（三）公平责任原则的适用

　　1、公平责任原则适用于当事人双方都没有过错的情况

　　在当事人一方或者双方存在过错的场合，应当适用过错责任原则。只有在当事人双方都没有过错的情况下，才可能有公平责任的适用余地。

　　2、公平责任原则适用于法律未特别规定要适用无过错责任的场合

　　无过错责任原则的适用，需要法律的明确规定。因此，在当事人双方都没有过错的情况下，如果法律规定要适用无过错责任原则，则应当适用。只有在当事人双方都没有过错，法律又没有特别规定要适用无过错责任原则时，才可能适用公平责任原则。

　　因此，公平责任原则的适用范围有限。但是，与作为合同可撤销事由的显失公平一样，它起着兜底条款的作用。

　　3、公平责任原则是一种授权条款

　　根据《民法通则》第132条的规定，当事人如何分担损失，由法官根据实际情况来确定。具体案件的处理，由法官结合内心确信的公平观念，根据案件实际做出处理。

　　4.公平责任原则分配的只是可金钱化的基本损失

　　公平责任原则分配的只能是可金钱化的损失，受害人遭受的损失，只有能够转化为金钱时，才可能由公平责任分配。就责任形式而言，只有损害赔偿，才有公平责任原则适用的余地。公平责任原则分配的只能是基本损失，精神损失一般不属于公平责任的范畴。

　　（四）公平责任原则的适用范围

　　有学者认为，公平责任原则共有三类：

　　1、《民法通则》第128条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，如果危险是由自然引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当，或者超过必要的限度造成不应有损害的，紧急避险人应承担适当的民事责任。

　　2、《民法通则》第133条第1项规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

　　3、《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。[33]

　　按照这一观点，第132条仅仅是公平责任原则的一种情况，而不是归责原则本身。

　　笔者认为，第132条是关于归责原则本身的规定，只要符合第132条的规定，则应当按照公平责任来归责。至于第128条防卫过当责任、第129条紧急避险过当责任，皆有“过”在其中，因此，似与公平责任原则之归责理念有所不合。至于第133条后段监护人尽了监护责任，适当减轻其民事责任的情形，可以理解为过错推定之减轻免责条件，似乎也与公平归责之理念有所不合。

　　还有观点认为，《民通意见》第157条属于公平责任原则的范畴。第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或受益人给与一定的经济补偿。[34]

　　笔者认为，第157条规定的实际是不同的几种。一种情况是帮工，即一方为了对方的利益而进行帮工，在帮工或者中受伤。此时，应当按照《人身损害赔偿解释》第14条的规定处理。另一种情况是无因管理，即一方为了对方利益进行管理行为，造成管理人的损害，此时应当按照《民法通则》第93条无因管理的规则处理。

　　而根据《民法通则》第132条的规定，适用公平责任原则的典型情况是双方当事人之间发生的事故。对于该事故的发生，双方当事人都没有过错。157条规范的典型情况是一方从事某种行为，在行为过程中受到损害，而对方当事人与该行为并没有关系，除了利益关系以外。可见，二者规范的不是同一种情况。

　　一般认为，公平责任原则的适用体现在《民通意见》第155条和第156条。

　　第155条规定，因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。此种情况，《人身损害赔偿解释》第16条第1款第2项规定，堆放物品滚落、滑落或者堆放物品倒塌致人损害的，适用《民法通则》第126条规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。由此看来，《民通意见》第155条不再适用，此种情况也由适用公平原则改为适用过错推定原则。

　　第156条规定，因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿，可以责令受益人适当补偿。此条规定可以作为看作适用公平责任原则的类型。[35]

　　值得强调的是，公平责任原则的适用不应当仅限于明确的类型规定。只要符合公平责任原则适用的条件，则应当可以适用。

　　六、侵权法上归责原则的体系及配置

　　如前所述，过错责任针对过错归责，凡因过错造成的损害，皆应承担过错责任。无过错责任针对危险归责，只有因作业本身的危险造成的损害，才应承担无过错责任。公平责任则主要起利益平衡器和舒缓社会关系的作用。

