引言

　　2008年是划时代的十一届三中全会召开30周年。笔者认为，三中全会在民生领域最大的贡献莫过于给了老百姓创造自己生活的自由。每个人都有选择自己生活方式和创造自己幸福生活的自由；同时，这种选择和自由又是有限制的，超出一定的范围，则要承担一定的责任。在笔者看来，这种自由及责任正是中国社会经济30年来快速发展的最根本原因。这样的思想反映在民法上，就是《民法通则》第106条第2款关于过错责任以及第3款关于无过错责任的规定。

　　过错责任使得民事主体有了自由活动的安全区。无过错责任则使尽管无过错但给他人带来损害的危险作业的所有人或者管理人承担了责任。

　　笔者认为，在30年后的今天以及可预见的将来，都应当坚持《民法通则》第106条第2款和第3款的规定。这两款规定非常准确地反映了过错责任与无过错责任的关系。以下，本文主要讨论侵权法归责原则的理念及配置。

　　在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促进损害发生之原因结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素，即为“归责”意义之核心。[1]因此，归责原则配置之前提，是找到促进损害发生的真正原因。同时，归责原则需要解决责任成立的正当性问题。即，是什么因素使得责任人承担责任具有了正当性？

　　我国侵权法归责原则采二元归责还是三元归责，向有争论。笔者采三元归责说。基于此，本文讨论过错原则、无过错责任原则及公平责任原则的归责理念，并会讨论三种归责原则的配置关系。

　　一、一个案例及问题的提出

　　1977年3月，被告王天志经批准在温岭县松门镇宝春路边建造了两间平房。1983年5月，被告温岭县电力公司经批准在宝春路自西向东架设了10千伏高压线电路。高压线与王天志平房之间垂直距离大于4米。1989年4月，王未经当地有关部门批准，将平顶房加层为三层半楼房。东边间三楼阳台扶手与高压线之间最近距离约为40厘米，当地电力部门对王的翻建行为未加阻止。原告张霞（14岁）系被告王天志的外甥女。1989年7月18日，原告张霞到被告王天志家度暑假，于当晚8时许，在东边三楼阳台乘凉靠近扶手时，被高压电所吸而触电受伤。经温岭县人民法院法医鉴定，属于重伤范围。同年9月，张霞向温岭县人民法院提起诉讼，要求电力公司承担责任。

　　温岭县法院受案后将王天志追加为被告。法院认为，···被告王天志明知自己的房前由西向东架设着10千伏高压电线，又未与电力公司协商，擅自翻建三层半楼房，特别是东边这间的三楼阳台扶手距离10千伏高压电线只有40厘米，未采取安全措施，致使原告受伤，对此，应负主要赔偿责任。被告电力公司经省电力局批准，在松门镇架设10千伏的高压线路，在被告王天志的房顶上前侧通过，当时被告王天志的屋顶与高压线的距离已达4米之多，符合高压线与建筑物之间垂直距离的规定[2]，故被告电力公司并无过错责任，不应赔偿。原告张霞的监护人未尽到监护责任，亦应负一定责任，其余的经济损失应当由张霞的监护人自负。

　　判决作出后，原告张霞以及被告王天志不服，向台州中院上诉。台州中院驳回上诉，维持原判。

　　原告张霞和被告王天志依然不服终审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高院认为，···电力公司作为特殊侵权责任主体，未能举证证明损害是由张霞本人故意造成，对王天志房屋与高压电线距离过近的状况又未能按国务院《电力设施保护条例》采取有力措施消除危险，故对张霞的损害负主要赔偿责任。王天志违反国务院《电力设施保护条例》的规定，违章翻建房屋，对造成张霞的损害负有一定的责任。原一、二审判决认定张霞所受损害系由王天志及张霞监护人的过错造成，判决王天志承担主要责任，张霞监护人负一定责任，并判决王天志赔偿7957.31元，属认定事实不清，适用法律不当。····（因此判决）电力公司赔偿给张霞人民币18286.98元，王天志赔偿给张霞人民币4571.75元。[3]

