（四）“最高法院”与衡平原则

　　为进一步了解衡平原则的意义与功能，特搜集若干“最高法院”判决，（注：在“刑法”方面，实务上以“衡平”作为论断依据，亦属有之。1987年“台湾省高等法院”法律问题座谈会，提出一则法律问题：犯抢夺罪，因防护赃物，脱免逮捕或湮灭罪证而当场施强暴胁迫者，应如何论处。讨论意见乙说：“‘刑法’第329条之准强盗罪，原包括窃盗及抢夺两种基本形态，前者固无‘陆海空军刑法’第83条或第84条之适用，但后者本系抢夺行为之加重处罚规定，即难谓无‘陆海空军刑法’第83条之适用，否则如谓普通抢夺罪，有该第83条之适用，而准强盗之抢夺行为反适用较轻处罚之‘刑法’第329条之规定论处，势必发生犯罪行为之轻者适用重罚规定，而其重者，反适用较轻处罚规定，岂非轻重倒置，失其衡平？故仍应适用‘陆海空军刑法’第83条规定论处。”审查意见：拟采乙说。研讨结果：照审查意见通过。“司法院”第二厅研究意见：同意研究结果。按此之所谓“衡平”，乃指法律适用轻重“平衡”而言，与个案正义无关。）简要分析如下：

　　1.国际私法上的适用：1993年台上字第1083号判决

　　在该案，上诉人高仕电影股份有限公司与被上诉人王祖贤及其经纪人影艺顾问有限公司，为拍摄电影《阿婴》一片签约，约定王祖贤应于1990年8月1日起至同年10月31日止，为伊工作至多40个工作日，由伊分期支付报酬合计港币80万元。嗣因王祖贤参与其他影片之拍摄及个人事故，在该约定之3个月内，仅为伊拍戏16个工作日，使《阿婴》影片迟至同年12月17日始告杀青，发生是否违约及损害赔偿问题。“最高法院”谓：“上诉人一再主张：本件准据法为香港法律，解释契约及履行责任之认定，须依香港法律。香港法律属英美法系，著重衡平理念。契约之履行，原则上须依照契约所特别限定之日期为之，除非该约定之期限对契约之一方有失公平，或该期限并非契约之重要事项，法院始得例外决定其契约之要素云云。提出香港律师之法律意见书及所附法学论著并法院案例为证（见外放证物），指摘王祖贤未于期限内应其要求拍片为违反契约之行为，应负损害赔偿责任，不失为重要之攻击方法，何以不足采？未据原审于判决理由项下说明其理由，遽为上诉人不利之判决，亦有判决不备理由之违法。”

　　英国法上有Common Law与Equity，前已论及。香港适用英国法律，亦有Common Law与Equity的区别。如何依衡平原则解释契约及认定履行责任，上诉人曾提出香港律师的法律意见书、法学论著及法院案例作为证物。在德国，实务上此类涉外案件亦常由学者提供法律意见书，著名的Max-Planck外国法及国际私法研究所经常提供此类服务。

　　2.情事变更原则与衡平理念：1994年台上字第1190号判决

　　在该案，当事人于系争土地设定地上权，约定租金日币若干，台湾光复后，日币已不再适用，原第二审判决准依新台币调整并命为给付，因而发生应否适用情事变更原则的争议。“最高法院”判决谓：“情事变更原则，系基于衡平理念，对于当事人不可预见之情事（为法律效力发生原因之法律行为或其他法律事实之基础或环境）之剧变所设之救济制度，故只要符合‘民事诉讼法’第397条所定要件，即有该条之适用。原审既认系争地上权设定后，因土地价值升高，物价波动，经济情况变动造成原定地租已不敷缴纳地价税之不公平之法律效果，此非订约当时所得预料，符合情事变更原则之法定要件，乃依‘民事诉讼法’第397条第1项规定，判准调高租金，并命上诉人为增加给付，自无不合。”

　　按“民事诉讼法”第397条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当事人所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权为公平裁量，为增减给付或变更其他原有效果之判决。前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。”上开判决所谓情事变更原则，系基于“衡平理念”，指抽象衡平而言，在于说明情事变更原则的依据。（注：关于情事变更原则，参阅史尚宽：《债法总论》，第426页以下。）“民事诉讼法”第377条第1项所谓“法院应依职权为‘公平裁量’”，相当于德国民法或瑞士民法上的billiges Ermessen，指具体衡平而言。1977年台上字第2975号判例谓：“因情事变更为增加给付之判决，非全以物价变动为根据，并应依客观之公平标准，审酌一方因情事变更所受之损失，他方因情事变更所得之利益，及其他实际情形，以定其增加给付之适当数额。”又1988年台上字第2607号判决谓：“法院依‘民事诉讼法’第397条规定为增减给付，应斟酌社会经济变更情形、当事人因情事变更所受损害或所得之利益、物价指数及其他与给付公平有关情事定之，不得以物价指数为唯一标准。”（注：采自法源资讯系统（法源资讯公司）。）上述见解可资参照。

