[内容摘要] 为了解决劳动合同签订率低的问题，《劳动合同法》将签订书面劳动合同设定为用人单位单方的义务，并采取惩罚性赔偿、强制认定为无固定期限劳动合同等超标准保护的手段。我国不应过分夸大书面劳动合同的证明功能和调整功能，而忽视其负面影响。《劳动合同法》应将事实劳动关系直接纳入其调整范围，不强调事实劳动关系向劳动法律关系的强制转化，而是规定一套事实劳动关系的履行规则，直接确定双方当事人的权利义务。

　　[关键词]书面劳动合同  事实劳动关系  实际履行原则  履行规则

　　从1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》起，我国对新招用的工人开始实行书面劳动合同制度。1994年颁布的《劳动法》也规定劳动合同应当采用书面形式。然而实践中用人单位与劳动者之间存在劳动关系但未签订书面劳动合同的情形，即所谓“事实劳动关系”却大量存在。从2005年全国人大常委会《劳动法》执法检查组的检查情况来看，城镇国有、集体及外商投资企业的劳动合同签订率达到85％左右；而中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。社会各界呼吁通过《劳动合同法》改变我国书面劳动合同签订率偏低的现状。

　　一、《劳动合同法》对事实劳动关系的法律规制及其理论缺陷

　　事实劳动关系的内涵和外延在我国劳动法学界存在颇多争议。《劳动合同法》虽未直接出现这一概念，但是事实劳动关系所指的就是“（用人单位与劳动者）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的（情形）”。《劳动合同法实施条例（草案）》（征求意见稿）（以下简称《条例（草案）》）试图将“劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者”的情形也增加进来，适用相同的处理规则，但《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）则坚持了《劳动合同法》的思路，仍将事实劳动关系界定为自始未订立书面劳动合同的情形。

　　为解决书面劳动合同签订率低的问题，《劳动合同法》规定了如下措施：第一，书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同；第二，劳动关系一经建立，应该签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第三，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；第四，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第五，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　1、对事实劳动关系立法的分解评述

　　对事实劳动关系的规制，《劳动合同法》依照时间顺序分为效力完全不同的三个阶段：

　　（1）第一阶段：事实劳动关系一个月以内

　　第一阶段是通过设置一个月的宽限期，承认事实劳动关系在特定情况下的合法性。《劳动合同法》明文规定了两种情况下的宽限期：一是已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的（第十条第二款）；二是本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的（第九十七条）。在坚持书面劳动合同形式的前提下，立法者通过设置宽限期，引导用人单位主动与劳动者签订或者补订劳动合同。

　　宽限期的规定在某种程度上体现了立法对实际的关照。首先，它适应了用人单位成批招用劳动者，签订劳动合同需要一定时间的客观现实；其次，对于在2008年1月1日以前建立劳动关系但未签订劳动合同的用人单位而言，可以利用一个月的宽限期补签书面合同，避免新法实施后因事实劳动关系而支付大笔费用，也有助于避免大批无固定期限劳动合同的产生。

　　在劳动关系建立后的一个月内，如果用人单位与劳动者对劳动报酬存在明确的口头约定的，从其约定。如果口头约定的劳动报酬不明确的，《劳动合同法》规定，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未做规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。可见，《劳动合同法》承认了宽限期内的口头劳动合同的效力，这与立法者一直所坚持的“书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同”的信条是自相矛盾的。

　　 （2）第二阶段：事实劳动关系一个月以上不满一年

　　第二阶段是指存在一个月以上不满一年的事实劳动关系。《劳动合同法》认为这一阶段的事实劳动关系属于违法状态，并对用人单位设置了相应的法律责任——应当向劳动者每月支付二倍的工资。立法者设置这一惩罚性赔偿制度的目的是“用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。”

　　尽管立法者的初衷不难理解，但是这一规定存在两个重大的理论缺陷。

　　一是设置惩罚性赔偿缺少理论基础。用人单位因不签订书面劳动合同而承担赔偿责任并不是《劳动合同法》的发明，在《劳动法》中已有先例。《劳动法》第九十八条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这一赔偿责任有几个特点：首先，实行过错责任，强调用人单位故意拖延不订立，存在主观过错；其次，以对劳动者造成损害为前提；再次，对劳动者的赔偿只具有补偿性，并不具有惩罚性。对于惩罚性赔偿制度的引入我国劳动法一直持较谨慎的态度，以往多局限于劳动基准法层面，因违反劳动合同方面的规定而设置惩罚性赔偿则属罕见。然而，《劳动合同法》的“二倍工资”规定实行无过错责任，且不以对劳动者造成损害为前提，具有鲜明的惩罚性，其理论基础何在？这样的规定促使一部分劳动者通过不签订劳动合同来追求二倍工资，反而违背诚实信用的原则。正是有鉴于此，《条例》第六条规定，在这一阶段“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”，而无需向劳动者支付二倍工资。《条例》将《劳动合同法》中“二倍工资”的规定由无过错责任校正为过错责任，也是试图弥补其理论依据上的不足。