　　本案中，一审、二审法院根据过错归责，认定被告电力公司没有过错，因此没有责任。再审的浙江高院推翻了一、二审法院的判决，依无过错责任归责，认定电力公司承担主要责任。

　　本案提出的问题是，何种情况下应当采过错归责、何种情况下采无过错归责？

　　这一问题引出的一般性问题是，不同归责原则背后是何种理念、归责原则该如何进行配置？

　　二、过错责任原则的归责理念

　　（一）过错责任针对过错而归责

　　现代民法上过错责任肇始于《法国民法典》之1382条、1383条，而法国民法典之基本根源为人权宣言。近代民法之基本制度及原则，皆根源于近代社会之哲学原理。法律原则之精神，其出发点主要亦在限制、约束国家之日趋积极、主动，以换取国民各项社会活动——特别是经济活动——之充分自由。[4]由此，过错责任原则与对抗政府滥施责任的人权保护具有内在联系。

　　《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

　　这一规定被认为是我国侵权法上过错责任归责原则的法律基础。就其显而易见且不可能有分歧的文义可知，过错责任的承担以过错为必要。过错责任针对过错而归责，换言之，过错责任的承担是针对过错的，责任的存在因为过错而具有正当性。凡是因过错造成损害的场合，皆应当采过错责任来归责。作为结果的侵权责任，其原因是过错的存在。反过来，因为作为原因的过错的存在，就有作为结果的侵权责任的存在。由此，可以有两个推论：

　　第一，有过错就有责任

　　不考虑侵权行为其他构成要件及免责事由对责任的限制，换言之，假定其他要件皆构成，同时没有免责事由存在的情况下，只要有过错，就会有责任的存在。过错的存在，是责任存在的前提。因此，

　　第二，有过错才有责任

　　有过错才有责任，意味着在没有过错的情况下，即使其他要件构成，如果过错不存在，则不能给行为人施加责任。由此可以看出，过失为归责之最后界限，[5]过错责任实际上是民事主体的护身符。一个人只要确保自己没有过错，则可以确保自己没有责任。这意味着，存在着一个由行为人自我选择的安全区。

　　（二）过错为何成为责任的一般性正当理由

　　在各国法上，过错责任皆是侵权行为主要的归责原则。那么，需要讨论的是，过错责任何以成为责任的一般性正当理由。此一问题，讨论颇多。笔者仅从法律经济学角度加以分析。

　　1、过错责任原则的门槛效应

　　一个侵权事故发生后，会造成相应人身或财产的损失。但是事故发生后人身或财产的损失，往往并非是该事故的全部损失。

　　假设一辆新自行车价值100元。自行车如果丢失，则会造成100元的损失。但是，为了防止自行车不丢，人们往往会买一把锁，假设锁的价值是10元。一个新自行车加一把锁，并不能确保它不丢失，只是丢失的可能性下降了。但是，尽管丢失的可能性下降，但自行车仍然丢失后，损失的就不单单是自行车的100元，而是自行车的100元加锁的10元，共计是110元。为了让自行车更保险些，有人就会买两把锁。的确，两把锁锁上的自行车，丢失的可能性会进一步下降。但是，一旦自行车丢失，损失将是120元。

　　这一例子具有普遍的代表意义。比如，为了防止家里不被失窃，人们会花钱安装防盗门，有些人甚至会雇佣保安。为了防止不得病，人们会随春夏秋冬的季节变换而更换不同的衣服。人们会饭前便后洗手，而洗手的频率会随着某种疾病传染危险的高低而调整。比如，在非典期间，人们洗手的频率明显高于平时。为了防止医疗事故的发生，医院会采取各种预防措施。为了防止产品事故不发生，生产厂商会采取各种预防措施。为了防止交通事故不发生，会要求行人和司机各行其道。

　　这一例子有以下几点启示：

　　第一，一个事故发生后，除了相应人身或财产本身的损失外，损失还包括因此投入的预防成本。即，事故的总成本包括100元的自行车和10元或者20元的锁钱。

　　第二，事故的不发生，也是有成本的。

　　为了防止自行车丢失，必须投入10元或者20元的锁。换言之，因为投入10元或者20元的锁，自行车才没有丢失。如果没有锁，自行车一般更容易丢失。

　　第三，投入预防，只是使事故的发生以概率来下降。

　　锁是防止自行车丢失的预防成本。但是，有锁并不意味着自行车肯定丢不了。如果没有锁的自行车一般都会丢的话，加了锁的自行车相对而言保险一些，加了两把锁的自行车比一把锁的自行车更保险些。

