（三）“最高法院”与类推适用

　　关于类推适用，究著有多少判例、判决及决议，暂难统计，以下仅选择若干具有方法论上启示性的案例，作简要说明。

　　1.类推适用须以法律漏洞的存在为前提

　　（1）1950年台上字第105号判例

　　第118条规定：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效，但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初的处分为有效。”关于本条的类推适用，有1950年台上字第105号判例，略谓：“系争房屋就令如上诉人所称，系因上诉人往加拿大经商，故仅交其母某氏保管自行收益以资养赡，并未授与处分权，但某氏既在上诉人提起本件诉讼前死亡，上诉人又为某氏之概括继承人，对于某氏之债务原负无限责任，以第180条第2项之规定类推解释，应认某氏就该房屋与被上诉人订立之买卖契约为有效，上诉人仍负使被上诉人取得该房屋所有权之义务，自不得藉口某氏无权处分，请求确认该房屋所有权仍属于己，并命被上诉人回复原状。”

　　（2）分析讨论

　　类推适用（本件判例称为类推解释），旨在补法律之不备。在本件判例，某氏出卖上诉人交其保管自行收益以资养赡的房屋，系属出卖他人之物。法院所以类推适用第118条第2项，在于使此出卖他人之物的买卖契约为有效，而此又须以此项买卖契约在未类推适用第118条第2项前，系属无权处分，效力未定为前提。因此，问题的关键在于出卖他人之物的买卖契约是否为第118条所称的无权处分。对此，本文采否定说，认为第118条所称无权处分，乃指处分行为（尤其是物权行为）而言。买卖系债权行为，仅发生债权债务关系，不生物权变动，不以出卖人有处分权为必要，故出卖他人之物（或赠与他人之物、出租他人之物），皆属有效，（注：拙著：“出卖他人之物与无权处分”，《民法学说与判例研究》第4册。）原无第118条第1项的适用，自不生类推适用同条第2项的问题。在本件所以发生类推适用，系因对第118条所谓处分有所误解，认为应包括买卖契约在内。易言之，即“最高法院”自己创造了一个实际上并不存在的法律漏洞。

　　关于类推适用，须以有法律漏洞存在为前提，兹再就1957年台上字第224号判例说明之。本件判例谓：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利，为第242条所明定。登记请求权性质上得类推适用债权人代位权之规定，故甲代位行使乙对丙之不动产移转登记请求权，如该不动产系丁让与丙，亦尚未为移转登记时，则甲亦自得代位丙行使对丁之移转登记请求权。”惟查本于买卖契约而生之不动产所有权移转登记请求权，性质上原属债权，径可“适用”第242条之规定，无类推适用之必要。（注：拙著：“代位权之代位”，《民法学说与判例研究》第5册。）

　　须注意的是，有应类推适用而为明白表示之案例，亦属有之。1967年台上字第2232号判例谓：“为行使基于侵权行为之损害赔偿请求权，有主张自己不法之情事时，例如拟用金钱力量，使‘考试院’举行之考试发生不正确之结果，而受他人诈欺者是。是其为此不法之目的所支出之金钱则应‘适用’第180条第4款前段之规定，认为不得请求赔偿。惟查第180条第4款前段所规定的是不当得利请求权，穷文义之可能，实难包括侵权行为损害赔偿请求权，故非属“适用”，而应认为该条款含有“行使权利，不得主张自己不法情事”的规范意旨（或法律原则），基于同一法律理由，须类推适用于侵权行为损害赔偿请求权。（注：拙著：《不当得利》（民法债编总论第2册），第116页；参阅1994年台上字第2347号判决。）

　　应再提出的是，1959年台上字第1919号判例谓：“被上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反‘公司法’第23条之规定，以公司为保证，依‘司法院’释字第59号解释，其保证行为应属无效，则上诉人因负责人无权代理所为之法律行为而受损害时，得依第111条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约主张应由被上诉人负其保证责任之余地。”惟查公司负责人以公司名义所为之保证，违反“公司法”第23条规定而无效时，该保证行为并非无权代理，应无第111条之“适用”，本件判例所谓“得依第111条之规定请求赔偿”，系肯定其有法律漏洞，而以类推适用第111条规定填补之。（注：拙著：“无权代理人之责任”，《民法学说与判例研究》第5册。）

