论文提要：法律原则作为法律规则的基础和本源，在法律体系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依据已为学界公认。然而在何种条件下可以适用原则来进行个案裁判，如何适用以及应该受到哪些限制等诸如此类的问题，直至今日也未有完全统一的意见。司法者将法律原则作为裁判依据适用于个案时，必须严格遵循其适用的条件和方法，在冲突的规则与原则、原则与原则之间进行衡量取舍，正确适用法律原则从而实现法的正义。又由于法律原则的高度抽象性，必须对原则的适用做出严格限制，防止法官滥用司法裁量权恣意裁判，防止法官借用法律之名对社会生活实施道德干预。

　　引言

　　尽管国外早已有了抛弃法律规则而适用法规原则裁判个案的先例，但在我国由于这类情形非常少见，因而这方面的关注之前仅停留在学者的研究视野中，真正将这一问题引起普遍关注并激发众多探讨的是2001年发生在四川的“泸州遗赠案”。案件的大致情形是这样的：“黄永彬和蒋伦芳夫妇是四川省沪洲天伦集团公司404分厂的职工，1963年结婚。1994年黄永彬与比他小22岁的张学英相识并产生感情。1996年底两人公开以夫妻名义租房同居。2001年2月黄永彬发现自己已经患有肝癌并到晚期。在黄永彬患病、即将离开人世之前张学英不顾别人的嘲笑面对蒋伦芳的讽刺和挖苦俨然以黄永彬'妻子'的身份陪伴在黄的身旁守护在病床前。2001年4月17日黄永彬通过一位朋友找到律师表示死后将把自己的财产遗赠给张学英。在律师的配合下黄永彬于4月20日在沪洲市纳溪区公证处对下述遗嘱进行了公证:'我决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪洲市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬'。4天之后的2001年4月22日黄永彬去世。4月25日黄永彬的朋友公开宣读了这份遗嘱。之后由于作为黄永彬合法妻子的蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱，几天后张学英将蒋伦芳告上法庭要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱”。

　　一审法院四川省沪洲市纳溪区法院认定黄永彬的遗赠行为损害了社会公德破坏了公共秩序属于无效民事行为，依据《民法通则》第7条有关民事活动不得违反社会公德的规定对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案进行判决宣告遗嘱无效。二审法院也以违背公序良俗原则直接认定黄永彬的遗赠行为无效，驳回上诉人的诉讼请求。

　　该案宣判后引起法学界的强烈震憾，争议之声至今未绝。而2002年底上海闵行区人民法院审理的“夫妻不忠赔偿案”，又再次引发了对能否适用法律原则裁判个案的争论。法律原则作为法律规则的基础和本源，在法律体系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依据已为学界公认。然而在何种条件下可以适用原则来进行个案裁判，如何适用以及应该受到哪些限制等诸如此类的问题，直至今日也未有完全统一的意见，因而需要进一步加以探讨。

　　一、法律原则及适用条件

　　法律要素的主要内容是法律规则。而规则之所以有意义，在于它们都要与某个更为一般性的规则相一致，并因此被视为这一规则的特定的或“具体”的表现形式。如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项“原则”。因此，将一项规范称为“原则”意味着它既是相对一般的，又是有着肯定性价值的。正如学者所指出的那样，“我们知道法律秩序发挥作用的前提是，它必须达到被认为具有约束力的道德规范的最低限度。任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的。”而法律原则正增强了法律的道德色彩，密切了法律和社会生活的联系，表达了千百年来人们对一种公正的合理价值的追求，因而在司法实践中，常常被用作案件裁判的依据。

　　那么，法律原则该在何种条件下得以适用呢？正如舒国滢教授所言，“穷尽法律规则方得适用法律原则”。现有法律体系中，法律规则作为法律推理的前提，理所当然应该得到优先适用。但现实生活是五彩斑斓的，生活中的问题也是层出不穷的，然而人类理性却是有限的，这就决定了人类无法在立法之时就预计到今后社会生活所出现的所有难题，因而就出现了法律上的漏洞：“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。”我国台湾民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”所谓法理，按照台湾学者的一般理解，“应系指自然法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”据此可判断出，个案中适用法律的顺序是规则优先，只有当法律规则缺位时，一般法律原则才可以用来弥补法律上的漏洞。

