2016年11月30日，最高人民法院正式发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》（以下简称《纪要》），为此前网传的2015年12月《全国民事商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）画上了句号。与《征求意见稿》相比，《纪要》突出的亮点之一在于，最高院明确对”末位淘汰制”说不。《纪要》第29条明确规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金”，“切除”了《征求意见稿》中的“尾巴”——“但劳动合同另有约定的除外”。

事实上，最高院对于“末位淘汰制”的态度，一直备受劳动法律实务界的关注。2013年11月8日，最高人民法院发布了指导案例18号“中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案”（以下简称“第18号指导案例”）。对该案例的解读层出不穷，其中，对第18号指导案例核心的一个解读观点是“最高院认为末位淘汰制违法”。笔者认为，就该指导案例内容本身而言，其表达的核心思想是“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不当然等同于不能胜任工作”。而在当前最高院明确对“末位淘汰制”说不的情况下，“二次不能胜任解雇规则”的重要意义不言自明。

笔者始终认为，“二次不能胜任解雇规则”是《劳动合同法》赋予用人单位唯一可以自主启动相关解雇程序的出口。纵观《劳动合同法》规定的法定解雇理由，除二次不能胜任解雇外，其他解雇理由均系用人单位被动为之，即必须在劳动者自身或者外部情况出现一定事由之后，用人单位方能够行使解雇权利。而二次不能胜任解雇规则下，用人单位可以主动发起对劳动者的工作情况进行胜任与否的评估，从而在转岗培训后继续进行胜任评估，在二次不胜任评估结论充分的前提下，可以启动单方解雇程序。

既然二次不能胜任解雇规则成为劳动合同法赋予用人单位自主解雇唯一出口，那么，可想而知，司法实践一定对用人单位采取“二次不能胜任”解雇进行严格审查和限制，从而防止二次不能胜任被滥用。因此，用人单位正确运用两次不能胜任解雇规则，具有重要的意义。在此，笔者根据2016年办结的历经仲裁、诉讼一审、二审的二次不能胜任解雇案件，结合长期从事劳动法律实务的经验，全案解析两次不能胜任的解雇规则，希望为企业人事管理提供有益的指导和借鉴。

劳动者自2014年4月自关联公司调至用人单位工作。用人单位《员工手册》规定：为明确年度绩效要求，劳动者必须在每年年初制定当年度的工作目标（又称蓝筹）；劳动者首先查看当年度运营计划或参看主管蓝筹，之后起草个人蓝筹，主管和劳动者共同讨论修改蓝筹并确认；年终绩效评估以劳动者年初设定的蓝筹和年中更新过的蓝筹为基础；对于绩效评估未达到岗位要求即不能胜任工作的劳动者，公司将给予一至三个月的绩效改进期，再行评估，评估后绩效仍不能达到岗位要求，即为仍不能胜任工作的劳动者，公司有权安排调岗或依法解除劳动关系。

2014年10月，上级主管通过电子邮件向劳动者发送了岗位职责描述。2015年1月，上级主管通过电子邮件向劳动者发送了围绕岗位职责描述而展开的12项工作任务的蓝筹目标，并明确以此作为劳动者的的绩效目标和要求，要求劳动者按此执行并达成蓝筹设定。

2015年3月，上级主管向劳动者发送电子邮件，指出与2015年蓝筹目标对比，劳动者存在10余项工作未达标。上级主管于2015年5月11日进一步通过电子邮件向劳动者提出建议，要求劳动者主动积极整理工作进度，完成蓝筹细化表。

2015年6月4日，上级主管通过电子邮件告知劳动者，对其进行的2015年度首次评估结论是不能胜任工作，将对劳动者进行培训并于培训后再次进行评估，并附件送达评估报告表、绩效培训及改进计划表。

其后，劳动者参加了公司针对其组织的相关培训，签署了培训签到表。

2015年9月，上级主管向劳动者发送邮件载明：通过检查，认定劳动者未能较好完成12项蓝筹目标。其后，上级主管通过电子邮件告知劳动者：在培训和改进计划完成后，对劳动者再次做出评估结论仍然是不能胜任当前工作岗位。因此，用人单位向劳动者送达解除劳动合同通知书，同时向其支付经济补偿金、代通金约60万元。