　　2.法律解释与法律漏洞

　　（1）1988年4月19日，1988年度第七次民事庭会议决议

　　出卖人就其交付之买卖标的物有应负担保责任之瑕疵，而其瑕疵系于契约成立后始发生，且因可归责于出卖人之事由所致者，则出卖人除负物之瑕疵担保责任外，同时构成不完全给付之债务不履行责任。买受人如主张：①出卖人应负物之瑕疵担保责任，依第360条规定请求不履行之损害赔偿；或依第364条规定请求另行交付无瑕疵之物，则在出卖人为各该给付以前，买受人非不得行使同时履行抗辩权。②出卖人因负不完全给付之债务不履行责任者，买受人得类推适用第226条第2项规定请求损害赔偿；或类推适用给付迟延之法则，请求补正或赔偿损害，并有第264条规定之适用。又种类之债在特定时即存有瑕疵者，出卖人除应负物之瑕疵担保责任外，并应负不完全给付之债务不履行责任，并此说明。

　　（2）分析讨论

　　本件决议在法学理论发展上具有二个重大意义：一为肯定不完全给付系债务不履行之一种，惟法无明文规定，应类推适用给付不能（第226条第2项）及给付迟延之规定；二为阐释不完全给付与物之瑕疵担保规定的适用关系。（注：拙著：“不完全给付与物之瑕疵担保责任”，《民法学说与判例研究》第5册。）

　　不完全给付指给付不能及给付迟延以外，未依债之本旨而为给付。例如出卖之鸡有病，致买受人之鸡群遭受感染；医生开刀误留纱布于病人体内；工程师设计错误致桥梁断裂等。“民法”对于此种债务不履行的形态是否设有规定，甚有争论。计有三说：

　　其一，第227条规定：“债务人不为给付或不为完全之给付者，债权人得声请法院强制执行，并得请求损害赔偿。”其所谓不为完全给付，得解为系不完全给付，故“民法”对此已设有明文。

　　其二，第227条所谓不完全给付，指给付数量而言，如给付10斤食油，仅给付9.5斤；至于不完全给付，则指给付的品质而言，如给付的食油，含有多氯联苯，无第227条的适用，故“民法”对不完全给付并未设规定。

　　其三，为使不完全给付有实体法的依据，俾利法律适用，不论立法者的意思如何，应将第227条解为系不完全给付的基本规定。（注：拙著：“不完全给付之基本理论”，《民法学说与判例研究》第3册。）此项争论于“民法”制定（1930年）后既已发生，60年代再启辩论，迟至1988年4月“最高法院”始明确表示意见。兹分三点说明之：①法律解释与类推适用的区别，并非泾渭分明，而是处于流动过程，例如第225条第2项所谓损害赔偿是否包括土地征收补偿费，亦有争论。（注：参照1991年度第四次民事庭会议决议：“买受人向出卖人买受之某笔土地，在未办妥所有权移转登记前，经依法征收，其地价补偿金由出卖人领取完毕，纵该土地早已交付，惟第373条所指之利益，系指物之收益而言，并不包括买卖标的物灭失或被征收之代替利益（损害赔偿或补偿金），且买受人自始并未取得所有权，而出卖人在办毕所有权移转登记前，仍为土地所有人，在权利归属上，其补偿费本应归由出卖人取得，故出卖人本于土地所有人之地位领取地价补偿金，尚不成立不当得利。买受人只能依第225条第2项之法理行使代偿请求权，请求出卖人交付其所受领之地价补偿金。”参阅拙著：“土地征收补偿金交付请求权与第225条第2项规定之适用或类推适用”，《民法学说与判例研究》第7册。）就“民法”第227条言，其所谓不为完全之给付，在文义上应仍可包括不完全给付，问题在于其构成要件及法律效果有待补充，因此舍此规定，而认定“民法”对不完全给付未设明文，亦值赞同。②给付不能或给付迟延，系属未依债之本旨而为给付，债务人具有可归责之事由时，应负损害赔偿责任，债权人得解除契约，“民法”设有规定（第225条以下）。不完全给付亦属未依债之本旨而为履行之一种形态，虽未设明文，衡诸其规范计划，应属法律漏洞。③不完全给付理论系源自德国，称为积极侵害债权。Staube氏于德国民法施行后的第二年（1902）即撰文指出此为法律漏洞，有待补充，德国帝国法院于1904年即采此见解，其后虽有争议，经过论辩后，即成为定论，逐渐建立了相当完整的理论体系。反观台湾地区，由于学说上未获共识，经过了漫长的半个世纪，“最高法院”始认为不完全给付系属法律漏洞，应予补充，虚耗了许多无谓的争辩，推迟了债务不履行制度的建立和发展。因此判例与学说的协力沟通、达成共识的过程仍待加强。

　　3.类推适用与反面解释（反面推论）

　　（1）1968年台上字第311号判决

　　“政府”接收“伪不动产”，系基于其之权力，即属原始取得，与依法律行为而取得不动产之性质有别，依第758条之反面解释，不须登记即发生所有权之效力，可对抗一般人。

　　（2）分析讨论

　　第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”上述第311号判决，乃该条之反面解释，认为其取得不动产不须登记，即生效力。实务上采反面解释的案例，其主要者尚有：