　　3.以侵权行为请求权“衡平救济”因不法行为取得执行名义侵害他人权利：1995年台上字第196号判决

　　在该案，（注：《法令月刊》第46卷第18期，第39页。）被上诉人主张：上诉人明知并未执有伊所签发如原判决附表所示面额共新台币（以下同）115万元之三纸支票，不得行使支票权利，竟利用督促程序，法院不审究文件正本之机会，持各该支票影本，声请“台湾省台中地方法院”发给支付命令。经该法院以1992年度促字第379号及第4057号支付命令，命伊支付各该票款及利息，上诉人即执以声请强制执行，受偿118.1155万元，乃故意不法侵害伊之权利等情，爰本于侵权行为之法律关系，求为命上诉人如数返还并计付迟延利息判决。上诉人则以：伊以支票影本声请支付命令，虽有未合，但支付命令业已确定，与确定判决有同一效力，被上诉人不得就同一法律关系更行起诉。且伊以确定之支付命令为执行名义，经强制执行程序受偿，亦无侵权行为可言等语，资为抗辩。

　　“最高法院”谓：“原审审理结果，以：上诉人并未执有系争支票，乃持其影本声请发给支付命令，该支付命令因被上诉人未提出异议而确定，上诉人声请强制执行，受偿118.1155万元之事实，为两造所不争。又按票据上权利之行使，与票据之占有，有不可分离之关系，非票据之执票人不得行使之。上诉人明知非系争支票之执票人，不得行使支票权利，竟以其影本，利用督促程序，取得支付命令，而对被上诉人强制执行，乃故意不法侵害被上诉人权利，应负侵权行为损害赔偿责任。上诉人抗辩：确定支付命令系具实体效力之执行名义，被上诉人不得据侵权行为请求赔偿云云，尚不可采。本件诉讼标的为侵权行为损害赔偿请求权，与前开支付命令之请求为票款请求权者不同，并不违反‘民事诉讼法’第400条第1项之规定。被上诉人依侵权行为之法律关系，诉请上诉人赔偿强制执行分配所得118.1155万元及自起诉状缮本送达翌日起之利息，应予准许。因此维持第一审所为命上诉人给付之判决，驳回其上诉，经核于法并无违误。查上诉人请求被上诉人给付系争票款固经发给支付命令确定在案，惟其以下不法行为取得该执行名义，侵害被上诉人权利，应准许被上诉人以侵权行为法律关系寻求救济，以臻衡平。本件诉讼标的为侵权行为损害赔偿请求权，确定支付命令之请求为票款请求权，二者既不相同，即无是否违背一事不再理原则之问题。上诉论旨，指摘原判决违法，求予废弃，非有理由。”

　　在本件判决，“最高法院”提到衡平救济，颇具启示性。问题的争点在于得否成立侵权行为及其构成要件。“最高法院”谓：“其以不法行为取得执行名义，侵害被害人权利，应准许被上诉人以侵权行为法律关系寻求救济。”所谓“侵权行为法律关系”，未臻明确。原审所谓“上诉人明知非系争支票之执票人，不得行使支票权利，竟以其影本，利用督促程序，取得支付命令，而对被上诉人强制执行，乃故意不法侵害被上诉人权利，应负侵权行为赔偿责任”，亦未明确指出请求权基础，尤其是究应适用第184条第1项前段或后段规定。

　　本件判决涉及诉讼程序诈欺及利用不正判决或其他名义之问题。利用法院确定判决或其他名义而为强制执行时，在何种要件下得构成侵权行为，颇有争论，暂置不论。就本件判决言，明知无实体上之权利，利用督促程序，取得支付命令而为强制执行时，系故意以背于善良风俗方法加损害于他人，而有第184条第1项后段的适用。既判力在于维持法之安定，固属重要，但非最高之法律价值，对于公序良俗应予让步。准此以言，本件不仅是个案的衡平救济，更在确立恶意取得法院判决或其他名义时应负侵权责任的基本原则。

　　4.定型化契约的规制、“衡平之道”与公序良俗：1989年台上字第2118号判决

　　在该案，诉外人村益贸易有限公司向被上诉人华侨商业银行借款，由上诉人为连带保证人，1982年8月21日签立之约定书内载：“立约人声明其所开发、背书、承兑或保证而以贵行（指被上诉人）为债权人之一切票据上债务及借款暨其他债务，概须依照本约本旨，如期照数清偿。且该约定书第3条复载明：“各种票据、借据及其他证书等之印鉴，仅凭立约人所留印鉴即可发生效力，不必亲笔签名；即使因盗用印章或伪造印章及其他任何情形而发生之损失，立约人当自负一切责任。”原审判决认上诉人应负赔偿责任，以本件借款本票及委任票据承兑、保证契约书内上诉人印章与约定书上印鉴相符，自应由上诉人负保证连带清偿之责任，其所辩印章系蔡玉吉盗用为不足信云云，为其判断之基础。