　　过错责任、无过错责任以及公平责任原则存在着互相配合适用的体系效应。一种侵权行为类型，如果行为人存在过错，则应当按照过错归责；如果损害是由于作业本身的危险造成，行为人不存在过错，但是法律认为应当由行为人一方承担该不利后果，则按照无过错归责。在无过错归责的场合，不能有过错的存在。如果有过错的存在，则应当按照过错来归责或者部分归责。[36]侵权结果的发生，不是因过错而发生，让任何一方当事人承担不利后果，都可能引起社会关系的极度紧张时，则按照公平责任来归责。

　　围绕危险发生的损害并不一定要适用无过错归责原则。围绕危险作业引发的损害，可能是多种原因造成的。应当根据不同原因适用不同的归责原则。如果损害是由于危险作业本身的原因造成的，则适用无过错责任。如果是过错行为造成的，则适用过错责任。如果损害是由于双方当事人过错造成的，则适用过错相抵。在这样的意义上，无过错责任可以适用过错相抵，也有免责事由。适用过错责任时，应当指明过错在哪里。如果损害是由于不可抗力造成的，则免除危险作业人的责任。[37]

　　由此一个初步的推论是，某类侵权行为并不必然适用某种归责原则；归责原则的适用，是个案的判断。确定归责原则类型的关键，是确定造成损害的原因。造成损害的原因可以分为过错以及属于特定类型的危险以及不属于特定类型的危险三大类，根据不同原因分别适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。由此看来，归责原则的适用，是具体案件处理时需要考虑的问题。立法者需要做的，是确定哪些危险属于无过错责任的危险，哪些危险不属于无过错类型的危险。

　　一般来说，多数人类活动均具有一定程度的危险性，但并非所有从事活动的人都应承担无过失责任。只有具有特殊危险，即使善尽一般注意义务，仍无法使该危险全然安全的活动，才有适用严格责任之必要。否则若以相当的注意，危险即可排除，则课予过失责任即可。因此构成异常危险之活动，通常是指具有对他人人身或财产造成重大损害之危险，且被告无法以善尽注意义务排除危险者。[38]

　　美国侵权法重述第二版第520节规定，确定异常危险时，应当考虑以下因素：（1）存在对人身或财产造成损害的高度危险；（2）存在发生严重损害的可能性；（3）即使尽到合理注意，仍无法避免该危险；（4）行为不属于周围环境习惯的普遍做法；（5）该活动对活动地点而言是不适当的；（6）活动对社区之危险要高于其价值。

　　邱聪智先生将危险活动之责任类型划分为古典危险责任和现代型危险责任。其中古典危险责任包括建筑物所有人责任和动物占有人责任。现代型危险责任包括活动过程中之损害和活动结果之损害。前者又包括交通危险责任和厂场事故责任；后者包括公害责任和商品责任。[39]

　　立法者需要将某些危险划分为危险责任类型的范畴。危险责任的范畴，是从过错责任行为人不承担责任的范畴中划出一定的范围。属于这些范畴的行为，依据过错责任原则，原本不需要承担责任。但是，这仅仅意味着对于此类活动造成的损害，在不存在过错（无过错）的情况下，行为人依然要承担责任。而不属于危险责任范畴的行为，其行为人在没有过错的情况下，不承担民事责任。因此，危险责任并不意味着，在这样一些场合，不需要分清青红皂白，行为人均要承担责任；危险责任也不意味着，在属于危险责任范畴的场合，不会有过错的存在、因此不会有过错责任的存在。

　　美国侵权法重述第二版第520节的评注认为，与过失构成是由陪审团认定不同，是否构成异常危险是需要由法庭、而不是陪审团来认定。这样的立场对我们的启示是，无过错责任的适用也是由法官根据个案具体判断的事项。