　　1985年台上字第640号判决：“查出租人应以合于所约定使用、收益之租赁物，交付承租人，并应于租赁关系存续中保持其合于约定使用、收益之状态，第423条定有明文。本件被上诉人倘有拒绝上诉人在讼争土地上重建房屋之情形，则属违反此项条文所定保持约定状态之义务。依第441条之反面解释，于此期间内，上诉人自得免除给付租金之义务。”

　　1965年台上字第958号判决：“原合伙人死亡，依第687条第1款及第690条规定之反面解释，当然发生退伙之效力，且对死亡后合伙所负债务不负连带清偿之责。至‘商业登记法’第10条之变更登记，其声请义务人为当事人。已死亡之合伙人，其权利能力已经终了，其合伙契约未订明继承人得继承者，其继承人又非合伙人，均非为有声请变更登记义务之当事人。该煤矿之合伙契约既未订明其继承人得为继承，则煤矿合伙人迄未为变更之登记，亦与合伙人死亡当然发生退伙之效力无影响，不生‘商业登记法’第13条第1项不得对抗善意第三人之问题。”

　　1967年台上字第2006号判决：“依‘票据法’第13条前段之反面解释，票据债务人既仅得以其自己与执票人间所存抗辩之事由，对抗执票人，则以他人与执票人间所存抗辩之事由对抗执票人，即为该条规定所不许。”（注：其他关于反面解释的判决，参见1983年台上字第1490号判决；1987年台上字第70号判决；1988年台上字第578号判决。）

　　所谓反面解释，实为反面推论，系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法，即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。（注：关于反面推论，中文资料，参阅黄建辉：《法律漏洞、类推适用》，第134页。）如由不动产所有权系非依法律行为而取得，而反面推论非经登记亦生效力。惟此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件，即该构成要件已被穷尽列举出可能发生法律效果。关于此点，应依解释探求之，故反面推论非纯属逻辑操作，而是具有规范目的的评价活动。若肯定就某项规定得为反面推论时，即排除了法律漏洞的存在，而无类推适用的余地。兹再举二例加以说明：

　　其一，第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”所谓子女，应扩张解释包括非婚生子女。关于未婚妻，则应依反面推论，认为不得请求赔偿相当之金额。有疑问的是，此项慰抚金请求权得否让与或继承。1995年台上字第2943号判决认为不得反面推论，而应与第195条第2项作同一解释适用。此项见解的结论，可资赞同，因涉及总体类推，容后详述。

　　其二，关于第767条规定所有人物上请求权的消灭时效，“司法院”大法官释字第107号解释谓：“已登记不动产所有人之回复请求权，无第125条消灭时效之适用。”又依释字第164号解释：“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在本院第107号解释范围之内，但依其性质，亦无第125条消灭时效规定之适用。”1985年台上字第1332号判决谓：“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，并无第125条消灭时效规定之适用。经大法官会议释字第164号解释在案。其反面解释，未登记不动产所有人之除去妨害请求权，即有第125条消灭时效规定之适用。又所谓不动产之登记，系指依法令所为之登记而言。”须提出说明者：在大法官会议作成释字第107号解释后，未作成释字第164号之前，依释字第107号的规范意旨，不能采反面解释，认为不动产所有人之除去妨害请求权仍有第125条消灭时效之适用，而应类推适用释字第107号解释。准此以言，关于不动产所有人妨害防止请求权的消灭时效，大法官迄未作解释，依释字第107号及第164号解释的规范意旨，应为类推适用，亦无第125条消灭时效规定之适用。（注：拙著：《民法总则》，第407页。）

　　4.法律“适用”、“准用”以外是否尚有“法律漏洞”

　　（1）1990年5月29日、1990年度第二次民事庭会议决议之（二）

　　“民法”创设邻地通行权，原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利，增进社会经济之公益目的，是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围之所有权及其他利用权均有容忍其通行之义务。第787条规定土地所有权人邻地通行权，依第833条、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人间，及各该不动产物权人与土地所有权人间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间即无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用“相类似案件，应为相同之处理”之法理，为之补充解释，类推适用，以求贯彻。

　　（2）分析讨论

　　本件决议肯定于法律明定“适用”或“准用”之情形外，尚有应以类推适用予以填补的法律漏洞存在，深具启示性，（注：陈荣宗：“相邻地必要通行权”，《台大法学论丛》第5卷第1期；吕潮泽：“邻地通行权主体应否扩张之争议”，《法律评论》第56卷第4期；拙著：“关于邻地通行权的法律漏洞与类推适用”，《民法学说与判例研究》第7册。）实值重视。

