2.比较法上的观察（注：关于各国衡平原则的比较研究，参阅Festschrift für Rene’Cassin,1973:Equity in the World’s Legal System。）

　　（1）德国民法

　　德国民法上有不少条文使用Billigkeit或billig的概念，兹参照台湾大学法律学研究所编译的德国民法，摘录若干重要规定如下：

　　德国民法第315条规定：给付应由当事人之一方指定者，有疑义时，其指定应依公平衡量之方法为之。前项指定应向他方当事人表示之。应依公平衡量而为指定者，必其指定合于公平原则，始对他方当事人有其拘束力。指定不合于公平原则者，应以判决定之；怠于指定时，亦同。该法第317条规定第1项：“委托第三人指定给付者，有疑义时，其指定应依公平衡量之方法为之（并请参阅该法第318条、第319条）。

　　德国民法第829条规定：合于本法第823条至第826条所定情形之一，而依本法第827条及第828条规定，就其所惹起之损害不负责任之人，如不能由有监督义务之第三人为损害赔偿者，仍应赔偿其损害，但其范围，以依照情形，即如按当事人之关系，其损害之填补，为公平原则之所要求，且不影响其维持相当于身分之生计，及履行法定扶养义务所需之资力者为限。

　　德国民法第847条规定：在侵害身体或健康，或侵夺自由之情形，被害人对其非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此项请求权，不得让与或继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。对妇女犯背伦理之重罪或轻罪，或因诈欺术、胁迫，或滥用从属关系，使其应允为婚姻外之同居者，该妇女亦有同一之请求权。

　　德国民法第971条第1项规定：拾得人对于受取权人，得请求报酬。报酬之计算比例，于300马克以下之物，为其价值5％，于300马克以上之物，为1％，于动物为1％。如物仅对于受取权人有价值者，其报酬以公平之方法定之。（注：比较“台湾现行民法”第805条规定：“遗失物拾得后6个月内，所有人认领者，拾得人或‘警署’或‘自治机关’，于揭示及保管费受偿还后，应将其物返还之，前项情形，拾得人对于所有人得请求3／10之报酬。”）

　　（2）瑞士民法

　　瑞士民法的特色及精华表现于前4条规定。瑞士民法第1条规定：“法律问题，在文字及解释上，法律已有规定者，应适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定之原则，予以裁判。于此情形，法院务须恪遵稳妥之学说及判例。”瑞士民法第2条规定：“行使权利，履行义务，应依诚实及信用而为之。权利显然滥用者，不受法律之保护。”第3条规定：“依法律之规定，法律效力系于人之善意者，推定其为善意。依照情形，有注意之义务，而按其注意之程度，尚难认为系善意者，不得主张其为善意。”

　　“台湾现行民法”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，相当于瑞士民法第1条。第148条规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”，相当于瑞士民法第2条。关于善意推定，“台湾现行民法”无相当于瑞士民法第3条第1项的明文，惟于第944条第1项规定：“占有，推定其为以所有之意思，善意、和平及公然占有。”于其他情形，如第27条第3项规定：“对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人”，未设推定的明文，惟在解释上，应认为主张第三人非属善意的，应负举证责任。

　　就本文所讨论的问题言，瑞士民法第4条规定，最具启示性，台大法律学研究所编译的瑞士民法将本条译为：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”

　　依瑞士民法第4条规定，法院应适用衡平之法的情形有三：①法院得依职权衡量而为裁判；②法院得依情形而为裁判；③法院得基于重大事由而为裁判。兹各举数例如下，俾便对照：

　　其一，法院得依职权衡量而为裁判。如瑞士民法第156条第1项规定：“关于亲权之行使及父母对于子女之人的关系，法院在宣告离婚或别居时，于听取父母，必要时在听取监护官署之意见后，应为必要之处分。”该法第706条规定：“对于有重要用途或准备供用而设围障之水井及泉，因建筑营造或为其他设施，而掘断、损毁或污秽，致不利于所有人或使用权者，应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致，或被害人自己有过失者，法院得依其裁量，以决定赔偿之范围及方法。”又瑞士债务法第50条规定：“数人共同因过咎致加损害，无论其为造意者、行为者或帮助者，应对被害人连带负损害赔偿之责任，关于当事人互相间得否求偿及其范围，依法院衡量定之。”（注：其他得依职权裁量的决定，如瑞士民法第334条第2项、瑞士债务法第52条第2项、第100条第2项、第163条第3项、第300条第2项、第352条第3项、第353条第2项、第373条第2项、第422条第1项、第601条第2项等。）

