有个别劳动关系，这三个层次之间各自发挥作用，你不能说一个层次解决问题的时候，因为另外一个层次没有解决，这个层次的问题就不谈。集体谈判我们依然有管制过多的问题。十前以后，我们华政专门对这个问题进行讨论，我非常欢迎各位来，陈布雷是肯定邀请，王江松我们邀请。我欢迎大家到上海，我们认认真真讨论两三天的时间。这两个都有去管制的问题，去管制的路径不完全一样，两个管制都需要调到恰如其分的量上。集体劳动关系，我们不要有误解，以为我们没有集体谈判，这不对，事实上我们有集体谈判，也有压力机制，而且我们的压力机制并不比日本小。我们现在的问题是，在集体劳动关系里面，也是政府管控过多。

　　如果集体劳动关系政府管制退出，至少在相当时期里工人力量更弱，比如用政府力量把工资推上去20%，现在让工人自己去谈，可能吗？不可能。如果讲压力机制，怎么理解南海这次罢工？哪些东西是将来可用的？哪些东西将来不可用？将来如果罢工发展了，南海这样的罢工是障碍更多还是更容易发动？我只能告诉大家一个结论，恐怕更难发动，如果真的有罢工法，就更难发动了。所以这是两个问题，个别劳动关系就是我们之间怎么签合同，涉及的是市场选择，两个机制之间，一个用手投票，一个用脚投票。当然，政府是看不见的手在操作，如果这两个机制政府都大包大揽，用看见的手操作，那就是今天的问题。

　　常凯今天跟我共识这么多，我有点意外，这是好事。具体这些法怎么修改，常老师跟我在具体微观制度上只有一个问题有点差异，就是两倍还是一点五倍，常老师认为可以搞一点五倍。比如说试用期，如果试用期解雇，解雇错了就要付两倍工资？试用期本来试用，哪里不符合我要求，证明出来，然后有一个录用条件能写的多清楚？我要录用一个人，要把20条标准全列出来，看哪一条不符合，没有一个企业可以做到，因为他是动态过程，他如果真的这么列出来，恐怕也是歧视，有可能构成反歧视法的内容。可能来200人，留下150人，有50人不合格，你说这个有错，就要双倍工资？没有企业这样做。所以很多双倍的项目根本不成立，包括事实劳动关系，事实劳动关系的双倍。事实劳动关系是完全可以制造，一个HR要加工资，最简单办法不是找老板，只要把自己合同撕掉，就变成双倍工资。现在全国出现大量这样的案子，不过在这个问题上全部不再支持，有法律依据吗？，HR如果自己把自己合同撕掉了，不支持你。你怎么知道是我撕掉了呢？说你是自己的工作，你不能从你的过错中获得利益，因为你犯了错误，不签合同，反过来你拿双倍工资。现在北京、天津、上海、江苏、浙江大量这样的案子都不支持，有法律依据吗？没有。有人说《劳动合同法》没有执行好，企业想出很多办法，一个抽样统计，就是比较正常的企业，现在的流动率大概是28%，其中20%是员工主动辞职，8%是企业炒员工。这是一个正常的反映吗？在一个经济危机的环境下是正常反映吗？员工在经济危机下肯定是不想辞职的，他想保住工作。企业在经济危机的情况下想裁掉员工，但是数字反应是这样的，为什么？一定有扭曲。就是有种种办法让你走，当然有好的，多加你几个月工资，这个成本不是现在的法律成本，现在解聘的时候也不是N+1，N+2，N+3，有N+6的，当然也有给你找麻烦，最后让你主动辞职。这样的劳动关系是健康的吗？至少在经济危机环境下，本身就说明劳动关系不健康。

　　《劳动合同法》改造最重要的是两点：第一，他就承担他的功能，不要把很多其他功能附加上去，劳善资恶是我概括的，单保护理论只有从劳善资恶概括。如果不用这个概括也可以，换一个提法就是阶级斗争、剥削，一方对一方剥削。为了避免阶级理论，为了避免讲这个词，就用了劳善资恶这个话，实际上这是意识形态的东西，在法律起草文件都说从维护工人阶级主体地位，巩固共产党执政基础，这是什么意思？读不懂吗？学者做最善意的概括，我做了一个最不敏感的概括，这是政治问题，是政治立法。所以，不要加上很多大字眼，法学是很实在的东西，用什么东西平衡。第一，回到它的基点，它的基点就是签一个合同，签这个合同的时候，劳动者地位稍微弱一点，企业地位稍微强一点。其实在不同层次的地位还不一样，我当时分四个层次，比如总经理、董事长的层次，白领、蓝领，还有失业的人，他对这个法律要求不完全一样，制度设计要很具体，但是目标很简单，就是怎么签合同，要让市场之手发挥作用，要相信我们坐到一起是有合作基础的，要不然干嘛企业那么多你到我这来呢？尤其在民工慌的情况下，他有议价能力，我们不能把合作基础搞成斗争基础。

　　我们最近在做一个统计，市场机制发达的省份反而有助于压下群体矛盾，干嘛非要斗呢？假设合作不好就换一个企业，要用市场力量。需求侧改革核心的问题是让市场发挥更大作用，让国家力量发挥更大作用，这届中央政府提出供给侧改革核心意义就在这，让市场发挥更大作用。当然，我自己写文章也呼吁国家应该落实经社文公约的国际承诺，不要因为讨论这个问题，就把你的观点假设成那个观点。总体说我们都是行政管制，都没有空间，如果个别劳动关系有市场空间，集体劳动关系也阻挡不住。所以这两种力量，即要发挥用脚投票的力量，这就是《劳动合同法》要解决的问题，也要发挥劳动者用手投票的力量，去推进工会制度的改革。这两个改革背后有一个逻辑，就是要让市场的手发挥作用，而不是政府的手，《劳动合同法》是政府手的一部法律，所以理念上它应该修订。

主持人：

　　今天我们就《劳动合同法》发表了很好的意见，这个问题最近要形成一个讨论的热点，今天也不是讨论就完了，还有很多会议要讨论，大家可以继续发言。感谢董保华教授，感谢四位评议人和发言人以及参与今天会议的各位！