　　这说明，随着锁的增加，自行车丢失的可能性在降低。

　　第四，预防投入是可以变化的。随着锁的增加，自行车丢失的可能性在降低。但是，随着预防投入的递增，损失发生概率的下降会递减。完全杜绝事故，并非是最佳的选择。

　　生活经验告诉我们，为了防止100元的自行车不丢，人们一般最多也只买20元的两把锁。买三把锁的人很少，买十把锁的人几乎没有，尽管，装10把锁来保护一个自行车，自行车会更安全、丢失的可能性会更小，但我们依然不能将其称为绝对保险。

　　那么，人们为什么不这样做呢？

　　随着预防投入的逐步增加，自行车丢失的概率在逐渐降低，但是，这种降低的幅度在递减。相反，预防的成本在增加。二者的此消彼长，会出现这样一种局面，为了防止100元的自行车不丢失，可能需要110元的预防成本。这样，一方面，由于无法做到绝对保险，带锁的自行车一旦丢失，总的损失将是210元。另一方面，为了保护100元的利益，投入了110元的保护措施，是不合算的，这可以被称为过度预防。俗语所谓，鼻子比脸都大，就是这个意思。

　　第五，存在一个最佳的预防。

　　既然，不预防事故肯定会发生；而过度预防又不合算，而预防的投入是渐进的，那么，就存在着一个最佳的预防。在最佳预防的点上，投入的预防成本既可以保证自行车不那么容易丢，又不至于使得鼻子比脸大。用经济学的术语来描述，就是投入的边际成本等于投入的边际收入。也就是说，预防成本的增加以及因此导致的事故发生概率下降以致于事故损失的减少，二者此消彼长的关系达到了一个点，在这样的点上，多投一点再不会有收益；多一点过多，少一点不足。

　　第六，而这一最佳预防的点，就是过错的标准。

　　我们可以用上述的思想来说明过错。

　　过错的一般表述是，应当做而没有做。而应当做就是为了使得事故不发生而应当做。这样，过错和预防的观念就联系了起来，从而使得预防的思想可以用来说明过错，或者说，过错的思考可以转化为预防的思考。

　　在每一个具体过错认定过程中，都会有一个点，在这个点的两边，分别是过错的有和过错的无。而过错的有，意味着行为人在事故发生的预防方面，做得不够；在过错的无这边，行为人在事故发生的预防方面，做的足够了。相应的，在过错的有这边，行为人要承担事故的责任；在过错的无这边，行为人不承担事故的责任。

　　在过错存在、行为人承担事故责任时，行为人要承担的还包括已经投入的预防成本。而在过错不存在、行为人不承担事故责任时，行为人承担的只是事故的预防成本。经验告诉我们，前者往往远远大于后者。

　　这样，过错责任，意味着存在一个门槛。在门槛的一边，属于行为人行为自由的安全区；跨越门槛则意味着成本的突然增加。

　　2、过错责任有助于激励民事主体采取适当的预防

　　侵权事故的发生，无论对社会整体、还是对事故关系人，都是一种悲剧。绝大多数事故都可以通过事前的预防投入避免或者减轻；但是，投入成本预防一个事故的发生需要激励。因此，要求或者激励行为人投入成本对侵权事故加以预防，具有正当性。责任就是一种激励手段。责任的施加是外部性内化的过程。外部性内化使得社会成本变成了行为人的私人成本，从而可能对行为人产生行为的激励。在事故的发生取决于一方当事人时一方的过错责任，以及事故的发生取决于双方当事人时双方的过错责任，有助于激励民事主体投入成本进行适当的预防。

　　在过错责任的背景下，假设过错的标准是明确的、或者尽管不明确但却是人们可以感知的，那么，每个行为人都会面临着一个选择，选择在门槛这边还是选择在门槛的那头。假设民事主体都愿意做出对自己有利的选择，那么，可以得出这样的结论，过错的门槛效应有助于民事主体选择投入适当的预防成本，而不愿意承担事故的责任。

　　因此，过错责任有助于激励人们投入适当的预防，从而使得事故以适当的概率发生。当然，过错标准的确定，会影响到人们的选择。可见，适当的过错标准是非常重要的。

　　3、过错责任原则有助于经济发展

　　经济的活力来源于行为的自由，过错责任原则与经济活力之间具有密不可分的关系。过错责任原则要求，有过错才有责任。在具体的情境下，只要行为人投入适当的预防，就为自己争得了自由的空间。可以尽情发挥想象和创造，而无需担心责任。

　　4、过错责任原则有助于社会道德的维护

　　过和错，皆具有道德的贬抑性。要求行为人投入成本进行适当的预防具有正当性，那么，没有进行适当的预防则不具有正当性。行为人承担过错责任之所以具有正当性，是因为行为人有过或者错了。而过或者错之所在，在于没有投入适当的预防。