　　其二，法院得依情形而为裁判。瑞士民法第151条规定：“因离婚致无过咎之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过咎之配偶应予以相当之赔偿。导致离婚之事宜，使无咎之配偶，蒙受人格关系之严重损失者，法院并得判给慰抚金。”该法第707条规定：“水泉及井为土地之经营或居住，或为饮用水之供给所不可欠缺者，于其被掘断或污秽时，得在可能范围内，请求恢复原状。其他情形，仅以有特殊情事为限，得请求前项之恢复原状。”该法第926条规定：“各占有人得以实力防御不法之私力。物依实力或秘密被侵夺者，其占有人即得驱逐行为人而恢复土地之管领，并得由现行且直接被追索之行为人，夺还动产。前项情形，占有人不得行使按照情节属于不当之实力。”又瑞士债务法第5条第2项规定：“为保全正当的请求权，而自为保护者，于依当时情况不能及时获得有关机关援助，或须经由自助行为始能防止其请求权不能行使或其实行显有困难时，不负损害赔偿之责。”（注：其他得依情形而为裁判的规定，如瑞士民法第3条第2项、第272条第2项、第333条第1项、第389条第3项、第692条第3项、第693条第3项，瑞士债务法第147条第2项、第205条第2项等。）

　　其三，法院得依重大事由为裁判。瑞士民法第72条规定：“章程得订定开除社员之事由，但亦得准许开除无须声叙事由。于此情形，社员之开除，不得因未备事由，请求撤销。社员之开除，仅需基于重大事由，并经社团之决议即得为之，但章程另有订定者，从其所定。”该法第140条第1项规定：“配偶之一方，恶意遗弃他方配偶，或无重大事由不返回住所，且其不在已逾2年者，于此项情形继续存在中，该他方配偶，得诉求离婚。”该法第269条第2项规定：“有重大事由时，因养子女之声请……，由法院终止其收养。”又瑞士债务法第269条第1项规定：“不动产租赁订有期限者，在其租赁期限届满前，一方当事人得以若开始或继续租赁关系将对其产生难以忍受之重大事由，于法定期间内，支付全部赔偿，而终止契约。（注：其他得依重大事由而为裁判的规定，如瑞士民法第30条第1项、第65条第3项、第92条、第257条第3项、第267条、第269条第3项、第380条、第576条，瑞士债务法第291条第1项、第352条第1项、第353条第1项、第360条第2项等。）

　　瑞士判例学说认为适用“衡平之法”，在于针对个案的特性而为最大可能妥当的裁判；法官所应遵循的，不是个人主观的感觉，而受个人认知的影响；法官应依合乎事理的观点，检视个别、具体的利益状态，斟酌所有重要情事以及特别情事客观地作成最合适的决定。值得特别提出的问题是：瑞士法上得依衡平而为裁判的情形甚多，是否危害法律安全性？瑞士著名的民法学者Arthur Meier-Hayoz教授认为迄未发现足以产生此项危险的迹象，其理由有三：①瑞士一般人民，尤其是法官倾向保守的个性；②瑞士法的传统；③稳妥学说与判例的协力，防止法官流于恣意及专擅。

　　（3）“台湾现行民法”

　　第一，关于衡平责任，应讨论者有以下两种情形。

　　一种情形是第187条第3项规定的衡平责任。“现行民法”虽未使用“衡平”的概念，但判例学说均肯定具体的衡平规定的存在，尤其是所谓的“衡平责任”。第187条规定：“无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未松懈或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害时，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿。前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”此项规定系仿自德国民法第829条及瑞士债务法第54条而来。（注：参见梅仲协：《民法要义》，第142页；史尚宽：《债法总论》，第178页；孙森焱：《民法债编总论》，第214页；郑玉波：《民法债编总论》，第179页；邱聪智：《民法债编通则》，第121页。）梅仲协教授谓：“例如富翁因患精神病，纵火烧毁某苦力之茅屋，又或拥有巨额遗产之6岁小孩，于嬉戏时，剜伤他孩之目，因而失明者，倘若该小孩或精神病者，于行为时并无识别能力，而其有监督权之人，依第187条第2项之规定，又可不负赔偿责任，此时应斟酌当事人之经济状况，使无侵权行为能力人为损害赔偿，至赔偿额之大小由法院依公平原则判定。”（注：梅仲协：《民法要义》，第142页。）其所谓公平原则，亦即衡平原则是也。值得注意的是第187条第3项仅规定得斟酌行为人与被害人之经济状况，史尚宽先生则更进一步认为，法官首应斟酌者，为当事人之经济状况，他如加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度，被害人过失之有无及重轻，以及被害人是否已得保险金等情事，亦应斟酌，以量定其赔偿之数额。（注：史尚宽：《债法总论》，第178页。）