　　第787条规定：“土地因与公路无适宜之连络，致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地以至公路。但对于通行地因此所受之损害，应支付偿金。前项情形，有通行权人，应于通行必要之范围内，择其周围损害最少之处所及方法为之。”此为法律明定“适用”之情形。第833条规定，第787条准用于地上权人间或地上权与土地所有人间；第850条规定，第787条准用于永佃权人间或永佃权人与土地所有人间；第914条规定，第787条准用于典权人间或典权人与土地所有人间。基此适用及准用规定，发生二个问题：①第787条得否类推适用于地上权人、永佃权人或典权人间。②第787条得否类推适用于土地承租人（或使用借贷人）间或承租人与土地所有人间。

　　关于第787条之类推适用于地上权人、永佃权人或典权人间，应为肯定。第787条既然规定袋地通行权，并准用于地上权人间、永佃权人或典权人间，就其规范意旨言，对地上权人、永佃权人或典权人间未设规定，系属违反规范计划，应予类推适用，为之补充，以求贯彻。

　　有疑问的是，第787条规定得否类推适用于用益物权人（地上权人、永佃权人、典权人）以外之其他土地利用权人相互之间（包括承租人、使用借贷人）。承租人、使用借贷人系基于债权契约而对土地有使用之权，对于土地所有人或彼此间如何主张邻地通行权，有二种解决途径：①在单纯的利用权人（如承租人、使用借贷人）无邻地通行权，仅能行使属于土地所有人的通行权。②进一步肯定第787条的类推适用。前者为德国实务见解，台湾地区则采后者；何者较为妥适，仍值研究。（注：苏永钦：“相邻关系在‘民法’上的几个问题”，《法学丛刊》第163期，颇具启发性，实值参阅。）

　　由上述可知，在法律规定“适用”、“准用”之外，尚有类推适用的余地。（注：拙著：“同时履行抗辩权：‘民法’第425条规定之适用、准用与类推适用”，《民法学说与判例研究》第6册。）兹再举一例加以说明。第767条规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。第858条规定：“第767条之规定，于地役权准用之。”1953年台上字第904号判例谓：“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之，此观第767条及第962条规定自明。地上权人既无准用第767条规定之明文，则其行使物上请求权，自以设定地上权之土地已移转地上权人占有为前提。”易言之，“最高法院”系以因有第858条准用规定，而认定应排除第767条对地上权的类推适用。此项见解，是否妥适，似值检讨。诚如谢在全氏所云：“物上请求权本为物权通有之效力，所有权固应具有，其他物权基于物权得直接支配标的物之特质，亦应有物上请求权，方足贯彻物权之保护，是以在理论上言，应如通说认为第767条之规定，于其他物权应可准用（本文作者注：类推适用）较为合理。（注：谢在全：《民法物权论》（上），第161页；拙著：《民法物权》（一），第152页。）

　　5.类推适用、类推解释及目的性扩张

　　（1）1940年上字第1405号判例

　　关于第118条的解释适用，除1950年台上字第105号判例，尚有1940年上字第1405号判例，略谓：“无权利人就权利标的物为处分后，因继承或其他原因取得其权利者，其处分为有效，第118条第2项定有明文。无权利人就权利标的物为处分后，权利人继承无权利人者，其处分是否有效，虽无明文规定，然在继承人就被继承人之债务负无限责任时，实具有同一之法律理由，自应由此类推解释，认其处分为有效。”

　　（2）分析讨论

　　第一，类推适用与类推解释。

　　须首先提出的是，1940年上字第1405号判例及1950年台上字第105号判例均使用类推解释的概念。又值得注意的是，1940年上字第2043号判例谓：“以妻之住所为住所之赘夫，对于妻之直系尊亲属为虐待，致不堪为共同生活者，依第1052条第4款之类推解释，固应许妻请求离婚，若夫非赘夫，与妻之直系尊亲属本不同居于一家为共同生活者，自无就同条款类推适用之余地。”该判例更认为类推解释与类推适用系属同一概念，得以互换使用。

　　类推“适用”与类推“解释”的用语，具有方法论的重要意义，应予明辨。类推者，比附援引之谓，在于补法律之不备。申言之，某种法律事实，在“现行法”上尚乏规定，援引与其性质相类似之法规，以资解决，论其性质，非属解释范畴，实为一种填补法律漏洞的创造性活动，以“解释”称之，不足显示其造法补充的特色。1990年5月29日1990年度第二次民事庭会议决议之（二）谓：“……邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利用人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用‘相类似案件，应为相同之处理’之法理，为之补充解释，类推适用，以求贯彻。”此项决议，俟后再行评述，应先提出的是，所谓补充“解释”，有待商榷。其所补充的，乃法律之不备，依法理而为类推适用，应不涉及解释问题。若为补充“解释”，则其“解释”者究为何物？

