律师对证人的调查笔录（以下简称调查笔录）被广泛应用于民事司法实践，但近年来，这一证据的适用遭到了多方质疑，面临尴尬境地。究其原因，我国现行民事诉讼法及其相关的司法解释，均没有对调查笔录这一证据形式的性质作出明确规定，使得理论界和司法实务部门在这一问题上产生了不同的认识。有的学者认为调查笔录从性质上属于证人证言，有的学者则认为属于书证，还有最近的一些学者认为既不属于证人证言，也不属于书证，而是自成体系的一类单独的证据形式。即“笔录类证据”。

　　律师调查笔录是律师作为一方当事人的代理人为查明案件事实，向了解案件情况的公民询问时，所制作的记载调查情况的记录。它是我国长期司法实践形成的一种证据形式，对于法院认定事实、明辩事非起到重要作用。依照我国民事诉讼法的规定，我国证据形式法定为七种，理论界对于调查笔录应归属于何种证据形式产生争议，而其归类上的取向将严重影响我国的民事司法实践。首先，调查笔录的归类对法官取证的影响。我国《民事诉讼法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。由于“确有困难”缺乏具体标准，使得这一时期调查笔录，经合法质证审查后均可作为证据使用。2002年最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第五十六条对《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”情形明确规定为：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（四）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。该规定较之民事诉讼法严格了证人出庭的要求，限制了书面证言提交的条件。如果将调查笔录归入书面证人证言，那么除该规定第五十六第规定的四种情形之外，其他情形下出具的调查笔录均不具有证据效力。正是基于此，司法实践中双方当事人及其代理人对调查笔录的异议如出一辙，由于证人不符合法定可以不出庭的情形，其未出庭接受质询，故对其证言请求法院不予采信，调查笔录的证据效力面临着严重的挑战。如果将调查笔录归入书证一类，则可以规避该法律规定，认为不需要证人到庭作证，只要其内容查证属实，能够与其他证据相互印证，则当然的具有证据的效力，从而出现两种迥然不同的结果。其次，调查笔录的归类对法院审查证据侧重点的影响。如果将调查笔录界定为证人证言，则法院将重点审查被调查人是否具备作证资格及作证能力，是否符合民事诉讼法规定的证人条件，证人与当事人有何关系、与案件事实有怎样的关联性，证人是否符合可以不出庭的法定情形等。如果将调查笔录界定为书证，则法院重点审查其是否形成于特定的案件事实，是否具有客观性，能否与其他证据相互印证。作为书证则不需考虑被调查人是否应当出庭接受质询，只需审查其内容是否真实，是否与其他证据相互印证即可依法采信。

　　笔者认为调查笔录从性质上不属于书证。因为调查笔录不同于书证。虽然二者有相似之处，如两者均以文字、符号或图画等来反映一定思想内容，而这种思想内容能够给法院提供认定案件事实的某种信息来源。两者的载体均以纸张为主，以客观载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实。但调查笔录具有与书证不同的一些特点，一是两者在诉讼中所起的证明作用不同。书证在诉讼中往往能起到直接的、显著的证明功能 ，但调查笔录的内容是知情人就案件事实的一种陈述，证言来源于证人感觉器官获得的某种程度上大脑中的一种记忆，带有很强的主观性，内容可能随着证人的感知能力、个人喜好以及与当事人的关系等出现较大偏差。所以在司法实践中，法官对调查笔录是缺乏信心的，特别是对一些代理人所取的调查笔录，往往不赋予它很强的证明力；二是两者在形成的时间上不一样。书证一般形成于诉讼之前，形成于日常的工作生活之中，它住住是当事人设立、变更、终止民事关系的主要依据，而调查笔录往往形成于法律关系形成之后，并且大量集中在诉讼过程中的开庭之前，仅表现为一种证明作用，一般与当事人的民事法律行为无关；三是两者在证据中所处的地位不同。书证在司法实践中往往是鉴别其它证据是否真实、可靠的重要依据，但调查笔录由于其自身的一些固有缺陷，在司法实践中往往是用作辅助证据使用的。