　　另一种情形是第188条第2项规定的衡平责任。第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人或被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。”本条第2项规定，学说上多认系雇用人之衡平责任。（注：郑玉波：《民法债编总论》，第186页；邱聪智：《民法债编通则》，第146页。）实务上亦采此观念。1984年台上字第4580号判决谓：“第188条规定雇用人之责任，其‘立法精神’重于保护经济上之弱者，增加被害人或得依法请求赔偿之第三人之求偿机会。观乎其设有举证责任转换及衡平责任之规定自明。是以受雇人之行为是否与其职务有关系，允宜从广义解释，以资符合。其所谓受雇人执行职务，不法侵害他人权利之行为，不仅指受雇人职务范围内之行为而定，即与执行职务相牵连之行为，不法侵害他人权利者，亦应包括在内。职务上予以机会之行为，即属于与执行职务相牵连之行为。”此见解可资参照。

　　第二，关于法院得依衡平而为裁判之情形。

　　衡平者，指法院得就个案斟酌相关情事，而为妥当合适的裁判。准此以言，在台湾地区，法院得依衡平而为裁判的情形，不限于第187条及第188条规定的衡平责任，宜采相当于瑞士民法第4条的见解，即法律规定法院得依职权衡，依情形或依重大事由等而为裁判时，法院应依衡平为之。兹举三例说明之：

　　例1.第195条第1项前段规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”本条系仿德国民法第847条，所谓赔偿相当之金额，系德文之译。是否或相当，应就个案斟酌相关情事定之。

　　例2.第218条规定：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻赔偿金额。”本条系仿自瑞士债务法第44条第2项规定，而瑞士判例学说均认为此属应适用“衡平之法”的类型。“台湾现行民法”立法理由书谓：“谨按凡非因故意或重大过失所生之损害，如因责令赔偿之故，致使加害人之生计顿生重大之影响，按之事理，似亦过酷，故亦得由法院减轻其赔偿金额，以昭平允，此本条所由设计也。”按之事理，有无过酷，是否平允，应就个案斟酌相关情事定之，乃属当然。

　　例3.第489条规定：“当事人之一方，遇有重大事由，其雇佣契约，纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。前项事由，如因当事人一方之过失而生者，他方得向其请求损害赔偿。”事由是否重大，亦应斟酌相关情事定之，自不待言。

　　第三，关于当事人约定由他方或第三人决定契约的内容。

　　依私法自治原则，当事人从事法律交易时，得约定由他方或第三人决定契约的内容。例如甲与乙买卖某画，得约定价金由丙定之。在此情形，如何决定契约内容，系契约解释的问题。有疑义时，其契约内容的形成应依衡平为之。德国民法第315条以下及法国民法第159条设有明文，可资参照。此项由当事人一方或第三人依衡平而形成契约内容，与法院依衡平而为裁判，形式上固有不同，但就方法论上之实质言，则无差异。

　　（三）衡平的适用

　　1.衡平的性质

　　衡平之作为一种法律原则，性质上属于不确定的法律概念，其特征在于无具体的构成要件可供归摄，而须斟酌相关情事，观照个案而为裁判。此种衡平裁判系属衡量，而非所谓的裁量，并无多数决定可供选择，仅能作为对该个案最属合理妥当的判断。

　　2.法律漏洞、衡平原则与第1条的适用

　　在1994年台上字第2701号判决一案，“最高法院”依第148条禁止权利滥用理论，不许被上诉人请求拆屋还地，因而发生被上诉人得否请求上诉人以相当价额购置越界部分土地的问题，就法学方法论言，即因判决本身产生了一个需要填补的法律漏洞。（注：关于漏洞的意义、发生及填补，俟后再行讨论。参阅黄茂荣：《法学方法与现代民法》，1978年增订新版；黄建辉：《法律漏洞、类推适用》，“蔚理法律丛书”；拙著：《民法实例研究·基础理论》，第162页。）判决理由谓：“按第796条规定，邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者，虽不得请求土地所有人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购置越界部分土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界部分土地之要件不符，但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购置越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购置越界部分之土地。”查其功能即在填补此项法律漏洞，从而涉及第1条的适用。

　　第1条规定：“民事，依法律，无法律规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”本条旨在规定“民法”的法源，承认法律之有漏洞，并明定法律漏洞填补的方法。所谓举重明轻，系属法律解释范畴，前已论及。然则衡平原则可否作为法理，补法律之不备？在本件判决，“最高法院”系以衡平原则支持（或强化）第796条规定的类推适用。本文认为衡平原则系针对个案，非在提供一般性规范，其本身不足作为填补法律漏洞的手段，亦不得以之作为类推适用的依据。