　　第二，类推适用与目的性扩张。

　　1940年上字第1405号判例在方法论上的推理过程，深具启发性，分为三个阶段：①肯定法无明文系法律漏洞；②探求立法理由；③依同一法律理由类推解释（类推适用）。惟应予提出的是，黄茂荣教授认为第118条第2项之规定系就无权利人继承真正权利人，而系争案例乃真正权利人继承无权利人，二者无类似性存在，故非类推适用，毋宁系目的性扩张。（注：黄茂荣：《法律漏洞及其补充方法》，第126页；黄建辉：《法律漏洞、类推适用》，第83页。）此项观察甚为深刻，值得注意。

　　所谓“目的性扩张”系德国著名民法学者Canaris教授对照Larenz教授所创“目的性限缩”而提出的概念。其与扩张解释的区别在于不为法律文义所包含。目的性扩张与类推适用皆属法律的内在补充，其不同则在于类推适用系以类似性为基础，目的性扩张则直接诉诸法律的规范意旨，由于二者均系基于平等原则贯彻立法意旨，故传统上并不加以区别。

　　第118条第2项所谓无权利人就标的物为处分后，“取得其权利”，包括基于法律行为而取得（如因买卖而受让其所有权）及继承，在继承的情形，并不问其究负无限责任或有限责任。准此以言，本件判例所谓“继承人就被继承人之债务负无限责任”，非属第118条第2项的立法意旨，以之作为类推适用或目的性扩张的基础，均有疑问。查德国民法第185条第2项规定：“无权利人就标的物所为之处分，经权利人之承认者，即生效力；为处分之人事后取得标的物，或权利人继承为处分之人，且就其遗产债务，负无限责任者，亦同。”第118条第2项仿上开德国民法条文，但漏未就权利人继承为处分之人、且就其财产负无限责任之情形加以规定，致产生法律漏洞，特再藉类推适用加以填补；而其法理基础则在于同一继承人身上并存了权利与义务，无权处分因责任归于同一人而治愈。

　　6.类推适用与准用

　　（1）1965年台上字第952号判例

　　第440条第1项所谓支付租金之催告，属于意思通知之性质，其效力之发生，应准用关于意思表示之规定（见1952年台上字第490号判例），而第95条第1项规定：“非对话而为意思表示者，其意思表示以通知达到相对人时发生效力”。所谓达到，系仅使相对人已居可了解之地位即为已足，并非须使相对人取得占有。故通知已送达于相对人之居住所或营业所者，即为达到，不必交付相对人本人或其代理人，亦不问相对人之阅读与否，该通知即可发生为意思表示之效力。

　　（2）分析讨论

　　本件判例涉及民法理论二个重要的基本概念，即意思表示与意思通知。意思表示者，指表意人将其内心期望发生一定私法上效果之意思，表示于外部之行为。意思表示系法律行为的要素，但意思表示不等于法律行为。法律行为既有由一个意思表示所构成的，如法定代理人对限制行为能力人所为契约之承认（第79条）；也有由二个意思表示所构成的，如因要约与承诺的合致。意思通知，非民法的用语，属所谓准法律行为之一种，乃表示一定期望之行为。如对法定代理人的催告（第80条），其效力的发生，系基于法律之规定。关于意思表示何时发生效力，第95条第1项设有规定，惟于催告则无明文。衡诸法律规范目的，系属法律漏洞，应类推适用第95条第1项规定填补之。本件判例同此结论，但所谓“准用”应系指类推适用而言。（注：1985年台上字第2014号判决略谓：“代表与代理固不相同，惟关于公司机关之代表行为，解释上可准用关于代理之规定，故无代表权人代表公司所为之法律行为，若经公司承认，即对于公司发生效力（参照第170条第1项规定）。”其所谓“准用”关于代理之规定，亦应称为类推适用。）其明辨“准用”与类推适用的，如1974年台上字第2139号判例谓：“第451条之规定，乃出租人表示反对续租之意思，有阻却继续契约之效力，此与第263条所定，当事人依法律之规定终止契约之情形，具有同一之法律理由，自应类推适用。故承租物为数人所共同出租者，表示此项意思时，应准用第258条第2项规定，由出租人全体为之。本件系争土地为上诉人等4人所共有，而由上诉人等4人共同出租与被上诉人使用，则其依第451条为反对续租之意思表示，自应由上诉人全体为之。”此见解可资参照。

　　准用系法律明文授权将法定案例类型之规定适用于另一类型之上，有称之为授权式的类推适用。“民法”准用性条文甚多，有称“径准用”（第103条），有称“依关于…之规定（如第197条第2项）、“比照”（第89条）或“亦同”（第184条第1项后段）。准用的内容可分为二类：（1）法律原因的准用，包括构成要件的准用及法律效果的准用。（2）法律效果准用。属于前者如第816条规定因第811条至第815条规定“丧失权利而受损害者，得依关于不当得利之规定，请求偿金”。（注：拙著：《民法物权》（一），第256页。）属于后者如第184条第1项后段，第261条规定：“当事人因契约解除而生之相互义务，准用第266条至第267条之规定。”

