人，是企业的利润创造之源、是企业兴衰成败之源。水能载舟亦能覆舟，由于不专业、不规范或不熟知政策法规所带来的不恰当的用工管理操作而引发纠纷，影响企业形象、带来经济损失、造成人心涣散，这样的案例随处可见。因此，员工问题处理技巧是企业管理层所必须掌握的。

　　1、案例背景

　　这是一家餐饮管理公司，旗下有许多独立的餐饮门店，门店员工与门店签订劳动合同，并由门店自己进行管理、考核，涉及解除时，则由餐饮管理公司出面处理。

　　2014年10月21日

　　门店与该餐厅经理(以下简称“员工”)签订了门店目标《XX餐厅目标设定达成表》，约定在10月25日达成，达不到则劝退处理。现在发现员工签订的门店目标没有落款，公司想要根据约定按照劝退处理，但是员工不愿意解除。

　　2014年10月25日

　　经与员工面谈，员工不愿意调岗，于是公司决定还是解除员工。

　　2014年9月19日，因出现并单行为，餐厅根据员工手册给予员工处以书面警告一次，员工签收。2014年10月11日，因餐厅出现过期食品，曾给员工予以书面警告一次，员工签收。当日，两次书面警告合为一次记过，员工未签收。

　　2014年10月29日

　　因不服主管人员工作安排，给予记过一次，员工签收。后公司以餐厅的名义以两次记过上升至严重违纪解除员工，并将解除通知书通过EMS发给员工。员工于次日签收。

　　2014年11月7日

　　公司收到员工发出的《解除劳动合同要求》，员工提出要求如下：

　　1.公司单方面解除劳动合同，应给予我经济补偿金贰万伍仟玖佰元整(补偿依据：根据《劳动合同法》第四十七条规定，我于2010年6月10日入职，已第二次签订了劳动合同，工作时间共为三年零四个月。补偿3个半月工资。基本工资标准4900元+返利奖金2500元=7400元)

　　2.一次性结清10月份工资和返利奖金。

　　3.根据《职工带薪年休假条例》补偿我2012年、2013年年假工资壹万零贰佰零陆元整(7400元/21.75*3倍*10天)

　　2014年11月21日

　　公司与员工达成一致，并签订相关协议。

　　2、处理过程

　　在这个员工的处理过程中，公司的处理重点实际上前后分别经历了三个阶段，分别是不胜任解除→违纪解除→协商解除。之所以发生这样的转变，原因则在于公司分别认识到了不胜任、违纪处理上的证据不足，这也是公司最后选择与员工协商解除的原因。

　　一、以不胜任为由解除劳动合同

　　公司第一次找到律师时，是因为双方签订了一份目标达成表中，约定员工如果没有达到目标的，愿意按照劝退处理。而事实上，这样的劝退约定无效。因为所谓劝退，是要公司“劝”过之后，员工自己提出离职才行。而当员工确实发生不达标情形时，如果公司进行了劝退，员工不愿意离职，那么公司还是会束手无策的。这就好比公司让员工写下“某某情形下员工愿意主动离职”一样，只要员工不主动提出离职，公司是不能依据之前的许诺而认定为员工已经提出离职的。

　　在公司得知不能劝退需要员工同意不能直接处理之后，就将着眼点转至能否以不胜任为由解除劳动合同的问题上。公司的理由是这张表中的事项员工都没达成。

　　不胜任解除劳动合同的前提是公司能够证明员工不能胜任工作岗位，经培训或者调岗员工仍不能胜任。

　　这就需要公司提供员工不胜任或者考核不通过、经过培训或者调岗员工仍不胜任的证据。当时公司称手头有两份材料，一份是《员工评议表》，员工评议表上没有员工签名，在问及各项考核指标是否具体时，称比较抽象。在评分的时候也没有相应的评分标准，由此可得出仅凭评议表认定员工不胜任是有风险的。而从《目标达成表》来看，上面虽有员工签名，但是员工署名时只写了日期而没有注明年份。公司表示能证明目标达成表上的条件员工未能完成，但是这样也只能证明员工存在一次不胜任工作，而只发生一次不胜任是不能直接解除的。虽然此后公司又表示，其实该员工已经被调整过一次岗位(换过一个餐厅)，但当被问及该调岗有无证据证明是由于不胜任工作而调整时，公司表示没有。这就导致以员工不胜任为由解除劳动合同的操作不可能马上实现。公司必须再给员工调整一次岗位或者给予培训，如果届时员工还不胜任工作岗位的，才可以按照不胜任工作岗位给予解除劳动合同。

　　二、以严重违纪为由解除劳动合同

　　由于员工对于调岗的不满，工作上越来越不情愿，导致领导的态度发生了变化，由本来的调岗慢慢转变为坚持解除该员工。于是，公司希望我们能够给出比较好的解决方法，必要时违法解除也在所不惜。