　　另外，由于法律规则是由法律语言书写的，既作为语言，就必然具有语言所不可避免的缺点，尤其是中国的语言文化，从来博大精深，这就更易导致法律规则适用过程中出现含糊不清的状况。并且，就我国目前的立法状况来说，即使是同一位阶、同一法律文本之内的两个或两个以上不同的规则，它们的效力都可能出现冲突的情况。实际上，语言表达从不曾持久地保持“清晰”，因为它们可能随着被表达、以后被接受的环境的改变而改变。另外，任何法律规定都不是孤立存在的。由此，看起来清晰的文义可能与同一法律的其它规定产生矛盾，也可能与以后颁布的或者更高位阶的法律的要求内容产生冲突。况且，立法者也会犯错误，他们也可能做出明显矛盾的规定或者错误的表达，即使“文义清晰明确”。这时，究竟该如何适用法律规则呢？正确的选择是，“当我们对于一项规则在具体情境中的恰当含义犹豫不决时，原则可以帮助我们做出恰当的理解；而且，在很多具体场合中原则也帮助我们解释为什么该规则应当予以坚持”。

　　总之，有两种情形下法律原则可以“出场”，直接作为裁判依据而予以适用：一则是没有规则可循，作为司法机关的法院此时在漏洞领域发挥着造法功能，“禁止拒绝裁判”是法院在该领域进行立法的依据。当然在刑法中，这个原则将受到严格限制。刑法领域之下，“法无明文规定不为罪”，如果法律没有明确规定，法院就不得通过类推填补漏洞，否则会扩大被告人受罚的可能性；一则是规则模糊不清或者适用规则将导致明显的不公时，个案裁判就应摒弃规则，而诉诸于规则背后的原则。即当出现“实在法模棱两可或未作规定”的情形方得适用法律原则。

　　二、法律原则的适用中介

　　如学者提到的那样，“虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”。因为法律原则具有区别于法律规则的高度抽象性，并且法律原则也未规定人们的行为标准和法院的裁判标准，因而其必定不能像法律规则那样作为裁判依据直接适用于个案。这样在出现上述情况无法律规则援引而必须借助于法律原则时，适用法律原则必须将其具体化，这就意味着必须找到一个合适的中介，用来说明个案涉及的事实就是法律原则的规整对象。

　　中介即“在中间起媒介作用的”东西。前已述及，法律原则是社会生活图景千百年来的积淀，“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形态的模子。”据此可知，法律原则在个案中适用的中介即是社会生活。法官在适用法律原则裁判个案时，将未经加工的案件事实转化为终局的案件事实之后，必须说明个案涉及的事实符合法律原则所包含的社会生活的场景，即是将要适用之法律原则的调整对象。这里仅以上诉人李珉与被上诉人朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案为例，试分析法律原则的适用与个案解决间的关系。案情是这样的：李绍华委托朱晋华代办汽车提货手续。1993年3月30日，朱晋华在看电影时，将装有面值80余万元人民币的汽车提货单及附加费本等物品的公文包遗忘在座位上，被李珉拾获。李珉与同去的王家平等候良久，未见失主来寻，将公文包带走，并委托王家平保管。同年4月4日至12日，朱晋华与李绍华在报上刊登寻包启示，并声明“一周内有知情送还者酬谢15000元”。当晚，李珉得知寻包启示，即与李绍华联系。次日，双方在约定的时间和地点交接钱物。但朱李拒付酬金，李珉遂向法院提起诉讼，要求朱李依其许诺支付报酬15000元。朱晋华、李绍华辩称，寻包启示许诺给付酬金不是其真实意思表示，且公文包内有李绍华单位及本人的联系线索，李珉不主动寻找失包人，物归原主，却等待酬金，请求法院驳回李珉的诉讼请求。

　　对上述材料经过剪裁，可以获得案件的终局事实：李绍华、朱晋华登报发布“寻包启示”的悬赏广告，李珉拾获了该公文包，并在悬赏广告要求的时间内归还失主。但李绍华、朱晋华却拒绝履行悬赏广告之承诺，不肯付给李珉酬金。这种行为显然与诚实信用不符。诚实信用原则是指民事活动中应讲究信誉、恪守信用，善意地行使权力和履行义务。诚实信用所规制和鼓励的是一种诚信的社会生活。虽然作为法律术语的“诚信”一词是源自罗马法的舶来品，但诚信这种品格却是中华民族一以贯之的传统美德。我国历来崇尚诚实守信的道德伦理观念，“信者，言之实也”；“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言”。上述这些古语，都反映了诚实信用应作为人们安身立命的行为准则。我国也一直将诚实守信、童叟不欺，作为重要的商业道德，“信”是自古至今许多大商人的家训。可见，推崇诚信其实是在鼓励并倡导一种人人诚实、人人守信的理想社会生活，要求人们讲信誉守信用。李珉诉李绍华、朱晋华一案的案件事实反映出：李珉在悬赏广告规定的时间内将失主寻找的公文包归还失主，失主李绍华、朱晋华却不兑现给付酬金的承诺。失主做出承诺，却不遵守自己的承诺，是不诚实守信不讲信用的表现，不应得到肯定和保护。案件的终局事实是诚实信用原则所包含的社会生活场景，是该原则的调整对象，应该适用该原则裁判这起争讼。