　　7.个别类推与总体类推

　　（1）1995年台上字第2934号判决（注：《法令月刊》第47卷第6期，第46页。）

　　非财产上之损害赔偿请求权，因与被害人之人身攸关，具有专属性，不适于让与或继承。第195条第2项规定，身体、健康、名誉、自由被侵害而发生之非财产上损害赔偿请求权不得让与或继承，仅属例示规定。第194条规定之非财产上损害赔偿请求权，亦应作同一解释。惟第195条第2项但书规定“以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”基于同一理由，此项但书规定，于第194条之情形，亦有其适用。

　　（2）分析讨论

　　第194条规定：“不法侵害他人至死者，被害人之父母、子女及配偶虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”关于此项慰抚金请求权得否让与或继承，“民法”未设规定，究应如何处理，不无疑问。上开判决旨在处理此项问题，分三点说明之：

　　第一，第194条未设相当于第195条第2项规定，“最高法院”不采反面推论，认为慰抚金请求权得为让与或继承，而将第195条第2项解释适用于第194条，其结论实值赞同。

　　第二，关于第195条第2项之解释适用于第194条，“最高法院”分为二部分：①第195条第2项本文（不得让与或继承）系基于同一解释。②第195条第2项但书，则系基于同一理由之适用。关于此项见解，应注意的是，第195条第2项系规定不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由之情形，无论如何扩张其文义，皆难认为对第194条的情形系属同一解释。若谓同一理由，则属类推适用的问题。

　　第三，就方法论言，首应认为第194条系对此项慰抚金请求权得否让与或继承，未设明文，衡诸第195条第2项、第979条第2项、第999条第3项及第105条第2项规定，系属违反规范计划的法律漏洞，应类推适用上开规定，以为补充。此种类推适用属于所谓的总体类推，因与被害人之人格攸关，具有专属性，不适于让与或继承，但因契约承认或起诉应予除外之一般法律原则，于第194条之情形，基于同一法律理由，应类推适用之。

　　8.平等原则、同一法律理由与类推适用

　　（1）判例及决议

　　1960年台上字第1927号判例：“结婚与收养子女同为发生身分关系之行为，关于结婚无效及撤销违法结婚之规定，在收养无效及撤销违法收养时，亦有同一之法律理由，自应类推适用，故收养八亲等以内之旁系血亲为养子女，而辈分不相当（包括辈分相同）者，于结婚依第983条第1项第2款及第988条第2款之规定，既应认为无效，则此种违反伦理观念之收养，自亦无收养可言。”

　　1960年台上字第182号判例：“‘动员时期军人’及其家属在应召前承租耕地之田地或房屋，在‘服役期间’如无其他耕作或收益之田地与房屋时，出租人不得收回。关于建筑房屋承租之基地，在‘军人服役期间’，如任出租人请求拆迁，其有损于‘军人’尤甚，自应类推适用，不许出租人收回基地，以贯彻法律保护‘军人’及其家属生活之本旨。”

　　1979年台上字第777号判例：“建筑房屋基地之承租人，以承租人积欠租金额达2年以上为原因，终止租赁契约，仍应依第440条第1项规定，定相当期限催告承租人支付租金，必承租人于其限内不为支付者，始得终止租赁契约，非谓一有承租人欠租达2年以上之事实，出租人即得随时终止租赁契约，对于地上权人之保护，不宜较土地承租人为薄，故土地所有人以地上权人积欠地租达2年之总额为原因，依第836条第1项规定，撤销其地上权，仍应类推适用第440条第1项之规定，践行定期催告程序。”

　　1979年3月21日、1979年度第三次民事庭庭推总会决议之（二）：“院长”交议：第224条，是否可类推适用于第217条关于被害人与有过失之规定，亦即在适用第217条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，是否可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则？有甲、乙二说。甲说：第224条可类推适用于第217条被害人与有过失之规定，亦即在适用第217条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。乙说：侵权行为之被害人之法定代理人不能类推适用，其余同甲说。以上二说，应以何说为当？决议：采甲说。

　　（2）分析讨论

　　类推适用的前提在于法无明文规定，而类推适用的依据系“相类似案件，应为相同之处理”的平等原则（参照1990年度第二次民事庭会议决议）。易言之，即就特定事项，法律已设有规定时，于其他类似事项，亦应适用之，以贯彻正义的理念。问题在于如何决定事项的类似性。显然的，此非形式逻辑思维活动，而是一种法律上的判断。实务上为判断作为类推适用基础的类似性，曾提出所谓的同一法律理由（参照1960年台上字第1927号判例）及规范意旨（参照1979年台上字第777号判例）。此三者用语虽有不同，其内涵则属相同。每一个法律规定皆有其立法意旨，对其规范对象作一定的利益衡量，此即“最高法院”所谓的法律理由，得据以类推适用者，乃法律理由之“同一”。1933年上字第748号判例谓：“有同一或类似之法律理由时，应认同一或类似之法律效果为法理上所当然。”此见解可资参照。