　　二是通过设置惩罚性赔偿制度督促用人单位补签劳动合同与基本法理相违背。如前所述，《劳动合同法》认为事实劳动关系存在一个月以上不满一年是违法的，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。 按照《劳动合同法》的自身逻辑，一个月以上不满一年的事实劳动关系属于无效劳动合同，那么用人单位被追究了法律责任之后，显然应当结束这种违法状态。《劳动合同法》并未对用人单位支付了二倍工资后，事实劳动关系是否消灭作出直接规定。《条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……。可见，《条例》是要求通过补签书面劳动合同的方式将无效的事实劳动关系转变为有效的劳动法律关系。依照合同无效制度的基本原理，如果合同无效便是永久无效，为何无效合同能够转变为有效合同，实与基本法理相背。

　　（3）第三阶段：事实劳动关系满一年

　　第三阶段是事实劳动关系满一年的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这一规定将满一年的事实劳动关系认定为合法，而且不以当事人的意志为转移，也不以补签书面劳动合同为前提。不少人认为将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同是借鉴国外及我国台湾地区相关劳动立法的先进经验。但实际上，他们忽略了极其重要的一点，我国的无固定期限劳动合同与这些国家和地区的不定期合同存在巨大差异，这种差异主要表现在不定期合同一般允许无因解雇，是一种相对不稳定的状态；而我国的无固定期限劳动合同由于适用严格的有因解雇，是一种超稳定的状态。

　　同时，《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。对于事实劳动关系满一年，但是双方并未补签书面劳动合同，用人单位是否应向劳动者支付二倍工资的问题，目前形成两种理解。一种理解认为，既然这时视为用人单位与劳动者之间已订立无固定期限劳动合同，事实劳动关系由违法转为合法，就不需要支付未订立无固定期限合同的二倍工资。另一种理解却是，尽管事实劳动关系视为订立无固定期限劳动合同，但毕竟未签订书面劳动合同，所以事实劳动关系满一年之日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”，仍需支付二倍工资。显然，这种理解依然坚持“书面劳动合同是我国劳动合同唯一合法形式”的信条，再次动用二倍工资的惩罚性赔偿制度，不达到补签书面合同的目的不罢休。在《条例》出台之前，第二种理解因其所具有的官方背景，被认为是主流观点。最终出台的《条例》则采取了第一种理解，规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由于将用工之日起满一年的当日视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，而不视为应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情形，因而无需向劳动者支付双倍工资。但是《条例》依然强调应以书面形式补订无固定期限劳动合同。

　　2、对事实劳动关系立法的综合评价

　　综观三个阶段，《劳动合同法》对于事实劳动关系的规制有以下几方面的特点：

　　一是将签订书面劳动合同规定为用人单位的单方义务。《劳动合同法》规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。这一强制性规范的本意是用人单位与劳动者双方都负有签订书面合同的“法定签约义务”。如果用人单位未履行这一法定义务并超过一个月的宽限期，就要承担相应的法律责任；而劳动者被认为是在合同签订中处于被动局面和弱势地位的一方以及事实劳动关系中的利益受损害者，因此即便劳动者未履行法定签约义务，《劳动合同法》也未设定任何不利后果。“无责任就无义务”，从实际效果而言，“签约义务”就从双方义务转变为用人单位的单方义务。不仅如此，“签约义务”是一种特殊的双方义务，其特殊之处在于一方义务的履行依赖于对方义务的履行。劳动合同具有格式合同的特点，合同文本通常由用人单位一方拟订并提供给劳动者，因此用人单位履行签约义务的必要方式是向劳动者发出签订劳动合同的要约，而劳动者履行签约义务的必要方式是对用人单位的要约进行承诺。用人单位签约义务的履行取决于劳动者是否做出承诺，而劳动者签约义务的履行则依赖于单位是否发出要约。然而要约发出后，劳动者是否承诺却是用人单位无法控制的。如果劳动者不作出承诺，其中既可能是劳动者拒绝以书面形式签订劳动合同，也可能是劳动者虽然愿意签订书面合同但是双方无法就各项权利义务达成一致，都会导致用人单位未履行法定签约义务而承担法律责任。由于《劳动合同法》中的“法定签约义务”名义上是双方义务而实质上是用人单位的单方义务，没有法律责任能够强制劳动者做出承诺，导致用人单位客观上能够承担的只是要约义务，而不是签约义务。法律不能因当事人主观意志之外的、他人的作为或者不作为对当事人设定法律责任。劳动者不履行法定签约义务的不利后果不应转嫁到用人单位的头上。