　　在不胜任解除劳动合同走不通的情况下，合法解除劳动合同的方式只剩下严重违纪解除和协商解除两种方式。于是我们建议公司从违纪入手收集相关证据。

　　在收集证据过程当中，公司发现事实上在近期该门店就曾给过员工两次警告的处理，处理时，员工都已签字确认。根据公司规定，两次警告可以升级为记过。而目前该员工达到不胜任却拒不调岗的行为，属于不服从工作安排，也可以做记过处理。

　　而在问及是否员工手册是否已经签收时，发现了一个严重问题：员工没有签收过该员工手册，所以没有签收记录。而没有记录，就不能证明员工手册对员工有约束力，也就不能依据员工手册的规定以严重违纪解除员工。公司如果就此解除员工就有风险，很有可能够成违法解除。违法解除的风险是员工要求双倍的经济补偿金或者选择恢复履行，并要求公司支付违法解除期间的工资。

　　公司在了解违法解除的成本后，考虑许久决定还是冒险以严重违纪为由解除员工，并通过快递的方式通知了员工。

　　三、协商解除劳动合同

　　收到公司的解除通知后，员工立即也以快递的形式想公司提出的了自己的要求，要求公司支付经济补偿金、年休假工资等。并表示，如果公司不能妥善解决将提起劳动争议仲裁。公司甚为重视，将所有涉及的证据材料一并发来，希望能够找到对策。

　　在仔细查看公司的处罚单后，我们发现了一个大问题，即处罚单的中的依据条款和公司员工手册上的条款不一致。后经询问才得知，餐厅实行的员工手册和公司的员工手册有所出入，餐厅觉得公司的员工手册不贴合实际而进行了修改，所以目前实行的员工手册是在公司原员工手册的基础上修改的，而修改后，并没有经过任何民主流程。

　　在这种情况下，如果员工真的走劳动争议仲裁，公司十有八九是会输，所以我们建议以协商为主。所幸，员工没有要求双倍的经济补偿金也没有要求继续履行。从员工的要求来看，员工也愿意和公司达成和解。

　　经多次协商，再反复确认经济补偿金基数、年休假工资后，双方终于达成了一致，重新签订了协商解除协议，并一致同意之前的撤销解除协议书。

　　3、操作提示

　　绩效考核形同虚设、不胜任工作岗位无法认定、规章制度无法有效处理员工……这样的事情每天都发生在我们的身边，用人单位屡屡因此败诉。用人单位看似强势，但是在《劳动合同法》面前，越来越多的单位反而成了弱势群体。究其原因，是用人单位长期沉溺于其本身的强者地位。很多用人单位，特别是管理者，常会理直气壮地问：“为什么他表现那么差，我们解除他还不行？还要承担违法解除的责任？”。“《劳动合同法》是部恶法！”确实，《劳动合同法》对用人单位的要求似乎是高了点。但是法律环境已经既定，作为用人单位能做的，也就是去尽可能的适应环境了。

　　一、考核与不胜任

　　从员工表现不好到通过不胜任工作岗位解除劳动合同，用人单位要做的工作比想象中还要多很多。

　　首先，确认员工的岗位职责。也就是告知员工其所在岗位有哪些工作内容，分别由哪些事项组成。其次，明确职责要求，也就是员工做到什么程度是合格，做到什么程度是优秀。第三，明确考核要求及标准。也就是公司考核考什么，如何评价。

　　以上这些事项，用人单位在员工入职培训时，可由用人部门进行时交由员工并要求员工签收确认。除此之外，还要注意日常的管理和考核。因为用人部门在日常的运营中大多不注意证据收集，所以一般建议定期进行绩效面谈，并进行记录(签字确认)。肯定员工表现好的部分，提出员工表现不好的部分，共同寻找改进的方式和方法。可由员工先进行自评，后再由相应的管理人员进行总结。

　　这样的绩效面谈有几个好处：1.由于定期面谈的都是近期的事情，员工不好意思抵赖，只能承认或解释。2.为公司日后处理员工留下强有力的证据。3.定期沟通有助于形成良好的沟通机制，给予员工被关注的感觉和建立相互信任感。实践中，很多员工的表现不尽如人意，大多是因为受不到关注，时间长了就自暴自弃或干脆混日子。

　　当用人单位有了员工不胜任的证据后，是不是马上就能解除员工？非也。

　　员工不胜任工作岗位后，用人单位可以对员工进行单方调岗，或者进行培训。调岗或者培训后，员工仍然不胜任的，才能提前30天书面通知或者支付一个月代通知金后解除劳动关系。需要注意的是，此时用人单位虽然有权单方解除，但是仍然需要支付经济补偿金。