　　5、过错责任承担的另一个正当性

　　在过错责任的情境下，让行为人承担责任的同时，必须让行为人明白，怎样才能够避免责任。换言之，承担责任是因为错了，那么需要告诉行为人，怎样是对的、怎样才可以避免责任。行为人只要没有过错，就可以避免责任。

　　（三）简单的小结

　　既然，过错是针对过错来归责的，而因过错让行为人承担责任具有一般的正当性；如果侵权结果是因为行为人过错发生的，同时，该侵权结果可以因为没有过错而避免，那么，该侵权行为就应当采过错归责。

　　三、无过错责任原则的归责理念

　　（一）无过错责任针对无过错（危险）而归责

　　1、无过错责任的现行法根据

　　《民法通则》第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。本条是我国现行法上无过错责任归责原则的根据。据此，仅仅有第106条第3款本身并不足以在具体案件中适用无过错责任，还需要另有具体“法律规定应当承担民事责任”，才会有无过错责任的适用。《民法通则》第123条规定的高度危险责任，即是具体“法律规定应当承担无过错责任的”规定。《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《触电人身损害赔偿解释》），又是对《民法通则》第123条适用情况的解释。

　　就本条文义而言，不能不谓之显而易见，但是对其理解依然有分歧。

　　2、无过错责任的概念及理解

　　一般认为，无过错责任，也称为严格责任、危险责任。无过错责任是否限于危险责任，值得讨论。但是危险责任属于无过错责任，概无疑义。[6]当然，比较二者关系，还取决于危险责任的界定。[7]为本文讨论的方便，除非特别指出，将危险责任与无过错责任视为同义。

　　对无过错责任的理解，有两种不同的观点。

　　一种观点认为，无过错责任是指不问行为人主观上是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。这是目前我国大陆学者的通说。[8]史尚宽先生也认为，无过失赔偿责任，也称为结果责任或者危险责任，为古代无过失责任之复活。[9]有观点进一步指出，《民法通则》第106条第3款没有准确反映无过错责任的真实含义。[10]此种观点之理论依据在于所谓原因责任主义。[11]

　　另一种观点认为，无过错责任是指行为人在确实没有过错的情况下承担的民事责任。危险责任，是指从事危险活动之人，因该活动具有损害之“危险”，于损害发生时，即基于“危险”本身而令其负担责任之意。[12]准此以言，以危险责任界定无过错责任，则是指因危险作业本身、而不是当事人过错引发的损害而承担的责任。如果有证据证明行为人有过错，则应当承担过错责任。这一观点认为，按照无过错责任归责，侵权行为构成要件中包括了无过错的要件。而《民法通则》第106条第3款，非常精确无误地反映了无过错责任的归责理念。

　　笔者坚持后一观点。

　　3、无过错责任原则的归责理念

　　按照第一种观点，侵权行为的构成要件中不包括过错。既然不问有无过错，只要有损害后果，同时有因果联系，即构成侵权行为，实际上就是结果归责。此种结果归责与人类早期的结果归责在理念、适用范围、责任机理及赔偿范围方面存在不同。[13]但就实际效果而言，不能否认，无论当事人是否有无过错，均应承担责任，就是一种基于结果的归责。按照后一种观点，无过错责任的构成要考察行为人的过错。只有在行为人的确不存在过错的场合，才让其承担责任。因此，无过错责任的构成要件中，应当包括“无过错”这一要件。

　　上述两种观点区别的实质，在于对无过错责任归责理念的不同理解。

　　前一观点针对损害结果归责。这种观点划定某些场合，在这些场合，只要发生损害后果，则应当由某一方当事人承担责任。责任的有无取决于结果的有无。因此，在这些场合，某一方当事人是另一方当事人的保险人，同时，另一方当事人还无需为此支付保险费。

　　后一观点则针对危险而归责。侵权事故发生后，首先需要考察过错的有无。如果没有过错的存在，则说明该事故的发生是适当预防之外因危险本身造成的损失。此时，如果由受害人承担损害后果有违基本公平时，则将损害后果转由行为人来承担。而行为人之所以成为责任人，不在于其过错，在于其拥有或者运行着危险，而无论其是否从该危险行为中获利。[14]