　　令人稍感欣慰的是《条例》已经意识到《劳动合同法》的上述缺陷，并进行了相应的调整。一是将签约义务由单方义务回归双方义务。《条例》规定不论是自用工之日起一个月内还是用工之日起满一个月不满一年的，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。劳动者被单位终止劳动关系可以理解为劳动者承担法律责任的方式，从而使劳动者的签约义务成为一种有法律责任的、真正的义务。二是将用人单位的“法定签约义务”特定化为“法定要约义务”。《条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，用人单位书面通知劳动者，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。这表明，用人单位书面通知劳动者，即向劳动者发出签订劳动合同的要约，就视为用人单位已经履行了法定义务。三是用人单位不因为劳动者不签订书面劳动合同而承担形成事实劳动关系的法律责任。根据《条例》第六条的规定，自用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照有关规定支付经济补偿，无需向劳动者支付二倍工资。

　　二是对事实劳动关系处理模式的设计逻辑混乱，自相矛盾。事实劳动关系因所处的时间阶段不同，其性质就会由合法变为违法又变为合法，其中逻辑实难读通。由于《劳动合同法》过分强调书面形式，并将其规定为劳动合同的唯一合法形式，才使得该法将事实劳动关系认定为违法。在劳动者不签订书面合同的情况下，《条例》将用人单位终止劳动关系规定为义务而不是权利，足见《条例》也将签订书面劳动合同作为延续劳动关系的唯一依据。立法者的初衷是通过这套处理模式的设计要求“任何组织和个人不得以书面劳动合同订立与否作为保护劳动者合法劳动权益的标准，即不得以事实劳动关系为由，降低或者放弃对劳动者的保护”，然而劳动者不签订书面劳动合同就会被单位终止劳动关系，连工作也丢掉，与不降低、不放弃的原则完全背道而驰。《劳动合同法》始终不肯直接对事实劳动关系进行调整，并确定双方当事人的权利义务，而是千方百计将事实劳动关系转化为劳动法律关系再进行调整；如果不加以转化或是不能加以转化的，劳动者的合法权益便无法获得保障。

　　三是对事实劳动关系实行超标准保护。事实劳动关系是劳动者与用人单位之间的一种不太稳定的法律联系。这种法律联系也是以劳动权利与劳动义务为内容，只是法律在对这种社会关系进行保护时，力度弱于劳动法律关系而已。《劳动合同法》彻底改变了事实劳动关系保护弱于劳动法律关系的局面，对事实劳动关系采取了超标保护的立法思路。《劳动合同法》使建立劳动法律关系的劳动者与形成事实劳动关系的劳动者在受保护标准上形成了强烈的反差：前者工作一个月只能拿到一份工资，而后者只要工作超过一个月就有权拿二倍工资；前者需要连续工作满十年或是连续订立两次有固定期限劳动合同才能签订无固定期限劳动合同，而后者只要工作满一年就视为已订立无固定期限劳动合同，从而将不稳定的、违法的状态转变为超稳定的、合法的状态。实现超标准保护的方式，就是对事实劳动关系进行惩罚化处理。“二倍工资”的规定是典型的惩罚性赔偿；尽管“视为无固定期限劳动合同”的条款未出现在“法律责任”之中，但实际上也是对用人单位的一种惩罚。

　　二、我国劳动合同形式法定模式的选择

　　合同的形式是形成合意的意思表示的手段或载体形式。劳动合同的形式主要有书面形式、口头形式和默示形式三种。无论劳动合同采取何种形式，都是劳动关系当事人形成合意的手段。

　　《劳动合同法》对事实劳动关系的规制之所以如此混乱不清，是因为其建立在必须坚持书面劳动合同制度的基础之上。坚持书面劳动合同制度的理由主要有两条：

　　一是认为书面劳动合同制度更有利于保护劳动者。“考虑到我国劳动法领域中一贯强调要求签订书面劳动合同而实践中书面劳动合同签订率偏低的现状；口头劳动合同的内容难以固定，容易产生争议；不签订书面劳动合同对劳动者弊大于利；书面劳动合同可以根据实际情况有不同内容；书面劳动合同不仅能证明劳动关系存在，而且清楚记载劳动合同双方的权利义务，再发生劳动争议时，可以作为主要的证据使用，有利于纠纷的解决，也便于劳动行政部门监督执法等情况。”