　　二、严重违纪

　　“严重违纪”，其实严格说来，应该叫做“严重违反公司规章制度”。我们可以通过一条规定来看看，仲裁或者法院在遇到这种情况时是如何审理的:江苏省《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见地方法院指导意见》中曾提到：“人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。”

　　简单来说，需要做到以下几点：

　　(一)程序合法

　　规章制度的制度程序分为民主流程和公示流程。

　　《劳动合同法》对民主流程是这么规定的：“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”，大家不妨与自己单位的操作一一对比以下。许多单位对于民主流程的认识还停留在《劳动法》实施的阶段，认为只要领导说了算就生效了。老的员工手册可以这么做，新修订的员工手册要还是这么操作就有问题了。那么，问题来了，何谓老？何谓新？老的员工手册，是指2008年之前的员工手册。相应的，新的员工手册，就是《劳动合同法》实施后，也就是2008年后修订的员工手册了。一般来说，没有特别规定，但凡没有通过民主流程，员工手册就不生效。

　　浙江省规定“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。规章制度或者重大事项决定的内容未违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”即，原则上不作为依据，但是相对合理的，员工已经签收，没有意义的规定，可以作为审理依据。

　　江苏省就曾规定“用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”也就是如果用人单位和员工、职代会或者工会没有经过协商，规章制度无效。可见民主流程的重要性。对于协商的对象，我们一般建议成立职工代表大会或者工会，即先收集职工意见，然后再与职工代表大会或者工会协商一致。因为如果没有建立职工代表大会或者工会，用人单位将面临与员工平等协商确定员工手册的局面。

　　至于公示流程，其实只是证明用人单位告知员工规章制度的手段。告知方式有很多种，打印成册、公告张贴、内网公布、邮件通知、培训……不管用人单位通过何种方式告知，最后的关键在于如何证明用人单位已经告知员工。故，实践中，建议采取以书面签收或者培训后采取培训签到的方式。

　　(二)存在违纪行为

　　首先，公司有无将该行为规定为违纪行为。

　　“书到用时方恨少。”这句话用在违纪行为的设置上，也能恰如其分。很多用人单位平时不注重规章制度的更新，尤其是奖惩制度，甚至至今还有用人单位没有专门的违纪章节。直到员工不断出现"不当行为"，用人单位没办法处理时，才想到要把这种行为规定放到违纪条款中。只是此时才增加，“特定”员工自然不会乖乖签收。那么，即使更新的规章制度经过民主流程生效，对于个别员工，也会因为没有签收而不发生效力。

　　不仅如此，随着时间的推移，违纪行为的类型也在不断的发生着变化。所以，作为用人单位应及时的、不断的更新违纪行为的规定。

　　其次，证明员工存在该行为。

　　到了法庭，只讲求证据而不论事实。如果用人单位证明不了行为的存在，那么规定的再好也是枉然。所以，用人单位应当尽量留存相关证据。保留证据的方式有很多种，如录音、录像、面谈、书面记录等。当然，关键还是及时处理。由于时间短，一方面，其他人的记忆还很清晰，另一方面，时间紧迫，员工还没有想好应对的方法。所以这时候处理最为合适。

　　(三)规章制度合法、公平、合理

　　制度合法、公平、合理与否将直接关系到公司解除的合法。虽然法律赋予用人单位自主经营权，只要经过民主流程通过并且向员工公示的规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据。但是其前提是不违法不违反国家法律、行政法规及政策规定。如因违法的规章制度侵犯员工权益的，那么员工有权提出离职，并要求单位支付经济补偿金。在此基础上，即使单位的规定没有与法律法规相抵触，但是如果存在不公平或者不合理的，虽然员工不能以此要求离职并要求用人单位支付经济补偿金，但是如果单位因此而解除了员工的劳动合同，却也将直接构成违法解除。

　　多年前，曾有一个福建老总说，我知道我会输，但是我要借由这个案子买个教训，就算是输到二审，我也愿意。他在遇到我们前，公司近千员工没有签订劳动合同，公司没有像样的规章制度。他曾一度认为，他可以靠人格魅力以及公司文化“以德服人”，但是事与愿违。

　　在合法用工的道路上，有时我们需要以德服人，有时我们需要斗智斗勇，前进的路还很长，希望所有单位都能引以为戒，防患于未然。

　　结语

　　不处理那些有问题的员工可能代价高昂，甚至可能从多方面伤害你的公司。比如机会成本：如果解雇了这些绩效不佳的员工，你可能会找到一名明星员工;项目周期、成本超支、客户满意度下降;对企业内士气和绩效的传染效应;如果问题员工是一名经理的话，那么很有可能在整个公司里引发连锁反应。