　　美国侵权法重述第二版第519节规定：（1）进行异常危险活动者应当对该活动给他人人身、土地或动产造成的损害承担责任，即使已善尽其注意义务以预防损害发生。（2）上述严格责任仅适用于该活动所具有的异常危险造成的损害。

　　本节规定的责任不是针对被告的任何故意或过失（无论活动本身的过失还是操作方法上的过失）。它所针对的是异常危险活动本身及因此造成的损害。其法律政策的基础是，因自身目的而从事异常危险活动的人，对因此造成的损害应承担赔偿责任。行为人必须为其行为付出代价。

　　危险责任针对危险本身来归责的思想，在德国危险责任理论之萌芽时期即已产生。作为德国法学界使用“危险”一词说明责任原理的第一人，李林格（Leoning）在其名著《公务员违法行为之责任》中主张，具有“危险性”之活动，应基于其危险而适用无过失责任。其意旨略为：近来盛行之大企业，于设立或者营业活动过程中，纵使极尽注意之能事，对其员工及第三人，仍难免致生各种危险。基于此一事实，对于使他人濒于危险状态之人，就该危险所生之损害，应课以无过失赔偿责任。[15]危险责任的基本根源，即在于我们所必须忍受，而在本质上无法完全控制的特别技术危险。故支配或利用“危险根源”的人，虽无可归责之过失，也应负担该危险所生之损害，此即危险责任之最终基础。[16]可见，危险责任不是对不法行为所负责任，危险责任的根本思想在于不幸损害的合理分配。[17]

　　波斯纳认为，无过失责任是在过失责任主义无法达成侵权行为法之功能与目的时，在某些意外事件，被告无法以善尽注意义务全然避免损害发生，为使被告变更活动方式或地点，而使被告负担损失赔偿责任。[18]

　　笔者赞同并坚持后一观点。因此，笔者坚持认为，无过错责任原则是在考察过错、发现不存在可归责过错的基础上，针对造成损害的危险而归责的一种归责原则。如果没有过错的考察，也就没有无过错责任原则的适用。

　　（二）无过错责任原则的适用

　　1、无过错责任原则如何适用

　　无过错责任的构成要件中，要求考察过错。即，经过考察发现行为人的确不存在过错，或者受害人无法证明行为人存在过错的时候，无过错责任才有适用余地。如果经过考察，发现行为人存在过错，则应当按照过错归责。如果将无过错责任定位为行为人的确不存在过错、因为作为本身危险而承担的责任的话，归责原则的类型，除了过错责任、无过错责任以外，还有结果责任原则。

　　结果责任原则针对结果来归责。结果责任原则就是无论行为人是否存在过错，只要发生损害后果，就由行为人承担责任的归责原则。结果责任原则的构成要件中不包括有无过错的考量。在这样的意义上，前一种观点理解的无过错责任归责原则，实际上是结果归责原则。

　　2、无过错责任可以有免责事由

　　根据前面的分析，无过错责任是行为人对危险作业本身造成损害承担的责任。围绕危险作业发生的损害的原因很多，以高压电造成的损害为例。根据《触电人身损害赔偿解释》第3条的规定，因高压电造成他人人身损害有下列情形之一的，电力设施产权人不承担民事责任：（1）不可抗力；（2）受害人以触电方式自杀、自伤；（3）受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故；（4）受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为。

　　（1）不可抗力

　　危险作业本身具有的危险造成的损失，可能是因为不可抗力造成的损失。在不可抗力造成损失的场合，危险作业和无危险作业是没有区别的。比如，严重的雪灾可以使高压电线杆倒塌造成损害，也可以使大树折断造成损失，如果大树的所有人因不可抗力可以免责，高压线的所有人或者管理人也应当可以免责。

　　（2）受害人以触电方式自杀、自伤

　　根据《民法通则》第123条的规定，损害是由受害人故意造成的，危险作业人不承担责任。因为在受害人故意的场合，并不是危险作业本身的危险造成的损失，如果让危险作业人承担责任，则与无过错归责原则的理念相违背。在受害人故意造成损害的情况下，危险作业与任何无危险的作业没有任何区别。一个高速行驶的列车和一棵静止不动的大树没有任何区别。

　　受害人以触电方式自杀、自伤，属于受害人故意造成损失的情形。

　　（3）受害人从事犯罪行为或者法律、行政法规所禁止行为造成损失

　　受害人从事犯罪行为或者法律、行政法规所禁止行为造成损失，说明并非危险作业本身造成的损失。此点与前两点的情况相同，只不过受害人的行为同时具有刑法、其他法律或行政法规上的不法性。