　　“最高法院”的判决理由，除表示上诉人是否确曾充任连带保证人，尚须原审详加调查审认外，更特别指出：“前述约定书系定式契约，原系由被上诉人所制作，并系以债权人强势之立场，命债务人签名及盖章，此为公众周知之事实，该约定书第3条内载：‘各种票据、借据及其他证书等之印鉴，仅凭立约人所留印鉴即可发生效力，不必亲笔签名，即使因盗用或伪造印章及其他任何情形发生之损失，立约人当自负一切责任’等语，如认为该约定书为有效，则立约人即上诉人于其立约（1982年21月8日）之后，任何人如有盗用或伪造上诉人印章为债务人或保证人，向被上诉人借贷金钱或保证债务，不论其金额之多寡，上诉人皆须负责清偿；而金融机关即被上诉人只为其本身作业上（即借款时之对保）之省略或方便，竟置立约人即上诉人事后权益于不顾，显非衡平之道。是上诉人在原审抗辩称：前述约定书内容与公序良俗有违，不能认为有效，是否全不足采，亦待审酌。”

　　关于公共秩序与定型化契约（定式契约）条款的规制，“最高法院”一向适用第72条，有时兼用公共秩序与善良风俗，有时则仅强调公共秩序。其理由构成最称严谨的，是1991年台上字第792号判决，略谓：“旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约，故旅行中食宿及交通之提供，若由于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客对旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、品质等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。”（注：参阅拙著：“定型化旅行契约的司法控制”，《民法学说与判例研究》第7册。）此项判决系以旅客无选择之权（选择自由）作为认定免责条款殊与公共秩序有违的主要理由。上开1989年台上字第2118号判决的特色，除表示“债权人以强势之立场，命债务人签名及盖章，此为公众周知之事实”外，特别提出“显非衡平之道”，作为判决的依据。

　　定型化契约条款涉及契约上危险或负担的合理分配，原非公共秩序或善良风俗所能涵盖。此或为上开判决提出“衡平之道”（衡平原则）的理由，亦未可知。惟衡平依其固有的意义，乃在个别化地处理个案，而定型化契约条款系用于与不特定多数人缔约，应适用一般规制原则及标准，不能采个别化的观察方法，就个别契约依当事人个人情事而为判断。为规律定型化契约条款，应采乃诚实信用原则。1994年1月11日公布施行的“消费者保护法”已采此原则，而于该法第12条规定：“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：①违反平等互惠原则者。②条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。③契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者。”此项规定有赖判例学说的协力，以发挥规范定型化契约的功能。（注：参阅詹森林：“定型化约款之基本概念及其效力之规范——‘消费者保护法’第12条之分析”，《法学丛刊》第158期，第128页。）

　　5.依“衡平原则”决定契约责任与侵权责任的竞合：1989年台上字第2487号判决

　　在该案，上诉人起诉主张：伊于1986年11月18日及1987年2月17日委托被上诉人运送二批纱至多米尼加共和国（下称多国）与买主加勒比纺织公司，被上诉人明知该二批货物付款方式均为D/P，即须买主至代收银行付款赎取载货证券后，交由被上诉人换取小提单，始得提货。讵被上诉人竟未收回载货证券，径将货交付加勒比纺织公司，致伊未收到货款而受有损害，被上诉人自应负损害赔偿责任等情，求为命被上诉人赔偿新台币197.1万元，并加给法定利息之判决。被上诉人则以：依多国法律，进口货物须在海关监管下寄存仓库，其提领交付亦由商港主管机关自行处理。本件货物运抵多国后，即依法寄仓，嗣由加勒比纺织公司提出保险公司之保证书，径向多国海关请求担保提货，伊并未签发小提单放行货物等语，资为抗辩。

　　原审维持第一审所为上诉人败诉之判决，其理由之一，系认为“两造既有契约关系，上诉人不依债务不履行，而依侵权行为关系请求被上诉人赔偿损害，亦有未合”。“最高法院”谓：“在契约责任（债务不履行）与侵权行为责任竞合时，并非当然排除侵权行为责任规定之适用。此际，侵权行为责任之规定是否被排除而不能适用，仍应依有关法条之规定，探究其立法意旨并按衡平原则决之。本件情形，何以因有契约关系，即不能依侵权行为法律关系请求，原审未于判决内说明其理由，已难谓洽。况上诉人在第一审之主张，似包括契约责任在内（见一审卷第26、50、51页）。其在第二审言词辩论时仅称：依侵权行为请求赔偿云云（见原审卷第120页），是否对于契约责任已不再主张，非无疑问。原审未予阐明，亦难谓其已尽阐明之职责。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。”