　　在笔者看来，修订后的《道路交通安全法》第76条就基本上反映了这样一种责任配置理念。

　　七、小结：对本文观点的验证

　　（一）对本案判决的评论

　　处理本案的关键在于确定归责原则的种类，而确定归责原则的关键在于确定损害发生的原因。

　　本案中，引发受害人张霞损害的是当事人的过错、还是作业本身的危险？

　　有关部门规定，10千伏高压电线与建筑物之间的垂直距离不得小于3米。3米，就是最佳预防的点，我们可以推定，如果这一点的确定是适当的话，那么在这一点上，预防的投入与损害发生的概率之间实现了边际的平衡，多一点过多，少一点不足。这一点，也是确定过错的点。这意味着，如果高压电线与建筑物之间的垂直距离小于3米，则投入预防不足，存在着可归责的过错。如果这一距离大于3米，则预防已经足够，行为人应当没有过错，进入了自由行动的安全区。

　　本案中，根据法院查明的事实，被告电力公司的高压线本来离被告王天志房屋的垂直距离大于4米。说明电力公司已经投入了足够的预防，不存在过错。因此损害的发生与其预防不足无关。此时，根据《民法通则》第106条第2款判断，电力公司不承担过错责任。如果维持这一垂直距离，依然发生了损害，则属于高压线本身危险造成的损害。此时，根据《民法通则》第123条的规定，应当由于电力公司承担无过错责任。

　　但是，上述两种情况都不是本案发生的原因。本案发生的原因是，被告王天志将平顶房加层为三层半楼房。这一行为使得东边间三楼阳台扶手与高压线之间最近距离缩短为约40厘米。正是这一行为，造成了张霞的损害。被告王天志的行为是造成张霞损害的直接原因。被告王天志的行为，不仅不是预防损害的发生，反而促成了损害的发生。此种行为，如果不是故意的话，也是重大过失。可见，是王天志的过错行为造成了原告的损害。因此应当由王天志对张霞承担过错责任。

　　值得讨论的是，除了王天志的行为外，损害的造成还有没有其他原因。尤其是，张霞的监护人存在不存在监护的过错。讨论这一问题，需要确定监护人的行为标准的点。本案缺少这方面的事实介绍，但我们可以推测，张霞到舅舅王天志家过暑假，其监护人应当怎样监护才不具有过错？张霞已经14岁，在自己的舅舅家里。从经验来看，这种情况下，不能对父母有太多的苛求。如果认定此时监护人存在过错，那么，监护人将不知道如何才能够避免责任。

　　从这样的分析来看，一、二审法院以过错来配置王天志及电力公司的责任，值得赞同。但是不该让张霞的监护人承担责任。

　　至于再审法院的处理，则提供了反思的例证。在这样的归责配置下，电力公司将无所适从，不知道怎样才能够避免责任。同时，对王天志却是一种纵容。

　　这就是归责原则配置的价值。

　　（二）本文观点的简单总结

　　侵权损害发生后，损害后果的归属无非有以下几种情况：由受害人自己承担、由加害人承担以及由双方当事人分担。法律需要回答的问题是：何种情况下，应当出现何种后果。何种情况下、何种后果的出现具有正当性。

　　归责原则解决责任成立的正当性问题。过错责任针对过错施加责任；无过错责任针对危险本身施加责任。归责原则存在互相配合适用的体系效应。过错责任应当作为最一般的归责原则，即一般情况下，有过错就有责任、有过错才有责任；没有过错则没有责任。同时，法律应当规定，没有过错，但损害后果依然应当由行为人来承担，这就是无过错责任。法律需要明确规定适用无过错责任的场合。此外，法律还需要明确规定的是，没有过错，但不能适用无过错责任，需要由双方公平分担损失。这就是公平责任。

　　注释：

　　[1] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社，2006年4月版，第31页。

　　[2] 水电部规定，10千伏高压电线与建筑物之间的垂直距离不得小于3米。

　　[3] 案例参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1995年第4期。

　　[4] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第10-14页。

　　[5] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第1页。

　　[6] 王泽鉴教授将危险责任与无过失责任等同看待。参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，台湾1998年8月版，第一章第三节。陈聪富教授也在交互使用危险责任、严格责任或无过失责任。参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，元照出版有限公司，2004年9月版，第159页，脚注11.黄立教授也采此见解。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年4月版，第237页。