劳动者遂提起劳动仲裁，认为公司违法解除，要求恢复双方劳动关系，本案先后经历了劳动仲裁、一审、二审阶段，裁审结果均不支持劳动者相应请求。

本案争议焦点为用人单位解除与劳动者劳动合同是否合法。本案中甲公司解除依据为《劳动合同法》第四十条中规定的“两次不能胜任”解雇规则，因此，欲判断解除的合法性，应围绕“两次不能胜任”的依据、标准、考核过程、实体证据、解雇程序等方面加以判断。

笔者所理解的“两次不能胜任解雇”的基本逻辑如下：用人单位作为营利实体，聘用劳动者的根本目的在于实现其经营目标，而实现经营目标，有赖于劳动者在用人单位设定的岗位上人尽其用。因此，用人单位对每个岗位设定一定的胜任标准，乃是合乎常理的。但由于每个人工作态度、能力资质之差异，很难说劳动者都能够胜任用人单位所提供的岗位。故在劳动者不能满足用人单位所设定的岗位需求时，基于劳动关系稳定性需求之考虑，用人单位有义务进一步发挥该劳动者的潜力，如进行调岗或者培训，而不能直接解雇。在用人单位对该劳动者进行调岗或培训后，尽管该劳动者已经充分发挥主观能动性，仍然不能满足用人单位对该岗位的胜任条件，则在此情况下，法律应当允许用人单位解除劳动关系，否则，不利于用人单位的经营目的实现。同时，“不能胜任工作”的结果，可能源于多种原因，或由于劳动者不适合该公司岗位，或由于劳动者确实不具备相关技能，亦有可能劳动者消极对待工作，但是，很难认定系出于劳动者自身的过错，因此法律规定在此情况下解雇，用人单位仍有支付经济补偿金以及提前通知之义务。

那么,何谓“不能胜任”？对“不能胜任工作”进行明确解释的规定见之于劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

在笔者看来，判定劳动者能否胜任工作，好比“跳高”比赛的过程。一方面劳动者自身的工作表现可以类比为比赛选手跳高的具体高度值，另一方面用人单位制定的胜任工作的标准为“达标”划定基线。可以越过基线即为能够胜任，反之则为不能胜任。因此，用人单位既要通过绩效考核等制度来判定劳动者的“具体高度值”，又要通过经双方确认的录用条件说明或岗位职责描述等确定胜任标准（具体内容包括但不限于：工作目标、工作范围、工作职责、应当具备的资格及证书、应当具备的经验和技能和应当具备的工作态度等），然后两相对比，得出劳动者能否胜任的结论。

为此，就该案件，笔者拟定了如下代理思路：

一、明确两次不能胜任解雇的制度依据：员工手册、绩效考核制度

我们可以发现，用人单位制定了明确的绩效考核制度。值得注意并借鉴的是，该用人单位在员工手册中明确将“不能达到岗位绩效要求”界定为“不能胜任工作”、经培训改进后，“仍不能达到绩效要求”，界定为“再次不能胜任工作”。在实践中，很多用人单位未能明确绩效考核的法律意义，仅出具相应的评价结果，如A、B、C、D或者60分、80分、90分，但未明确该等评价结果的法律意义是否系“不胜任工作”，从而如第18号指导案例所显示，导致败诉的法律风险。

二、明确劳动者是否胜任工作的考核标准：岗位职责描述以及工作目标蓝筹，并充分论证其合理性

本案中，用人单位通过电子邮件向劳动者发送了岗位职责描述，劳动者对该等岗位职责描述没有提出任何异议。进而，用人单位要求劳动者制定工作目标（蓝筹）且具体执行，在劳动者没有自行制定工作蓝筹的情况下，直接主管制定了劳动者的工作蓝筹，并且发送给劳动者，要求其遵照执行。对此，劳动者亦没有提出其他书面异议。因此，可以认为用人单位与劳动者就胜任标准业已达成合意。根据上述论证，法院认定用人单位发送给劳动者的工作蓝筹，在劳动者没有提出明确异议的情况下，可以成为劳动者是否胜任工作的考核标准。

由此可见，对于用人单位而言，考核标准必须做到公开透明，即明确告知劳动者，并尽量达成签字确认合意。如在劳动者未签字确认，但亦未提出异议的情况下，亦可视为达成合意。但是在劳动者明确提出异议的情况下，又如何处理呢？这就涉及到对考核标准的合理性判断。