　　侵权行为责任与契约（债务不履行）责任的适用关系，是民法上的重要问题。实务上见解历经变迁，有采法条竞合说，有采请求权竞合说。在1988年11月1日，1988年度第十九次民事庭会议，“院长”提议：“A银行征信科员违背职务故意勾结无资力之乙高估其信用而非法超贷巨款，致A银行受损害（经对乙实行强制执行而无效果），A银行是否得本侵权行为法则诉请甲为损害赔偿。”决议谓：“判例究采法条竞合说或请求权竞合说，尚未尽一致。惟就提案意旨言，甲对A银行除负债务不履行责任外，因不法侵害A银行之金钱，致放款债权未获清偿而受损害，与第184条第1项前段侵权行为之要件相符。A银行自得亦本于侵权行为之法则请求损害赔偿，甲说核无不当。”按甲说采请求权竞合说，认为债务人之违法不履行契约上之义务，同时构成侵权责任之意思外，债权人非不可择一行使。

　　于此须特别提出的是，1989年台上字第2478号判决，系著于上开1988年度第十九次民事庭决议之后，关于其所采见解，应说明者有三：

　　（1）上开判决基本上亦肯定请求权竞合说，可资赞同。法条竞合说之不值采取，可以1971年台上字第200号判决为例，加以说明。本件判决谓：“惟查第194条固规定不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。但此项损害赔偿请求权，乃基于侵权行为所发生。至因侵权行为而发生损害赔偿者，又指当事人间原无法律关系之联系，因一方之故意或过失行为，不法侵害他方权利之情形而言。

　　本件被上诉人之子宋瀛被人刺伤，送由上诉人为之救治，依其情形，显已发生医生与病人之契约关系，亦即损害发生前当事人不能谓无法律关系之联系。上诉人纵因过失违反善良管理人之注意义务，被上诉人得否请求非财产上之损害赔偿，殊非无疑问。”此项论点颇值商榷。就理论言，侵权行为与契约债务不履行的成立要件不同，无普通与特别的关系。就当事人利益衡量言，在医生手术疏忽致人于死的情形，“最高法院”认为死者父母不能依侵权行为的规定，主张第194条请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者的父母非契约当事人，应无请求权。依此见解，医生致人于死将可不负任何民事责任，其非妥适，甚为显然。（注：拙著：“契约责任与侵权责任之竞合”，《民法学说与判例研究》第1册。）

　　（2）上开判决认为侵权责任是否被排除而不能适用，应依有关法条之规定，探求其立法意旨定之。所谓有关法条之规定，系指关于契约责任的法条而言。如第434条规定：“租赁物因承租人之重大过失致失火而毁损灭失者，承租人对于出租人负损害赔偿责任。”本条规定在于保护承租人，为贯彻此项立法意旨，似非如1933年上字第1311号判例所云：“承租物因承租人失火而毁损灭失者，以承租人有重大过失为限，始对出租人负损害赔偿责任，‘民法’第434条已有特别规定，兹承租人既系轻过失，而烧毁承租房屋，自不负侵权行为之损害赔偿责任”；而应认为承租人仍须依第184条第1项前段规定负侵权行为责任，惟为贯彻第434条的立法意旨，应以承租人具有故意或重大过失为要件。（注：学说上称之为互相影响说，参阅拙著：“契约责任与侵权责任之竞合”，《民法学说与判例研究》第1册）此说的请求权竞合的理论，他方面亦可顾及被害人利益，尤其是在得依特别规定请求慰抚金的情形。

　　（3）上开判决理由的主要重点在于以立法意旨并衡平原则决定侵权行为之规定是否被排除而不能适用。所谓衡平原则，若指抽象衡平或公平理念而言，则实已具体化于有关法条规定（如第434条）的立法意旨。惟如前述，固有意义的衡平，系在个别化地实现正义，而侵权行为责任得否与契约责任竞合，则为法律适用的一般问题，不能就个案依衡平原则而为判断，乃属当然。

　　6.衡平原则与不当得利：1984年台上字第4477号判决

　　在该案，上诉人与被上诉人订立土地开发契约。被上诉人其后依第511条规定终止承揽契约。第511条规定：“工作未完成前，定作人得随时终止契约，但应赔偿承揽人因契约终止而生之损害。”上诉人就已开发之土地请求报酬，就未开发土地被上诉人所受涨价利益，请求返还不当得利。关于不当得利部分，原审否认上诉人的请求权，其理由为：

　　（1）被上诉人于1979年11月23日依第511条终止承揽契约，并无溯及既往之效力，在终止契约前，本于承揽契约所受领之利益，不生受领原因其后已不存在之问题。上诉人谓被上诉人所有土地因上诉人施工而增加之利益，因契约之终止，原有法律上之原因其后已不存在，依第179条后段之规定，仍属不当得利云云，未免误会。