　　3.判断标准与客观衡量

　　衡平系个别化的正义，须就个案加以判断及衡量。客观的衡量须有判断标准，应将之公开化，使其透明。衡量余地越广泛时，其判断标准越须严谨。判断标准不限于法律所明定的。第187条及第188条规定衡平责任，明定法院得斟酌行为人（或雇用人）与被害人之经济状况。惟学说上有认为除经济状况外，尚应斟酌加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度（在第187条之情形），被害人过失有无及轻重，以及被害人是否已得保险金等情事。（注：史尚宽：《债法总论》，第179页、第186页。）法院的衡量，必须客观。所谓客观，是指要有合于事理的理由构成。衡量是受有拘束的，并非全然自由。诚如Rümelin教授在其名著Billigkeit一书所云，衡平的概念不等于慈悲、恩情或人道，而在于实践正义。

　　4.案例比较

　　德国法律哲学家Radbruch谓：“正义系在依一般规范的观点下检视个案。衡平则在个案中探寻自己，惟此项法则最后终须提升为一般法则，衡平与正义均具有一般化的性质。”此种寓于衡平的一般化性质，在于促进判断与衡量的客观化，能够理性地加以检查或复验，避免流于恣意或专断。为达此目的，在方法论上应采所谓的案例比较，即法官在A案依一定判断标准客观衡量相关情事而为某种决定时，若B案的情事相当时，亦应为相当的判断。在此意义上，衡平的适用亦应顾及平等原则。

　　关于衡平原则的适用，慰抚金请求权的案例较多，可供分析。第195条第1项规定：“不法侵害他人身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”赔偿之金额是否“相当”，应衡平定之。1930年上字第1013号判例谓：“名誉被侵害虽许被害人请求以金钱赔偿，但其损害原非如财产上损失之有价额可以计算，究应如何始认为相当，自得由法院斟酌情形定其数额。”1958年台上字第1221号判例谓：“名誉被侵害者，关于非财产上之损害，加害人虽亦负赔偿责任，但以相当之金额为限。所谓相当，自应依实际加害情形与其名誉影响是否重大及被害者之身分地位与加害人经济情况定之。”此判例提出较明确的判断标准。又1962年台上字第223号判例谓：“慰抚金之赔偿须以人格权遭遇侵害，使精神受有痛苦为必要，其核给之标准固与财产上损害之计算不同，然非不可斟酌双方身分资力与加害程度及其他各种情形核定相当之数额。原审对于被上诉人所受之名誉损害有如何痛苦情事，并未究明，若仅以上诉人之诬告为赔偿依据，则案经判处上诉人罪刑，是非明白，被上诉人似亦无甚痛苦，且原判决何以增加赔偿金之数额，亦未说明其理由，遽命上诉人再赔偿5000元，自有未合。”在本件判决，“最高法院”要求原审说明量定慰抚金的理由，有助于增进衡量的客观性。

　　值得特别提出的是，在1992年台上字第2373号判决一案，上诉人于1989年增额“立法委员”选举期间侵害被上诉人名誉，原审斟酌被上诉人（黄尔旋）获有博士学位，曾任大学副教授及“民进党中央党部秘书长”等职，上诉人为“朱高正后援会”总干事，各有相当之身分与地位，及上诉人行为之可非难性，被上诉人受损害之程度等一切情状，认被上诉人请求赔偿非财产上之损害3000万元为过高，应该减为100万元为相当。其判断标准颇为透明。又在1993年台上字第200号判决一案，于1989年“台南县长”选举期间，候选人李雅樵侵害另一候选人李宗藩的名誉，原审认为，李宗藩曾获日本东京大学农学博士，并曾任日本“台湾人公共事务会会长”及“民进党外交部主任”，且与美国国会参众两院议员多所往来，其艰辛获学术地位，系经学术界及社会评价所建立之声誉，竟遭李雅樵以文字、图画散布不实之事实，致其名誉受损害，综上以观，认安井章博等（注：李宗藩之子及配偶于李宗藩死亡后继承其法律关系）请求赔偿非财产上之损害，以150万元为相当。其理由亦甚具体明确。此二则侵害名誉案件发生于1989年“立委”或“县长”的选举期间，均与竞选活动有关，当事人皆为社会知名人士，判断标准著重于身分地位，其衡量结果，慰抚金一为100万元，一为150万元。此类判决可作为其他案例的比较参考，逐渐形成类型（Fallgruppe），提升衡平裁判的合理性。（注：第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”马维麟氏曾整理“最高法院”相关判决，就案例事实、斟酌情事、量定的慰抚金等作有系统的统计分析，足供参阅（《民法债编注释》，第395页）。）