在本案案件审理中，劳动者对考核标准的合理性提出了相应的质疑和挑战。用人单位在举证过程中，从如下几个方面论证了胜任标准设定的合理性：第一，符合岗位职责描述的要求，即胜任标准与工作具有相关性；第二，胜任标准与用人单位支付的数万元月薪相符；第三，胜任标准并非针对劳动者个人特别设定而是基于工作需要；第四，同样的绩效目标，其他劳动者存在完成的先例，即对劳动者而言，绩效目标并非“不可能完成的任务”。从而，在劳动者没有提供其他充分反证的情况下，法院认定用人单位考核标准具有合理性。

需要注意的是，就胜任标准，除了达成合意、具有合理性的要求外，还应当尽量做到明确化。本案中，用人单位对“胜任标准”的规定，既包括定性的要求，如对劳动者工作态度、工作能力的要求，也包括定量的要求，如对劳动者工作绩效的具体量化要求，为用人单位制定胜任标准提供了有益的借鉴。由此，我们亦可得到一定启发：用人单位在对劳动者进行考核时应告知劳动者明确的考核标准，劳动者认为考核标准不合理的，应及时提出异议，且在纠纷处理过程中，如劳动者主张考核标准不合理的，应对此承担相应的举证责任。

三、考核过程和考核结论

在确定考核标准后，甲公司提供了一系列证据，包括每周沟通邮件、月度工作回顾、主管评价等，从而通过“证据堆”证明劳动者“不能胜任工作”的评估结果。

在得出上述评估结论后，劳动者拒绝对评估结论签字确认，在此情况下，用人单位通过电子邮件向劳动者告知了评估结果，同时提供了绩效改进计划。在裁审过程中，除了上述结论外，用人单位亦向法庭举证了大量支持评估结论的相关文件材料，从而有力强化了评估结论。

由此可见，在胜任评估结论的确认问题上，稳妥的办法当然是劳动者签字确认评估结论，但在劳动者拒绝签字确认的情况下，用人单位要做好相关告知义务，并保留支持评估结论的“证据堆”。

四、程序要件“培训或转岗“

本案中，用人单位告知并要求劳动者参加培训。劳动者虽未确认第一次考核结果，但参加了公司组织的培训。从而满足了二次不能胜任解雇规则中的必备程序要件。

此处应当注意，“在对劳动者培训时，用人单位应当保留相应的培训记录作为证据，包括但不限于培训通知、培训签到表、培训效果反馈表等，相关培训可以包括技能培训、工作态度、工作方法等各方面”。

五、第二次不能胜任的评估和解雇

用人单位在经过培训后3个月左右［笔者认为，“不能胜任”系对于劳动者能力的判断，故应当基于劳动者在一段持续的合理时间段（实务中认为1至3个月是合理时长）内的工作表现，而不应根据突发性的、意外的、非个人原因的工作结果予以判断］，再次对劳动者的工作情况进行评估，保留每周工作沟通进度、月度工作回顾等相关证据材料，得出“仍然不能胜任当前工作岗位”的评估结论，劳动者仍然拒绝在该等评估结论上签字确认，用人单位则通过电子邮件再次履行了告知义务后，单方解除了劳动关系，并依法支付近60万元的经济补偿金。

六、总结

纵观本案，用人单位“构建制度基础，明确胜任标准、依据充分的事实和文件材料，做出第一次不能胜任的判断结论、经告知员工后，进行调岗或者培训、在调岗或培训后3个月左右，再次依据充分的事实和文件材料，做出第二次不能胜任的结论”，从而满足“两次不能胜任解雇”的法律规则，且用人但单位依法履行了通知工会、送达解除劳动合同通知书等程序义务，并依法支付了经济补偿金。从而生动完整地诠释了《二次不能胜任解雇规则操作实务指南》，如下表：

上海市第一中级人民法院在本案判决书中明确：“用人单位和劳动者在劳动合同履行过程中均应遵循诚实信用原则。劳动者的诚信义务包括尊重用人单位依法行使的用工管理权，服从指挥和管理，以勤奋、谨慎的态度对待本职工作，按时保质完成用人单位合理交付的工作任务等......”笔者认为，在处理劳动争议过程中，对于诚信原则的强调，对于构建和谐劳动关系而言尤其重要。

此外，本案中，用人单位在解除劳动合同时，亦向劳动者支付近60万元的高额经济补偿金。由此可以认为，劳动者的核心利益、根本利益已得到相应保障，在此情况下，对用人单位用人自主权的并重保护，也完全符合最高人民法院于2016年11月30日发布的会议纪要中提出的“应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则”的要求，该裁判具有一定的前瞻性，值得点赞！