　　（2）上诉人主张未完成开发之土地，因其支出测量、规划、完成都市细部计划，迁移坟墓、代地主交回“三七五租约”耕地、除草、整地等费用，促使该土地之地价高涨而增加之利益，应由上诉人返还，纵令所称属实，惟是项利益之增加，系被上诉人本于承揽契约所应取得者，并无不当得利可言。

　　（3）被上诉人终止契约后，上诉人仅得依第511条但书请求损害赔偿，并无与不当得利返还请求权竞合之问题，不得于损害赔偿请求权罹于时效后，对于被上诉人为返还不当得利之请求。法院则谓：“就本件而言，上诉人历经辛苦，出钱出力，依约将被上诉人之土地部分整平后，突遭终止契约，而被上诉人之土地因上诉人施工之结果，目前价值已增至166倍之多，被上诉人竟拒不支付报酬及返还不当得利，有违衡平原则云云（见原审上更三字卷第96、42页，第98～106页）。原审就此项攻击方法，未于判决理由项下记载何以不足采取之意见，遽为上诉人不利之认定，已有判决不备理由之违法。再者，承揽契约之定作人，于承揽人完成部分工作后，依第511条规定终止契约，以致承揽人受有损害，承揽人得依同条但书规定请求定作人赔偿其损害，在被上诉人终止契约后，两造间之契约关系应向将来失其效力。如上诉人就其承揽工作之全部支出费用，因被上诉人终止契约而受有损害，并使被上诉人受有利益，此项利益与上诉人所受损害之间有相当因果关系，即与第179条后段所定‘虽有法律上之原因而其后已不存在者’之情形相当，上诉人似非不得据以请求被上诉人返还不当得利。原审仅以被上诉人在承揽契约有效期间内，因上诉人完成工作而受利益，系本于契约而来，并非无法律上之原因，不备不当得利之要件，据以认定上诉人对于被上诉人不得为返还不当得利之请求，尤嫌率断。上诉论旨，执以指摘原判决不当，声明废弃，非无理由。”

　　此项判决，似受到衡平原则的影响。就本件言，不当得利请求权的要件，实不具备。（注：参阅拙著：“不当得利制度与衡平原则：定作人依第511条规定终止契约时，承揽人就承揽工作之全部支出费用得主张不当得利返还请求权？”，《民法学说与判例研究》第5册。）法院其后改变见解，而于1988年台上第69号判决认为：“终止契约，仅使契约自终止之时起向将来消灭，并无溯及之效力，使契约自始归于消灭。故定作人在承揽契约有效期间内，因承揽人所为工作致受利益，及本于终止前有效之承揽契约而来，并非无法律上之原因，与不当得利之要件不符。故终止契约后，不论被上诉人有无受利益，上诉人如受有损害，仅得依第511条但书之规定，请求损害赔偿，不生与返还不当得利请求权相竞合而选择行使之问题。”此项论点可资赞同。

　　奥地利学者Wilburg教授在其《不当得利之基本理论》一书，创设非统一说，对不当得利制度的发展具有重大贡献。Wilburg教授特别强调：衡平在表示由严格之形式法到弹性法，由硬性之规则到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛地藉助于衡平思想，而成为一项法律制度。但业经制度化的不当得利，已臻成熟，有一定的构成要件及法律效果，正义与公平应功成身退。1984年台上字第4477号判决，虽欲在个案实践衡平，惟衡平原则既已具体化于不当得利的构成要件，显然不能再将不当得利制度作为一种负有衡平调节任务的高层次法律以实现具体正义之万灵丹。易言之，即不能再以“衡平”为理由，创设衡平性的不当得利请求权。诚如Wilburg教授所言，衡平思想虽被击毙，但仍时常出而为患，必须尽力加以制服，以维护不当得利制度的规范功能。

　　（五）本件判决的分析

　　1.衡平原则与法律漏洞的填补

　　在1994年台上字第2701号判决，法院依第148条规定禁止邻地所有人请求土地所有人移去或变更建物，致发生邻地所有人得否向土地所有人请求以相当之价额购置越界部分之土地之问题。此属法律漏洞（详见下文）。此项法律漏洞可否依衡平原则加以填补？

　　关于此项问题，应采否定说。衡平系在实践个别正义，而适用于个案，其功能非在提供一般法律规定，填补法之不备。第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”其所谓法理指一般法律原理原则，个别化之衡平并不属之。

　　2.衡平原则与类推适用

　　本件判决谓：“查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。”就其理由观之，似以衡平原则支持类推适用第796条规定。本文认为衡平原则与类推适用系属不同的法学上论证，前者在实践个案正义，后者在贯彻平等原则，虽同为实现正义，但各有其规范功能。类推适用系基于相类似者有相同的处理的原则，而非基于衡平原则（个案正义），本件判决理由所谓“依衡平原则……当然更得类推适用该条规定”，似有商榷余地。