　　另一方面，《触电人身损害赔偿解释》第3条第3、4项规定的情形，不单单危险作业所独有。台湾地区最高法院曾认为，行使侵权行为之损害赔偿请求权，其被侵害人不得主张自己具有不法之情事，而请求加害人赔偿。此乃因请求人一方既有不法之情事，已为法律所不容于先，如仍许其请求他方赔偿其损害，无异助长请求人一方不法原因事实之发生及扩大，自为法律所不许。[19]在任何场合，因受害人从事犯罪行为或者法律、行政法规禁止行为造成的损失，都应当由其自己承担责任。围绕危险作业发生损害的场合，也不应当由危险作业人承担责任。

　　美国侵权法重述第二版第523节、第524A节分别规定了原告自甘风险及原告的异常敏感特性均可以免除被告的严格责任。第524节规定，原告明知且不合常理地使自己遭受异常危险活动之害，被告可以主张免除自己的严格责任。而一般过失不构成被告的免责事由。

　　3、无过错责任可以适用过错相抵

　　无过错责任是否可以适用过错相抵，向有疑义。如果采结果责任说，无过错责任是结果责任，那么就不能考虑过错。但是，如果将无过错责任界定为没有过错时承担的责任，或者说是针对危险作业本身引发损失承担的责任，那么存在过错相抵是可以的。即，如果损害是由于受害人过失和危险本身共同作用的结果，那么危险作业人只承担作业本身引发的损失。受害人要为自己的过错负上责任。从受害人角度分析，是受害人一方的过错责任；从危险作业人角度分析，则属于过错相抵。[20]

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的偿解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第2条第2款规定，适用《民法通则》第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。可见，现行司法解释支持这样的分析。

　　4、简单的小结

　　从现行法关于无过错责任的免责事由及适用过错相抵的规定来分析，也可以佐证笔者前面讨论所持的主张，即无过错责任并非结果责任，并非有结果即让所有人、管理人或行为人承担责任。归责原则的核心含义是使损害转嫁到造成损害的真正原因上。无过错责任或者危险责任仅仅是针对危险作业本身造成损失而施加的责任，不具有任何道德贬抑性。如果损害是由于危险作业人的过错造成的，则应当适用过错责任；如果是因为其他原因造成的损失，则不应当由危险作业人承担责任。反过来，如果不能证明损害是危险作业人本身的过错造成的，也不能证明是不可抗力、受害人故意等其他原因造成的，则推定是危险作业本身造成的。在这样的意义上，无过错责任也是一种结果责任。

　　四、过错责任原则与无过错责任原则的关系

　　（一）过错责任和无过错责任的归责理念不同。

　　过错责任是因行为人过错而承担的责任，有过错即有责任、有过错才有责任。因此，过错责任是针对过错归责的，具有道德贬抑性。无过错责任或者危险责任是针对危险行为本身归责的，换言之，损害是由危险本身引起的，而不是由所有者或者管理者的过错引起的。危险的存在，使得危险的所有人或者管理人具有注意义务。但是，危险本身意味着，即使所有人或者管理人尽到了适当的注意义务，仍然可能由于危险本身造成他人损失。由此可以看出，围绕危险发生的损害后果，其原因是多种多样的：可以是因所有人或者管理人没有尽到适当注意义务造成的；也可以是因为危险本身造成的。因注意义务没有尽到造成的损失，应当采过错归责；因危险本身造成的损失，应当采无过错归责。

　　原因不同，原因者不同，因此责任者也应当不同。

　　此点可以波斯纳法官在Indiana Harbor Belt Railroad v. American Cyanamid Co.一案的判词作为佐证。波斯纳法官强调：“在行为之危险性得以善尽注意义务（亦即无过失）加以避免时，过失责任主义足以发挥侵权行为法之功能，此时无须采取无过失责任主义。但是某些特殊意外事故，无法以善尽注意义务加以避免，而只能以改变活动方式或地点，使意外事件在别地发生，或因而减轻损害之危险；或只能减少活动范围，以减低意外事件之发生次数时，无过失责任即提供行为人一项过失责任无法提供之诱因，使被告尝试其他避免意外事件发生之方法，或在无法避免事故发生时，更换地点、改变活动方式、或减少（甚至不从事）发生意外事故之活动。”[21]