　　笔者认为调查笔录从性质上属于书面证人证言。从特征上看，调查笔录与证人证言有许多相似之处。一是从调查的对象来看，律师是向知晓案件情况的人进行询问所形成的笔录，可见被调查人本身就符合证人的特点，两者在主体条件上完全一致，同样具有证人不可替代性的特点；二是从调查的内容上看，两者均是证人对自身感知的案件事实所感知、记忆的情况向有关人员或机构进行的陈述；三是从陈述的方式来看，两者均是以言词方式向有人员或机构所作的陈述。均具有不稳定、多变性特点，容易受证人本身主观因素、主体条件的影响；四是从证据形成的时间来看，两者均形成于案件事实发生后，法院开庭审理前，不同于书证伴随案件事实的发生而产生。与物证、书证相比较，调查笔录具有生动、具体、形象的特点，完全符合言词证据的有关特性。与其他言词证据如当事人陈述相比，其客观性则更强。

　　将调查笔录界定为书面证人证言有着重要意义。首先，我国法律对证人证言出庭要求更为严格，不能成为调查笔录书证化以规避法律的借口。理论界提出将调查笔录归入书证，其初衷是因为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施后，对证人出庭作证规定了更为严格的要求，不符合法定四种情形的，证人均应以出庭方式作证不能提交书面证人证言。有学者认为调查笔录如为证人证言则如同否认了这一证据的效力。笔者不同意这样的观点，证人出庭作证是世界各国证人作证的发展趋势，它是贯彻直接言词原则的必然要求，是深化审判方式改革的需要。证人出庭作证有利于当事人程序权利的实现，有利于法院实体真实的查明。但证人不愿作证、不愿出庭作证的实际情况，使得许多国家均从本国实际情况出发，规定符合特定情形时证人可以不出庭而提交书面证言，书面证言的地位日益受到重视。英美法系的传闻规则日渐宽松，大陆法系则在书面证言的采纳上赋予法官以自由裁量权，书面证言的适用在两大法系均取得了正当性通道。口头证言与书面证言各有优劣，两者不可以相互取代。我们应根据案件的具体情况，确定证人应以何种方式作证。如证人符合法定可以不出庭的情形则可以不出庭，当事人双方合意采纳书面证言的证人也可以不出庭等。反之，调查笔录涉及的证人如属于法定必须出庭的情形，则应当出庭接受当事人的质询，否则应当以举证不力而承担败诉的结果。当然，我国现行民事诉讼法对证人出庭作证的范围规定，略显粗糙，受到理论界的许多批评，相信随着立法的完善，问题将会得到解决。其次，调查笔录在我国现有的民事诉讼构造下有其生存的空间。律师享有的调查取证权是一项法定权利，我们没有权利予以任何形式的剥夺或削减。将调查笔录归入证人证言，才可以更好的对其予以规范，减少司法实践中，调查笔录格式不统一、要求不一致等带来的不规范的情形，以更好的发挥其在审判实践中的重要作用。最后，笔者认为调查笔录从性质上界定为证人证言，不会导致司法实践中对调查笔录这一证据形式的否定。我国法律明确规定了书面证人证言的合法地位，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第四款规定了“其他无法出庭的特殊情况”，赋予了法官对于书面证人证言的采信以较大的自由裁量权，对于调查笔录涉及的证人，律师只要证明符合无法出庭的特殊情况，或者对方当事人未提出异议的情况下，法院即可酌情对调查笔录予以采信。法律规定更为严格的出庭条件，目的是促使证人出庭作证，这符合证人作证制度完善的发展趋势。如果将调查笔录书证化，可以起到规避现行法律，使调查笔录发挥更广泛作用的效果。但从长远来看，其危害不可小觑，调查笔录书证化必然使我国证人不愿作证、不愿出庭作证这一社会现象变本加励，成为我国审判方式改革继续向前推进的一大阻碍。因此，我们应立足国情，在法律尚未完善的情况下，赋予法官在这一问题上以自由裁量权，认可符合一定情形调查笔录的合法效力，以更好的发挥这一证据形式对我国审判实践的重要作用。

　　为此，笔者建议上级部门出台相关司法解释，规定律师调查笔录认定采信必须等同与证人证言的认定采信程序，防止证人借律师调查笔录的形式逃避出庭作证义务，防止证人不愿出庭作证的不良社会现象加剧，保证法院能够查明事实而不加重对方当事人反证的举证责任。