　　3.衡平原则与相当价额购买越界部分之土地

　　本件判决肯定邻地所有人得请求土地所有人以相当之价额，购买越界部分之土地，上诉人（邻地所有人）请求被上诉人以相当之价额362.456万元向伊购买系争土地（如何计价不得确知）。被上诉人则主张应按公告地价决定其价金。所谓价金是否“相当”，属衡平问题，视个案而定，原则上应依市价计算之。

　　须补充说明的是，关于此项越界部分土地购买请求权的性质，有二种见解：一种见解认为，直接的缔约强制，本质上系订立买卖契约请求权，土地所有人拒不购买时，邻地所有人得诉请法院判决土地所有人应同意购买；（注：谢在全：《民法物权论》上册，第231页。）另一种见解认为，此项请求权，因邻地所有人一方之行使，即可成立买卖关系，具有形成权性质。（注：史尚宽：《物权法论》，第103页。）无论采取何说，均应认为此项购买请求权不罹于时效；惟买卖关系成立后，其由之而生的请求权则应有消灭时效规定（第125条）的适用。

　　五、类推适用

　　（一）问题的说明

　　1994年台上字第2710号判决，除采举重明轻的观点外，尚认为：“……，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地”。自“民法”施行以来，类推适用的案例时常有之，在当今更为增多，其具有三点重要意义：①社会变迁迅速，问题丛生，法律有时而穷，必须造法，加以补充，②法学方法论上的自觉性，法院更谨严地提出得以检验的论证。③法律的健全与进步，可以类推适用作为测试的指标，并因类推适用而渐趋成熟。

　　第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”（注：参阅杨日然：“‘民法’第1条之研究”，《法学丛刊》第15期。）此所规定的，系“民法”的法源，亦即民事的请求权规范基础（简称为请求权基础）。就本件判决言，乃受权利滥用原则限制不得主张移去或变更建物的邻地所有人，得向越界建筑的土地所有人“请求”以相当价额购买越界部分土地的规范基础。（注：关于请求权基础的思考，参阅拙著：《民法实例研习·基础理论》。）

　　法律的适用，属法律解释问题。适用法律得为限制或扩张解释，但不得逾越其可能的法律文义。某项民事问题，不能归摄于法律文义时，系属“无法律”可资适用，例如第200条规定：“给付仅以种类指示者，依法律行为之性质或当事人之意思不能定其品质时，债务人应给以中等品质之物。”所谓“物”，依其可能文义，不能包括“劳务”，故对以种类指示的“劳务”，无第200条规定（法律）的适用，应依习惯或法理判断之。

　　第1条所称“习惯”，指习惯法而言。习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为基础。习惯法的适用，除法律另有规定外，仅就法律所未规定者有补充之效力。（注：参照1950年台上字第364号判例：“关于祭祀公业之制度，虽有历来不问是否具备社团法人或财团法人之法定要件，均得视为法人之习惯，然此种习惯自1945年后，其适用应受第1条规定之限制，仅就法律所未规定者有补充之效力，法人非依‘民法’或其他法律之规定不得成立；在‘民法’施行前，亦须具有财团及以公益为目的社团之性质而有独立之财产者，始得视为法人，第25条及‘民法总则施行法’第6条第1项既设有明文规定，自无适用与此相反之习惯，认其祭祀公业为法人之余地。”）与习惯法应予区别的是单纯的习惯，尤其是商业上的习惯。1937年渝上字第948号判例谓：“依‘民法’第1条前段之规定，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定，而有优先之效力，‘民法’第207条第2项既明定前项规定，如商业上另有习惯者，不适用之，则商业上得将利息滚入原本再生利息之习惯，自应优先于同条第1项之规定而适用之，不容再执‘民法’第1条第1项前段之一般原则，以排斥其适用。”此项判例的结论，固值赞同，惟应说明的是，第207条第2项所谓商业上的“习惯”，似非指习惯法而言，仅属单纯商业上的惯行，不必要求具有法之确信。此种“习惯”，得作为解释契约的准则，但不具法源性，其能优先适用，系基于法律的规定。（注：关于“民法”第1条所称习惯，参阅拙著：《民法总则》，第25页。）民事，无法律或习惯（法）可资适用时，应依“法理”。所谓法理，指法律原理原则，包括平等原则，类推适用系基于平等原则。须注意的是，关于民事，并非凡无法律或习惯（法）可资适用时，皆应依法理判断之，而是须因法律不备，产生所谓“法律漏洞”应予填补时，始有适用法理的必要。基此认识，本文的论述重点有三：其一，法律漏洞与类推适用。其二，综合整理“最高法院”历年关于类推适用的判例和判决。其三，分析讨论本件判决的类推适用问题。

　　（二）法律漏洞与类推适用（注：关于法律漏洞与类推适用的基本理论，参阅拙著：《民法实例研习·基础理论》，第162页；黄茂荣：“法律漏洞及其补充方法”，《法学方法与现代民法》；杨仁寿：《法学方法论》；黄建辉：《法律漏洞、类推适用》）