　　（二）过错责任具有道德贬抑性，而无过错责任则不具有道德贬抑性

　　过错责任原则针对过错归责。行为人之所以成为责任人，是因为有“过”或者“错”。而“过”“错”皆属于道德的否定性评价，即使我们以预防的投入赋予过错新的含义。危险责任不是对不法行为所负的责任。法律要求行为人承担责任，不具有道德贬抑性。危险责任的成立，在于合理分配现代文明社会无法避免的损害，基于社会正义的要求，由较能负担损失的一方承担责任，不存在惩罚或者责难的理由。[22]

　　拉伦茨教授认为，危险责任和过失责任是不能放置在一个分数上量定的，法律不能一面允许，同时一面非难，一面赞同，同时一面反对。[23]因此，如果不能正确区分过错责任原则和无过错责任原则，一方面，使得原本不具有任何可归责过失的赔偿义务人，成为过失加害人，从而蒙受道德非难之重担。另一方面，会出现大量并无归责过失可言的危险责任，易使一般人认为过失归责已经没有必要，从而引起伦理基础的动摇和崩溃。[24]其结果，模糊了损害发生的原因，弱化了归责原则体系的作用。

　　（三）过错责任存在安全区，无过错责任则没有安全区

　　在过错责任原则下，责任人是因为有过错而承担责任，此即有过错才有责任。行为人要想避免责任，就需要投入成本提高注意程度。行为人只要投入了适当的预防成本，则可以使自己停留在过错门槛一边的安全区。而在无过错责任原则下，责任人并没有过错，损害是因为危险本身造成的。责任人只要从事该危险作业，就可能会有损害的发生。换言之，危险作业本身导致的一定概率的损失，是从事危险作业必然的代价。行为人承担危险责任，是从事该种危险作业的成本。行为人可以通过保险，来分散自己的损失。

　　当然，因危险本身发生损害，如果投入足够的预防，损害发生也许可以减小到很低的概率。但是，第一，尽管是很低的概率，但损害依然可能发生；第二，为了使危险本身发生损害的概率降到很低，需要投入过高的成本，从而使得避免损害发生的成本，反高于损害发生以后付出的成本。这样的结果，与人类基本行为方式是违背的，要求具体民事主体付出过高成本，可能的结果就是导致危险作业被放弃。而危险作业的存在，本身是社会所需要的。

　　（四）在民事责任法上，过错责任和无过错责任后果的严重性存在差异。过错责任往往要重于无过错责任，过错责任往往还会导致精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。其原因就在于过错责任和无过错责任理念上的差异。过错责任具有道德贬抑性，危险责任不是对不法行为所负责任，危险责任的根本思想在于不幸损害的合理分配。[25]因此，危险责任不具有非难性。因为法律不能一面允许，同时一面非难，一面赞同，同时一面反对。危险责任不能与过失责任放置在一个分数上去量定。正因为这样的原因，危险责任多有一定最高金额的限制，而且受害人不能请求慰籍金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。[26]

　　五、公平责任原则的归责理念

　　（一）公平责任原则是一种利益平衡器，有助于舒缓社会的紧张关系

　　1、公平责任原则的现行法基础

　　《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

　　2、公平责任原则的概念理解

　　公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则，让一方当事人承担损失有违公平时，根据民法公平原则，由行为人对受害人的财产损害给予适当的补偿，当事人合理分担损失的一种归责原则。

　　3、公平责任原则具有独立的价值

　　与过错责任原则针对过错而具有的道德贬抑性、与无过错责任针对危险而具有的分散风险性不同，公平责任原则起着利益平衡器和舒缓社会关系的作用。

　　公平责任原则适用于双方当事人都不存在过错、也无法律规定适用无过错责任的场合。在适用公平责任原则的场合，不存在任何一方当事人的过错，也不存在危险责任归责所针对的特定风险，但是损害依然发生了。此时，如果让一方当事人单独承担损失，则与民法公平原则相悖，也会导致社会关系紧张。而公平责任原则将损失合理分担到双方当事人身上，使得利益实现了平衡、紧张的社会关系得到舒缓。

　　因此，公平责任之存在的价值更在于，它提供了一种过错归责和无过错归责无法替代的方案，而这种方案在某些情况下具有正当性。

　　公平责任原则使得法律具有了人情味。在中国传统法律思想中，民事案件的处理，要综合考虑天理国法和人情。[27]而公平责任原则属于天理国法人情中的人情部分。事故无情，但由于公平责任原则的存在，使得无情的事故处理结果具有了人情味。