　　关于基于同一法律理由而为之类推适用，得再就“买卖法”上一则著名的案例说明之。“出卖人故意告知标的物事实上不存在的优点致买受人信而买之时，其法律效果如何，法无明文规定。惟查第360条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。”其法律理由（规范目的或利益上之衡量）系出卖人有意利用买受人对买卖标的物的错误认知，此对出卖人故意告知物事实上不存在优点的情形，亦属相同，故基于同一法律理由，应类推适用之。又如“现行民法”对法人（或无权利能力社团）姓名权的保护，并无明文，惟第19条规定：“姓名权受侵害时，得请求法院除去其侵害，并得请求损害赔偿。”立法理由谓：“姓名权者，因区别人已而存人格权之一也。故姓名使用权受他人侵害时，得请求损害之摒除，更为完全保护其人格计，凡因侵害而受有损害者，并得请求赔偿”，此对侵害法人（或无权利能力社团）之姓名权的情形言，在法律评价或判断上亦属相同，故基于同一法律理由，应类推适用之。（注：拙著：《民法总则》，第150页。）

　　关于同一法律理由的类推适用，在方法论上，最具启示性的是前曾再三提及的1990年度第二次民事庭会议决议之（二）关于邻地通行权的类推适用，值得再为引证说明：

　　第一，对第787条规定（适用）及第833条、第851条、第914条准用情形外之其他土地利用人之邻地通行权，法无明文规定。

　　第二，创设邻地通行权，旨在发挥袋地之利用价值，使地尽其利，增进社会经济之公益目的。依此立法意旨，基于同一法律理由，应认“民法”对其他土地利用人间相互通行邻地之必要，并非有意不予规定，应属法律漏洞。

　　第三，依相类似案件应为相同处理之法理，第787条规定，依同一法律理由，对其他邻地利用权人相互间，自应类推适用之。如前所述，第787条于地上权人、永佃权人与典权人间应予类推适用。有争论的是对基于租赁或使用借贷契约而使用土地之人，应否类推适用，其问题的关键在于第787条的法律理由应否扩张及于用益物权人以外其他使用之人，此产生法律上不同的判断，前已论及，敬请参照。兹为便于观察，谨将上开决议的推理过程，图示如下：附图：

　　值得提出讨论的是，1979年度第三次民事庭庭推总会决议谓：“第224条可类推适用于第217条被害人与有过失之规定，亦即在适用第217条之场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。”此涉及第217条及第224条的类推适用。

　　第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”本条虽系规定受害人与加害人间共同过失，而以双方原因力之强弱与过失之轻重以定损害赔偿范围，惟含有以原因力强弱及过失轻重分配责任的一般原则，于连带侵权行为人间的内部求偿关系，应类推适用之。例如甲与乙驾车相撞致丙重伤，甲与乙应对丙负共同侵权行为损害赔偿责任（第185条），甲与乙相互间则应依过失轻重分担义务。此项原则于雇用人与受雇人间连带赔偿责任之内部求偿关系，亦应为类推适用。（注：拙著：“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，《民法学说与判例研究》第1册。）

　　德国民法第254条（相当于第217条第2项后段）规定：“民法第278条规定（相当于第224条）准用之。”如何准用，亦发生争论。通说认为此项准用指法律原因而言，故须有债之关系，无债之关系时，应类推适用德国民法第831条（相当于第188条）。少数学者则认为不必有债之关系为必要，惟无论采取何说，均强调于债之关系外，未成年人不承担法定代理人的与有过失。（注：参阅拙著：“第三人与有过失与损害赔偿之减免”，《民法学说与判例研究》第1册。）

　　上开1979年度决议系认为被害人与加害人间纵无债之关系，第224条仍应类推适用，而未成年人亦须承担法定代理人的与有过失。此项见解忽略了第224条的规范意旨，未考虑到未成年人并不能选任监督法定代理人及“民法”保护未成年人的基本原则。与1990年第二次民事庭会议关于邻地通行权类推适用的决议加以比较，本件决议的重要性尤有过之，但理由构成尚属简略，未能详细探究第224条立法意旨及得为类推适用的同一法律理由。