　　三、法律原则的适用过程

　　在司法审判中，如果有针对个案的规则，并且没有与规则相冲突的原则，那么就将适用规则裁判个案。这也即理论上的“禁止向一般条款逃逸”，即当适用法律规则或法律原则会获得同一结论时，具体法律规则应当成为司法适用的首要依据，只有在穷尽法律解释及类推适用等法律方法仍然不能解决问题时，才能诉诸原则的适用。

　　而法律原则的适用过程是一个将法律原则“具体化”的过程。首先，在规则缺位或模糊的情况下，法官需要找寻可以作为裁判依据的法律原则；其次，联系个案事实，解释和论证法律原则具有针对审理案件的合理性和正当性；最后，法官对可适用的法律原则进一步解释，形成应用于个案的“裁判依据”。这个过程实际是一个在事实、规范之间进行判断衡量法律原则适用的方式和范围的过程。原则与规则、原则和原则之间存在矛盾或“竞争”关系时应该如何比较选择是这一过程中的重要环节，对适用法律原则审理案件的合理性和正当性的论证也至关重要，以至成为法院判决具有权威性的关键。当然，最后形成的个案裁判依据的合理性说理和证成也必不可少。

　　（一）法律原则的找寻和选择

　　1、法律规则缺位时，法律原则的适用

　　法律原则相对于法律规则具有更大的覆盖面和抽象性。它是对某一类型行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围非常广泛，当没有法律规则可供援引适用时，法律原则可以弥补漏洞，其适用情形有：

　　（1）一种情况是，没有法律规则，只有一个法律原则可供适用，并且没有同该原则相冲突的原则，就适用该原则对个案作出裁判。

　　（2）另一种情况是，没有法律规则，但是有两个以上法律原则可供选择适用，但这两个以上的法律原则互相之间有冲突，需要法官在这两个以上的原则中进行选择。

　　2、适用法律规则导致个案不公时，法律原则的适用

　　法律规则作为法律推理的前提理应得到优先适用，但是在极个别情况下，当规则适用会带来普遍的极其严重的不公正后果时，就要考虑抛弃规则，例如美国著名的埃尔默案。1882年案中的被告埃尔默毒死了自己的祖父，因为担心再婚的祖父可能更改原本将遗产留给自己的遗嘱。这份遗嘱在当时的遗嘱法上是有效的，而当时的遗嘱法却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人就丧失继承权的任何规定，这也就是说按照遗嘱法艾尔默是可以继承其祖父的财产的。但法院最终根据任何人均不得从自己的错误或不义行为中获利这一原则判决埃尔默败诉。这一案例成为虽有法律规则不适用而适用法律原则的经典案例，从而使法的正义得到实现。实际上，“如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正结果那么它就最终将被重新塑造。”

　　这个选择的过程可以描述为：个案中存有规则R以及赋予R正当性的原则Pr，并且同时存在与R相冲突的原则P。但适用R裁判个案会导致显失公正的结果，这时就要考虑摒弃R而选择适用P进行裁判。“在个案中当法律规则与法律原则相冲突时，某个法律原则与规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用”，所以适用P需要法官在P和Pr之间进行衡量，衡量它们代表的利益和价值的轻重，另外“还要在P与支持R的形式原则（也即由国家权力机关在权力范围内制定通过的法律规则必须被遵守）Pf之间进行衡量。”

　　法官抛弃法律规则最终选择原则进行裁判，还应注意审查是否有受此原则支配的规则可供进行类推适用，在没有类似规则的情况下，才可以将原则具体化形成个案的裁判依据。

　　3、选择原则要遵循的方法

　　在情形1（2）和2中，涉及法官对法律原则的选择。为防止法官滥用自由裁量权从而导致不公正裁判，要求法官必须遵循一定的方法。这样就要求法学方法论必须提供一套行之有效的规则，以此保证法官的衡量和选择尽可能客观。而此问题，德国学者阿列克西的见解无疑为我们提供了有益的参考和启示。