　　1.法律漏洞的意义与类型

　　第1条规定具有两个意义，一为肯定法律漏洞的存在，另一为明定补充漏洞的方法。

　　所谓法律漏洞，系指关于某一个问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。法律漏洞的基本特征在于违反计划（Planwidrig）。假如法律是一座围墙或一个花瓶，则墙的缺口、花瓶的破洞，即属法律的漏洞。因为围墙或花瓶依其本质本应完整无缺，今则有缺口破洞，实违反墙之为墙、花瓶之为花瓶的设计目的，自应予以填补。如前所述，关于当事人以种类指示劳务之情形，“现行民法”未设明文，惟债务人应提出如何品质之劳务给付，终须有决定之标准，否则无以维护当事人之利益，“民法”对此未设规定，亦无习惯法可资适用，自属法律缺漏，故应类推适用第200条规定加以填补。

　　与法律漏洞应严予区别的，系所谓“立法政策”上的错误，学者有称之为非固有漏洞，即关于某项问题，自“立法政策”言，应设规定而未设规定。如第14条规定：“对于心神丧失或精神耗弱致不能处理自己事物者，法院得因本人、配偶、最近亲属二人之声请，宣告禁治产。”设有某甲酗酒或浪费，危害家庭生计，其妻乙不得依本条规定，声请法院为禁治产之宣告，乙亦不得主张类推适用，盖“民法”未明定酗酒或浪费为禁治产宣告事由，系“立法政策”上之决定，非属法律漏洞，纵有不当，亦属立法论的问题，法院不得藉类推适用第14条规定，自创法律。

　　墙之有缺口，或由于自始施工不善，或由于其后风雨侵蚀。法律之发生漏洞，有为立法之际疏未规定，学说上称为自始漏洞；有为其后因社会经济变迁而产生新的问题，立法之际未及预见而未设明文规定，学说上称为嗣后漏洞。其应注意的是，造墙之际，故意留下缺口者，殆甚少见；立法之际对某项应予规定之问题，不设规定，而应让诸判例学说加以处理的，颇为常见，学说上称为有认识的法律漏洞。

　　关于法律漏洞的分类，最值重视的是所谓公开漏洞及隐藏漏洞。公开漏洞，指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定者而言。此类法律漏洞最属常见，应类推适用其他规定加以填补，此为本文讨论重点，详见后述。

　　法律漏洞，除前述的公开漏洞外，尚有所谓隐藏漏洞，即关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制而言。其填补之道，系将此项规定的适用范围，依法律规范意旨予以限缩（目的性限制。类推适用的法理，在于“相类似者，应为相同的处理”；目的性限缩的法理，则在于非相类似者，应为不同的处理，均系基于正义之要求。又目的性限缩，与狭义（限制）解释不同，前者系将某项法律规定之适用范围加以限缩，于特定案例类型不适用之；反之，后者系将法律概念局限于其核心意义。

　　关于目的性限缩，最具典型启示性的，系第106条关于自己代理的规定。第106条规定：“代理人，非经本人之许诺，不得为本人与自己之行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。”例如A授权于B，代理出售某屋，则B不得自己购买该屋（自己代理之禁止），亦不得同时代理C购买该屋（双方代理之禁止）。违反此项规定者，其法律行为应得A或C之承认，始生效力，立法意旨在于避免利益冲突，立法理由书略谓：“如当事人之一方，得为他方之代理人，而为法律行为，或使之得为双方之代理人，而为法律行为，则利益冲突，代理人决不能完全尽其职务，自为法律所不许，但经本人许诺，或其法律行为系专履行债务者，应作为例外，以其无利益冲突之弊也。”此见解可资参证。

　　设有甲赠某画与其7岁之子乙，并即为交付，则甲之赠与有效，乙虽为限制行为能力人，但其受赠动产，系纯获法律上之利益，亦得为有效之承诺（第77条但书），赠与契约（第406条）及物权行为（第761条），均属有效，乙系有法律上原因取得其画的所有权。倘乙仅5岁，为无行为能力人，则须由其父甲（法定代理人）代为意思表示，并代受意思表示（第76条），因而发生自己代理问题。本人乙系无行为能力，不能对之为允诺，赠与又难谓系专为履行债务，依第106条之规定，甲父与乙子间的法律行为（赠与契约及物权行为），似不生效力，然此实不足保护无行为能力人的利益，故须对第106条禁止自己代理的规定，作目的性限缩，就法定代理人单纯赠与无行为能力人的案例类型，再设例外，使其法律行为得发生效力，盖其无利益冲突之弊，兼足贯彻“现行民法”保护无行为能力人的基本原则。（注：参阅拙著：《民法总则》，第376页。）