　　（二）关于公平责任原则的争论

　　自《民法通则》第132条规定公平责任原则以来，围绕公平责任原则的争论一直没有停止过。

　　1、否定说

　　否定说反对将公平责任原则作为侵权法的归责原则。其理由主要有：

　　第一，公平责任不够作为原则的资格。有两方面的反映。一方面，适用公平责任原则归责的案件数量太少；另一方面，公平责任原则只能够适用损害赔偿一种责任形式，其他责任形式则不能适用。

　　第二，公平责任原则属于无过错责任的范畴。

　　第三，将公平原则作为归责原则，与过错原则及无过错原则相提并论，可能有两方面的缺陷。一方面，会造成三种归责原则主次不分，将个别现象上升为普遍现象；另一方面，造成过错责任和无过错责任不公平的印象。

　　第四，将公平责任原则作为归责原则不符合民法通则的立法意图。公平原则是民法的基本原则，没有必要在侵权法中再确立另一项原则。[28]

　　第五，《民法通则》并没有规定公平责任原则是一个归责原则。[29]

　　2、质疑说

　　质疑说认为，公平是最高法律原则，诚无疑问，但须加以具体化，始能作为可适用的法律规范，过失责任和无过失责任亦具有公平的理念，似不能否认。《民法通则》第132条规定虽具有道德法律化的理念，但作为一个法律规范，有二点应予说明：第一，《民法通则》第132条所谓“依据实际情况”由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务。第二，在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或者其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则体系的构成。须特别指出的是，《民法通则》立法者并未将加害人的财产状况作为过失或无过失侵权责任成立后决定损害赔偿的一项因素。《民法通则》第132条以当事人的财产状况作为责任的发生原因，但于其他情形并不斟酌加害人的财产状况以减轻损害赔偿金额，赔偿义务人难免贫乏无以自存，衡诸社会主义道德观念，前后未尽平衡，是否合理，似尚有研究余地。[30]

　　3、肯定说

　　肯定说赞成公平责任原则作为侵权法独立的归责原则。[31]

　　笔者持肯定说。主要理由如下：

　　（1）首先，否定说与质疑说的理由皆不成立

　　否定说所持几点理由并不能成立。

　　其一，公平责任原则本身是兜底条款，因此适用的量少，不是否定其正当性的理由。否则，显失公平作为合同可撤销事由也不具有正当性。[32]

　　由于过错归责和无过错归责可以解决绝大多数的损害归属，公平责任原则的适用范围有限。尽管有些观点以此诟病公平责任原则没有资格作为归责原则。但笔者认为，这恰好正是公平责任原则的存在意义。如果法律上有大量适用公平责任原则的需要，说明归责体系出现了问题。

　　其二，公平责任原则不属于无过失责任的范畴。无过失责任原则的适用要排斥公平责任原则。如果法律规定要适用无过失责任原则，则没有公平责任原则适用的余地。

　　其三，公平责任原则与民法公平原则不同。民法公平原则是民法的基本原则，对所有民事立法、司法皆具有拘束力。但是，民法基本原则只能反映和体现在具体规范中，一般不能作为裁判规范，直接适用于具体案件，否则，将会破坏整个民法的规范体系。公平责任原则是侵权法的归责原则，只适用于侵权法领域。公平责任原则是民法公平原则的具体体现，可以适用于具体案件的裁判。

　　质疑说担心的几点也不能成立。

　　其一，《民法通则》第132条所谓“依据实际情况”，并非主要指财产状况。根据笔者的经验，法官在裁判案件时，遇到需要适用公平责任原则的案件，法官可能不会明确究竟依据何种实际情况，但是应当不会仅仅根据当事人的财产状况。一般情况下，法官会根据自己心中的公平标准对当事人分担的比例做出裁判。即使如质疑说认为的，公平责任原则仅仅将财产状况作为责任的发生原因，加害人的财产状况在过失或者无过失侵权成立后决定损害赔偿时，也会影响到具体数额的确定。比如，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，侵权人承担责任的经济能力，是确定精神损害赔偿数额的重要因素。而精神损害赔偿一般仅仅出现在过失责任的场合。

　　其二，由于公平责任原则适用的前提是当事人双方均无过错、且法律没有规定要适用无过错责任原则或者结果责任原则，因此，法官首先需要审查过错的有无以及法律有关无过错责任原则的特别规定，从而不会出现质疑说担心的“基于方便、人情或者其他因素从宽适用此项公平责任条款”的情况。