　　[7] 比如，邱聪智教授认为危险责任类型包括了建筑物所有人责任、动物占有人责任、交通危险责任、厂场事故责任、公害责任及商品责任。参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第101页。在这样的意义上，危险责任应当等同于无过错责任。

　　[8] 参见魏振瀛：《民法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年7月版，第680页。王泽鉴教授也持此看法，参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第17页。

　　[9] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第109页。

　　[10] 参见杨立新：《侵权法论（第三版）》，人民法院出版社，2005年10月版，第140页。

　　[11] 对原因责任主义的评价，参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第261-262页。

　　[12] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第36页。

　　[13] 参见崔建远主编：《民法九人行》，金桥文化出版（香港）有限公司，2003年4月版，第243页。

　　[14] 美国侵权法重述第二版第520节对异常危险认定的因素中强调，行为人从异常危险活动中获得经济利益，并非构成异常危险活动的必要条件，即使行为人从某项异常危险活动中没有获得丝毫利益，第520节的规定依然适用。

　　[15] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第196页。

　　[16] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第208页。

　　[17] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社，1998年1月版，第262-263页。

　　[18] 转引自陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，第199页。

　　[19] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社，1998年1月版，第205页。

　　[20] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第303页。

　　[21] 916 F.2d 1174（U.S.Ct.App.7th Cir.， 1990）。 转引自陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，第161页。

　　[22] Prosser and Keeton on Torts， 537（5th ed.， 1984）。

　　[23] 参见拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），第277页。

　　[24] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第201页。

　　[25] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），第262-263页。

　　[26] 参见拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），第277页。

　　[27] 参见王成：《天理国法人情》，载2007年6月25日《人民法院报》第8版。

　　[28] 参见房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8059.否定的理由还可以参看杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第125-126页。

　　[29] 参见杨立新：《侵权法论》，第125-126页。

　　[30] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（6）》，中国政法大学出版社，1998年版，第290-293页。

　　[31] 肯定说的观点，还可参见徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》，载《政治与法律》，2003年第6期，第33页。

　　[32] 徐爱国教授针对所谓数量说，提出了有力的反驳。参见徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》。

　　[33] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（6）》，中国政法大学出版社，1998年版，第290-291页。

　　[34] 参见王毓莹、向国慧：《论公平责任原则的限制适用——公平责任原则的公平危机及其防范》，载《法律适用》，2004年第9期，第48页。

　　[35] 参见汪水伟：《侵权行为法中公平责任的适用范围》，载《甘肃政法学院学报》，2006年第1期，第99页。

　　[36] 克里斯蒂安·冯·巴尔教授关于道路交通事故归责原则的讨论，可以作为这一结论的印证。“必须规定严格责任的最重要的生活领域曾经是而且一直是道路交通。但至今为止，并非每个以机动车辆参与一般道路交通者、亦非每个动力化了的道路使用者到处都必须承担严格责任；即使存在这样的责任制度，它通常也仅适用于特定危险的实现并因此仅限于特定的损害形态。一些法律制度甚至根本未就此规定‘严格责任’，机动车辆保有者只有在他本人或其雇员有过失时才承担赔偿责任。”参见【德】克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第480页。

　　[37] 美国侵权法重述第二版第519节评注中的两个例子是：在一个城市的仓库里存放炸药，如果该炸药发生爆炸给附近居民造成损害，则属于严格责任适用的情况。但是，如果炸药没有发生爆炸，而是仓库的一部分墙体倒塌，正好砸伤了路过的行人，此种情况则不适用严格责任。同样，如果炸药在运送过程中发生爆炸造成损害，则适用严格责任。但是如果是运送炸药的车辆撞伤了行人，则不适用严格责任。

　　[38] 参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，第16页。

　　[39] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，第101页。