　　2.以类推适用认定法律漏洞

　　法律是否具有漏洞，应从法律规范之目的加以判断。须特别提出的是，类推适用不仅是填补法律漏洞的方法，也是认定法律漏洞的一种手段。易言之，法律漏洞的认定与填补常同时为之，而其法理上的依据，乃平等原则，即基于法律上的同一价值判断。举二例加以说明：

　　（1）第86条规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之而无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”关于意思表示之无效得否对抗善意第三人，法无明文。惟第87条第1项规定：“表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人”。其规范目的在于保护交易安全，第86条但书所规定单独虚伪意思表示无效，与第87条所规定通谋虚伪意思表示无效的“利益状态”相同，“民法”仅于后者规定不得以其无效对抗善意第三人，而于前者未设明文，系属法律漏洞，故通说认为单独虚伪意思表示无效时，仍应类推适用第87条第1项但书规定，其无效不得以之对抗善意第三人。（注：拙著：《民法总则》，第300页；施启扬：《民法总则》，第246页。）

　　（2）第360条后段规定：“出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。”关于出卖人故意告知买受人某标的物事实上不存在的优点时，应负何种责任，“民法”未设规定。第360条后段规定的立法意旨在于保护买受人，即出卖人不应有意利用买受人的不知而达订约获利之不当目的。在出卖人故意告知买卖标的物事实上不存在优点的情形，此项法律上价值判断亦属具备，应受相同之评价，从而得认定“民法”对此出卖人佯称买卖标的物优点之案例类型，未设明文，系属法律漏洞，应类推适用第360条后段的规定予以填补。（注：拙著：“‘最高法院’判决在法学方法论上之检讨”，《民法学说与判例研究》第1册。）

　　由上述可知，类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的，其次则在判断得否基于“同一法律理由”，依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。此项价值判断类似性一方面用于决定法律漏洞与“立法政策”保护的界限，他方面并作为认定法律漏洞是否存在的依据。诚如拉丁法谚所云：“Non est regula quin fallet”（法律必有漏洞）；“Ubi eademratio,ibi idem jus;et de similibus idem est Judicium”（在同一理由应适用同一法律下，类似事项应予类同判决）。

　　3.以类推适用填补法律漏洞

　　民事，法律或习惯法无规定者，依法理，而法理系指法律原理原则而言，如平等原则，事物当然之理。一般法律原则、平等原则之用于填补法律漏洞，就所谓公开漏洞言，为类推适用；就所谓隐藏漏洞言，为目的性限缩，前已论及。类推适用的过程有二：一为个别类推，二为总体类推。（注：拙著：“‘最高法院’判决在法学方法论上之检讨”，《民法学说与判例研究》第1册；黄建辉：前揭书，第129页。）

　　个别类推，指就某个别法律规定而为类推适用，亦即其被类推适用者，为个别规定。上举第87条但书“不得以其无效对抗第三人”之类推适用于第86条；第360条后段规定之类推适用于出卖人故意告知买受人标的物事实上不存在优点的情形，均属个别类推。

　　总体类推，指就多数同类法律规定而为类推适用，由此抽出的一般法律原则，又称法律类推。兹就继续性债之关系的特别终止说明之。德国通说认为得由德国民法第626条（雇用，相当于第489条第1项）、第671条第1项（委任，相当于第549条第1项）、第696条第2项（寄托，相当于第598条第2项）、第723条第2项（合伙，相当于第686条第3项）等具继续性法律关系性质之规定中，抽离出一项法律原则，即继续性债之关系之一方当事人，得以重大事由之原因而主张随时终止该契约，而予类推适用于其他法无明文的继续性债之关系。Larenz教授就其推论过程，曾为如下说明：①法律就若干债之关系规定基于重大事由之随时终止权。②诸此债之关系均属继续性债之关系。③继续性债之关系乃具有较长存续期间之法律关系，在当事人间产生了特殊相互的利益结合，而要求彼此间要有良好之和睦相处及属人性之信赖。④终止权的立法意旨系基于继续性债之关系之特殊性质。⑤此项立法意旨不但对法律规定之债之关系，对其他法无明文之继续性债之关系亦适用之。⑥故在“现行法律秩序”中存有得因重大事由而为随时终止之一般法律原则，对其他法无明文之继续性债之关系应予以总体类推。（注：关于继续性债之关系，参阅拙著：《民法债编总论》第1册，第108页；曾隆兴：《现代非典型契约论》，1982年修订版，第206页。）

　　一般法律原则有寓藏于个别规定而被发现的，如认第217条关于与有过失的规定蕴含著“依过失分配责任”的一般原则，而得适用于连带侵权责任的内部求偿关系；（注：拙著：“连带侵权行为债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，《民法学说与判例研究》第1册。）亦有经由总体类推而获得的，此属制定法内在的法律补充。制定法外的法律补充，有基于交易上需要，有基于事物之理，有基于法律伦理原则，如大法官释字第362号解释所创设婚姻信赖保护，系法之创造，乃另一层次的造法活动。