　　阿列克西指出：“鉴于原则是最佳化命令，相互冲突的原则都应当在法律与事实的可能范围之内以尽可能高的程度被实现，因此对原则的衡量结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例。”阿列克西于此提出了衡量的核心原则--比例原则，并进一步将其分解为三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。适当性原则和必要性原则能够保证相互冲突的原则在事实范围内得到最佳实现；而这里要解决的问题是碰撞的原则如何衡量取舍，以使原则在法律的可能范围之内得到最大实现，故详细介绍狭义的比例原则。

　　狭义的比例原则指，“原则P1与P2相碰撞，若P1不被实现或被侵害的程度越高，则P2实现的重要性就必须随之越高。”按照阿列克西的观点，衡量冲突的两个原则时首先要确定P1被侵害的程度，其次确定P2的重要性，最后比较这两者的轻重。这种衡量是建立在一定的条件之上的，即确立的是一种有条件的优先关系，而在其他情形下优先性可能发生变化。

　　不过这里要提出的是，即使是按照这样的方法，仍然可能出现这样的情况：不同法官衡量的结果不尽相同或者同一法官在两个原则间难以抉择。这是人文科学无法回避的问题，但凡涉及到价值判断，由于判断主体的个人成长经历、所处环境等因素不同，对于同一个问题可能会做出不同的反应。然而，这却不能因此否认这种衡量方法的合理性以及其对正当裁判所具有的重要意义，因为“方法上的提示提供了方向上的协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程。”虽然这种衡量方法不能做到绝对确定，但是却保证了最大程度的客观性，因此在没有更好的方法时不失为一种好办法，可以有效缩减法官的自由裁量空间，避免法官恣意裁判。

　　这样其实也就完成了法律原则“具体化”的前两个步骤，先找到可供裁判的法律原则，随即在原则的选择过程中联系个案事实对适用原则进行论证。

　　（二）形成个案“裁判依据”

　　法律规则是法律推理的基本前提，只有在规则的适用必然明显地导致严重违反法治的后果时，才能够考虑使用法律原则进行推理。而若要“适用法律原则，则必须经过一定的特别的理性对话程序。”这里的理性对话程序，既包括法官在冲突规则间进行衡量选择所遵循的方法，也包括法官对适用法律原则在逻辑和价值层面正当性的论证，还包括形成具体个案“裁判依据”所进行的推导和解释。

　　当法律规则与法律原则在适用时发生冲突，优先适用原则的正当性论证应当具有可接受性。

　　在论证形式上，判决理由（即“裁判依据”）非常重要，是司法裁判可接受性和公平合理解决纠纷的基础，特别是依据法律原则为法律规则提出例外规则时，不能够简单地推导论证。“泸州遗赠案”一审与二审法院两次判决都以公序良俗原则直接认定符合《继承法》规定的遗赠行为无效，其优先适用原则论证不充分，判决理由太过简单、武断，导致结果缺乏正当的可接受性的基础。该案判决本应该论证为《继承法》上的具体规则创设例外的理由，但实际上却笼统地称黄某的遗赠行为违背了《民法通则》的基本原则而无效。一审法院副院长解释法院之所以没有引用《继承法》有关规定支持原告的主张，而是引用了《民法通则》的基本原则驳回了原告的诉讼请求，主要是因为“如果按照《继承法》的规定，支持原告的诉讼请求，那么就滋长了‘第三者’‘包二奶’等不良社会风气”。“法官对该起案件的判决理由的寻求，实质上完全放弃了法律，转向了一般的道德领域”。

　　从实质上，法律论证要符合正义。法律原则的适用应当是由法官针对个案依价值判断进行法益衡量得出结论的。个案中解决法律原则之间冲突的方法是对冲突的原则进行法益衡量通过一种更强理由确定优先适用条件，建立两者之间的优先关系。而衡量的方法和标准已在上文述及，此处并不赘述。这里尤其要引起注意的是，在论证解释法律原则优先适用时，千万不能将法律评价标准与道德情感相混淆。法律原则来自于道德，是道德的法律化表达，作为法律与道德的中介，原则一头连着道德，一头系着法律。但法律原则毕竟不同于道德，司法裁判是一个适用法律解决纠纷的过程，必须严格按照推理过程充分论证，不能以个人或群体的情感代之以法律裁判案件。

　　法律原则“具体化”是一个既分工清晰又联系紧密的渐进过程。当个案遭遇“没有规定或模糊不清”的情形，必须以法律原则作为法律推理前提和裁判依据时，法官应按照这些步骤适用法律原则，有条不紊；同时这些步骤也并不是完全割裂的，每一步骤的进行都伴随法官的衡量和论证解释。