　　二是认为书面劳动合同更适合我国国情。“我国现阶段较之西方国家，有两点区别值得注意: 一是市场信用程度。……在我国现阶段，市场信用度低，即使书面合同，其履行率也很低，那么口头劳动合同就更难保障其履行；二是权利义务依据。……在我国现阶段，劳动基准不完备，集体合同和内部劳动规则都不普遍且其内容多不完整和具体，劳动权利义务的大部分内容需要由劳动合同约定。也就是说，在我国现阶段，劳动合同在劳动权利义务依据体系中的地位显得特别重要，其所负担的作为劳动权利义务依据的任务比西方国家要重要得多，不采用书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容。”

　　将上述观点进行归纳，无外乎强调书面劳动合同所具有的两项功能:一是劳动关系证明功能；二是劳动关系调整功能。但实际上这些功能有的可以被替代，有的在不断弱化，书面形式的重要性在下降。  

　　首先，书面劳动合同并非劳动关系的唯一证明。只要劳动关系存在，伴随着用人单位对劳动者的管理和劳动报酬的发放，就可能不断产生证明劳动关系的证据。2005年劳动保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。尽管我国劳动法一直坚持书面形式是劳动合同的唯一合法形式，但是上述法规显然承认除书面劳动合同外仍存在着大量能够证明劳动关系的证据。同时规定对用人单位由于其管理权限所掌握的证据实行举证责任倒置，从而减轻了劳动者一方证明劳动关系的举证责任。

　　其次，书面劳动合同的调整功能在不断弱化，其主要原因有以下三点：

　　一是劳动合同的附和化、格式化的特点导致书面劳动合同不能真实、全面地反映劳动者的意志。实践中，由于劳动合同一般由用人单位单方制定，劳动者几乎只有接受与不接受两种选择，从而无法实现真正的平等协商、意思自治。更有学者指出，劳动合同分为主合同与合同附件两种形式。主合同是劳动合同双方签字的合同文本，劳动合同当事人可以对劳动合同的内容进行协商。劳动合同的附件是劳动合同缔结时已经作为合同前置条件存在的劳动规则。由于用人单位简化前一部分的内容，而细化后一部分的内容，使劳动者在缔约时，往往是不了解或不完全了解的情况下做出承诺。正是由于书面劳动合同是在双方信息不对称、力量不均衡、协商空间极为有限的情况下签订的，因而难以胜任“作为双方权利义务的主要依据”的重任，而必须借助劳动关系的多层次调整模式共同完成这一任务。

　　二是劳动关系多层次调整模式的确立使得劳动合同的调整功能十分有限且日益弱化。劳动关系不仅受劳动合同调整，更主要的是受劳动法的调整。在宏观层面，以劳动基准法调整全部劳动关系，国家制定最低工资、最高工时等劳动标准，为劳动关系做出底线规定；在中观层面，以集体合同调整集体劳动关系，在劳动基准法的基础上，工会代表员工与企业进行集体协商；在微观层面，以劳动合同调整个别劳动关系。劳动合同的签订受到劳动基准法和集体合同的双重制约。随着劳动法调整模式的发展与成熟，劳动合同的个别调整作用日益弱化是一种必然趋势。尽管我国的劳动基准法和集体合同制度还有待完善，但是不能因此而得出劳动合同的调整功能应不断加强的结论。

　　三是劳动合同的关系型契约的特点导致书面劳动合同无法反映劳动关系的真实状态。劳动合同在签订时的确具有附和合同的特点，但在劳动关系履行的过程当中，却体现了关系型契约的特性。从关系型契约的角度审视劳动合同，会发现劳动合同并不是在一个时点上完成的交易，而是一个“动态的过程”，这个过程与劳动力所具有的人身属性相一致。双方所签订的劳动合同仅仅被看作是劳动关系的一个触发机制，它只能反应双方当时的合意，而无法兼顾其后不断变化的主、客观情况。真正的双方合意是在合同履行的过程中逐渐形成并不断补充着的。例如，劳动者的工资报酬、福利待遇等会随着劳动者提供劳动的数量与质量、工作岗位的变更、所在单位的经济效益、相关岗位的劳动力市场价格、最低工资标准的调整等因素而不断发生变动。实践中，当事人几乎无法通过不断变更书面劳动合同来反映这些变动。书面劳动合同的静态性和滞后性使它无法调整动态中的劳动关系，从而书面劳动合同也无法作为确定双方权利义务的依据。在许多劳动争议中，如果依照书面合同确定双方的权利义务反而对劳动者不利。期望以一纸书面劳动合同来维护劳动者的合法权益，无异于刻舟求剑。