　　（四）本件判决之分析

　　在1994年台上字第2701号判决一案，被上诉人建筑房屋逾越疆界，占有上诉人土地，上诉人不知其逾越疆界，而未提出异议，无第796条的适用。上诉人依第767条规定请求拆屋返地，“最高法院”依权利滥用原则禁止之。此项判决创造了“上诉人得否向被上诉人请求以相当价额购买越界部分土地”的问题。应认查第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求损害赔偿。”立法理由谓：“谨按土地所有人建筑房屋，遇有逾越疆界之时，邻地所有人如知其越界，应即提出异议，阻止动工兴修。若不即时提出异议，俟该建筑完成后，始请求移去或变更其建筑物，则土地所有人未免损失过巨，姑无论邻地所有人是否存心破坏，有意为难，而于社会经济，亦必大受影响，故为法所不许。然邻地所有人事后即丧失其请求权，亦未免失之过酷，故许邻地所有人对于越界之土地，得以相当之价格请求土地所有人购买，如有损害，并得请求赔偿，以示限制，而昭公允。此项平衡当事人利益，避免失之过酷，而昭公允的立法意旨，在本件判决具有二个机能：（1）基于同一法律理由，依“类似者应为相同处理”的平等原则，应认定“最高法院”的判决创造了一个法律漏洞。（2）基于同一法律理由及平等原则，此项法律漏洞应类推适用第796条规定填补之。“最高法院”基本上亦同此结论，可资赞同。

　　在比较法上值得参照的是德国的判例学说。德国民法第912条规定：“Ⅰ、土地所有人非因故意或重大过失，建筑房屋逾越者，邻地所有人应容许之，但邻地所有人于逾越疆界前，或逾越疆界后，即时提出异议者，不在此限。Ⅱ、邻地所有人得受地租之支付，以补偿损害。地租之数额，以逾越疆界时为计算之标准。”又依德国民法第915条规定：“地租收取权利人，得随时请求地租支付义务人受让建筑土地之部分之所有权，而补偿其相当于越界建筑时该部分土地价值之金额。地租收取权人行使此项权利时，双方之权利义务，依照买卖之规定。在所有权未移转前，地租仍应继续支付。”（注：关于德国民法第912条以下规定的解释适用，参阅Soergel-J.F.Baur§912f。）须提出的是，德国实务上亦发生邻地所有人得依德国民法第1004条（注：德国民法第1004条规定：“Ⅰ、所有权非因侵夺占有或无权占有，而由于其他方法受妨害者，所有人得请求加害人除去其妨害。Ⅱ、妨害有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉。所有人有容许之义务者，无前项之请求权。”）请求拆屋返地时应否受有限制的问题。

　　德国民法第226条规定：“权利之行使，不得专以损害他人为目的。”因其要件甚严，故未发展出利益衡量权利社会化的原则。德国最高法院系以德国民法第251条第2项“回复原状须费过巨者，赔偿义务人得以金钱赔偿债权人”规定所蕴含的“比例原则”及诚信原则为依据，（注：德国民法第251条规定：“不能回复原状或回复原状未足赔偿债权人之损害时，赔偿义务人应以金钱赔偿债权人。回复原状须费过巨者，赔偿义务人得以金钱赔偿债权人。”（本条相当于第215条））禁止土地所有人行使其原得依德国民法第1004条规定行使之妨害除去请求权。在此情形，德国最高法院亦肯定德国民法第912条第2项等相关规定的类推适用。其结论亦同于1994年台上字第2701号判决所采类推适用第796条的见解。

　　六、结论

　　1994年台上字第2701号判决具有二个意义。第一个意义是在实体法上一方面依据利益滥用原则，禁止土地所有人请求邻地所有人拆除越界建筑的房屋；他方面并肯定土地所有人得请求邻地所有人以相当价额购买越界部分的土地。第二个意义是在法学方法论上的启示性，即判决理由所谓：“按第796条规定，邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者虽不得请求土地所有人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界土地之要件不符。但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。”本文借题发挥作了冗长的旁论。归纳言之，谨提出二点简要的结论：

　　举重明轻、衡平原则及类推适用是三个不同的思考工具及论证方法，各具功能，三者不能并用。举重明轻系当然的解释。衡平原则乃个别化的正义，在求个案的妥当。类推适用则本于平等的法理，补法律之不备，具有造法的功能。

　　民法的成长，一方面在于实体法，另一方面则在方法论上的警觉、反省和突破。最近实务上类推适用案例的增多，充分显示社会快速变迁、法官造法机能的加强、法律思维的益臻成熟，以及法律教育的发展。德国著名法学家Zitelmann氏于德国民法实施后之第三年（1903），在其著名之柏林大学校长就职演说“论法律上之漏洞”中曾谓：“我们需要的人是能够宽广的、不拘泥文义的、合乎人道的，秉持充分的社会认识，去适用法律，并在适用之际，知道如何去补充法律，促进法律之发展。教育此辈法律人，实在是国家大部分希望之所寄。”