　　四、法律原则适用的限制

　　法律规则是法律精神的产物和体现，比原则更确定、更具针对性，且法官运用具体规则时的价值判断比运用原则时更加清楚明确。“为了得出可行、务实的解决方案，法官必须避免宽泛抽象的原则推理，尽可能用确定的规则，避免大是大非的问题和价值观念问题”。

　　正因为法律原则是建立在一定的道德基础之上，是法律中与道德联系最紧密的地方，因而极易触发法官在维护个案公正时的敏感，可能出现的情况有：

　　1、在个案中也许存在可资适用的法律规则，但法官以适用该规则会导致不公正结果的名义而直接适用法律原则，滥用自由裁量权，最终导致冤假错案，损害司法和法律威信，造成人们对法治信仰的丧失。

　　2、对不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，以维护所谓的公正公平而借助法律原则引入道德干预。

　　这里再以四川“泸州遗赠案”为例。四川泸州市中级法院以善良风俗原则否定遗赠行为的法律效力，是在司法裁判中混入了价值，是以法律原则之名行道德干预之实。暂且忽略黄和张学英的关系，黄永彬的遗嘱在形式和内容上均是合法有效的，作为一个完全民事行为能力人，基于自己的自由意思，无论他将自己合法拥有的个人财产遗赠给谁，这种处分行为都是受到法律保护的。然而，一旦提及张学英和黄的关系，讨伐声、质疑声四起，“正义的人们”呼唤：怎么可以让一个第三者取得财产？“二奶”怎么能够继承财产？这种强烈的道德情感影响着人们对事实的判断，也影响了法院对案件的处理，或者说法官本身也带有这种道德上的价值评判。法院判决的支持者认为，本案实际是个人意思自由原则和维护婚姻家庭利益背后的公序良俗原则存在冲突，因而适用违反善良风俗原则从而否定遗赠行为的法律效力是正确并大快人心的。其实这个观点是经不住推敲的。试想，如果被遗赠人不是所谓的“二奶”，而是普通关系的朋友，那么这个遗赠行为有效吗？答案是肯定的，这必定是个效力毫不含糊的遗嘱。立遗嘱人处分的是自己合法拥有的财产，这个财产本来就不关乎立遗嘱人的家庭成员。如果不存在遗嘱，按照法定继承其家属享有了该财产的继承权则另当别论。然而，在法律保护个人民事行为自由权时，并且又存在合法有效的遗嘱情况下，立遗嘱人有将自己的个人财产遗赠给他愿意遗赠的人的权利。仅仅因为受遗赠人和遗赠人的特殊关系，就否定其遗赠行为的效力，在法律上是没有依据的。国外对于这类案件的处理也可以为我们提供有益参考，德国的法院是这样判的，在此类案件中，关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对这种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为的效力，在于判断某项法律行为而不是事实行为是否违反了公序良俗。请注意，事实行为和法律行为的区分，是德国法的一个传统。法院最终判决，被继承人将情妇列为继承人的做法是有效的。并且，“善良风俗”也并不似我国法院理解的这样，德国法院认为，如果被继承人立情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”--实质还是性交易，那么，这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。

　　所以，泸州中级人民法院对该案的判决是错误的，应该支持张学英的上诉请求，判令蒋伦芳执行该遗嘱。但这样判决并不意味着肯定“包二奶”的行为，法院肯定的是当事人自由处分个人合法财产的民事行为。泸州市中级人民法院正是混淆了事实行为与法律行为，援引法律原则对案件实施道德干预，实际上是一种滥用法律原则，破坏法律权威和稳定的行为。

　　总之，法律原则适用具有极大地危害性，其适用必须受到严格的限制。首先，必须在出现“没有规定或模糊不清”的情况下才可以适用法律原则，也即没有穷尽法律规则时不得适用法律原则。其次，在适用法律原则，必须严格遵守法律原则“具体化”的步骤和方法，依照衡量标准选择适用法律原则，并进行充分合理的论证和解释，最终形成具有正当性并具可接受性的个案“裁判依据”。也就是其适用范围及方式、过程都应受到限制，最大程度缩减法官的自由裁量空间，保障法的稳定和确定性。

　　结论

　　一方面，实践中确实存在“实在法模棱两可或未作规定”的情形，法官没有拒绝裁判的权力，因此必须援引法律原则弥补漏洞，进行个案裁判。另一方面，我们必须清醒地意识到，法律原则的适用具有极大的危险性，可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对法律造成的巨大危害。法律需要被信仰、被尊重，因此必须维护法律的稳定性和强制性，这就必须严格限制原则在个案中的适用，严格遵循法律原则裁判个案所应遵循的方法，从而真正实现法的正义。