　　 笔者认为，不应过分夸大书面劳动合同所具有的劳动关系证明和调整的功能，而忽视其消极作用。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，特别是，市民社会基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。我国劳动立法应当客观地认识劳动合同形式的功能与价值，破除对书面合同的迷信，承认口头合同以及默示合同的效力，“通过实际履行原则来调整个别劳动关系”。

　　三、确立事实劳动关系的履行规则

　　由于《劳动合同法》坚持将“书面形式确定为劳动合同的唯一合法形式”，犯了方向性错误，即便规定“二倍工资”和“视同无固定期限合同”的条款加重对用人单位的处罚力度，还是无法从根本上解决事实劳动关系的问题。《劳动合同法》应将事实劳动关系直接纳入其调整范围，不强调事实劳动关系向劳动法律关系的强制转化，而是应该规定一套事实劳动关系的履行规则，这些规则可以从正面对事实劳动关系进行规范，并直接确定双方当事人的权利义务。

　　设计事实劳动关系履行规则的基本出发点是将事实劳动关系看作一种准劳动法律关系。在劳动法的多层次调整模式中，劳动基准法和集体合同对事实劳动关系进行调整与对劳动法律关系进行调整的机制完全相同，劳动者的基本权益都可以获得保障；仅有一部分通过任意性规范来确定的双方权利义务的内容需要设计相应的履行规则。从履行规则应实现的效果来看，对事实劳动关系的保护不应低于劳动法律关系，这样既防止用人单位故意形成事实劳动关系，也防止对劳动者的权益造成损害；同时，鉴于劳动者在劳动关系中所处的实质不平等的地位，履行规则的某些方面可向劳动者适当倾斜，但是不应过分超越劳动法律关系的保护标准。

　　事实劳动关系的履行规则应包括以下几个方面：

　　一是关于劳动合同形式的履行规则。劳动合同的形式取决于当事人的选择，法律并不强制事实劳动关系的双方当事人补签书面劳动合同，亦即事实劳动关系是否向劳动法律关系转化由当事人决定。如果双方当事人均未提出异议的，双方可以延续事实劳动关系。如果劳动者提出补签书面劳动合同的，用人单位应当与其协商补签；如用人单位拒绝补签的，视为用人单位与劳动者之间订立为期一年的劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的，如劳动者提出补签无固定期限劳动合同，用人单位应该与其补签无固定期限劳动合同；如用人单位拒绝补签的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出补签书面劳动合同，劳动者拒绝补签的，则视为双方存在不定期劳动合同（其含义不同于《劳动合同法》所规定的无固定期限劳动合同。

　　二是关于劳动合同内容的履行规则。对于口头约定的劳动合同，如有证据能够证明合同的内容，应当承认口头合同的效力。而事实劳动关系产生的争议往往是由于当事人对双方权利义务虽存在口头约定但却无法证实，或是根本不存在任何形式的约定，这时应允许双方当事人重新协商，在平等自愿的基础上形成新的合意。这种新的合意可以是书面形式的也可以是口头形式的。如双方协商补签劳动合同，无法就劳动合同的期限达成一致的，劳动合同的期限应确定为从劳动合同生效之日起一年；劳动者在该用人单位连续工作满十年的，如劳动者提出补签无固定期限劳动合同，用人单位应该与其补签无固定期限劳动合同；如劳动报酬、劳动条件等内容无法协商一致，依照实际履行原则确认，如实际履行的标准低于用人单位规章制度、集体合同或者劳动基准法的标准，按照其中最有利于劳动者的标准确认。

　　三是关于事实劳动关系终结的履行规则。如用人单位与劳动者均未提出异议，而延续事实劳动关系的，用人单位与劳动者协商一致可以解除事实劳动关系；劳动者提前三天通知用人单位也可以解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系的，应符合《劳动合同法》第三十九条或第四十条的规定，即因劳动者存在主观过错或因客观原因而解除，同时受到第四十二条“不得解除劳动合同”的条款限制。如果用人单位提出补签书面劳动合同，而劳动者拒绝补签的，劳动者可以随时通知用人单位终止事实劳动关系；用人单位可以提前一个月通知劳动者终止事实劳动关系，但应当向劳动者支付经济补偿金。用人单位终止事实劳动关系，也受到“不得解除”条款的限制。

李凌云，上海华东政法大学副教授