【摘要】谈话笔录作为人民法院普遍适用的工作方法，存在于人民法院民事审判工作的诸多程序中，谈话笔录背后所贯穿的审判思维应当是“法官主导”或是“法院主导”。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）对于谈话笔录的定义、性质和适用范围等没有明确规定，但其作为一种传统的“审判习惯”（或说“惯例”）实实在在并普遍地存在于民事审判工作中。本文中，笔者拟从谈话笔录的概念、性质等几个主要方面入手，讨论对对谈话笔录的程序化改造。

　　【关键词】谈话笔录 概念 性质 适用 法律效力

　　现代法治与古典传统法治重要的区别之一是，不再无条件假定法官是全知全能、天然公正的存在，因而法官本身的审理活动亦需依既定的法律程序展开。程序法层面的各种纵横交织的规则，是法官审判行为的依据，亦标注着法官职权的边界。这一边界亦是“法”与“非法”、“现代法治”与“古代法治”的边界。这一边界在立法层面是否清晰可见，在司法实践层面是否切实可行，应当是衡量一个社会法治程度高低的重要指标。

　　从根本上讲，本文所讨论的“谈话笔录”，很大一部分是“职权主义”审判模式的产物，其作为法官行使审判权的一种方式，具有较大的随意性。这种随意性本身，与现代法治对法官的职业要求之间，存在一定的冲突。同时，我们必须看到，谈话笔录的存在又有其必要性，对于法官厘清事实、分判法律关系发挥着积极的作用。“谈话笔录”做为法官审判权的体现， 我们应当逐步终结其在操作层面的“混沌”状态，为业已广泛使用的“谈话笔录”划定尽可能清晰的边界，这亦标注了法官审判权在“法治”领域内所能抵达的边界；反思并确定明晰的规则，是划定权力边界的基本方式，亦符合现代法治的精神。

　　一、谈话笔录的法理基础和概念

　　谈话笔录发端于传统的职权主义诉讼模式，按照大陆法系诉讼理论的观点，法官（法院）可依照职权推动诉讼程序展开的法理又称为“职权进行主义”；在诉讼资料方面和证据收集方面法院拥有主导权的法理称为“职权探知主义”。[]在职权主义的诉讼模式下，法官在程序推进、审理对象、证据收集等方面拥有主动权。虽然新《民诉法》进一步保障了当事人的诉讼权利、完善了当事人举证制度，更加强调当事人在民事诉讼中的“自主”权。但是，有效解决民事纠纷、促进社会稳定依然是《民诉法》所肩负的主要任务。在这一任务的要求下，法官的职权主义倾向有可能进一步强化，以谈话笔录作为一种重要的工作方式（或说审判方式）即是有力体现。

　　谈话笔录，顾名思义，就是民事法官在办案中对诉讼参与人谈话过程的文字记录，包括谈话时间、谈话地点、谈话人、被谈话人、谈话正文等几方面内容。就民事审判来说，谈话笔录的正文主要指向实体和程序两个方面的问题。就实体方面来说，谈话笔录可能涉及法律关系的成立与否、权利义务的履行情况、违约责任的承担等；就程序方面来说，谈话笔录可能涉及到程序权利的行使、证据的调查、诉讼程序的适用等。从审判实践上看，谈话笔录的适用范围极其广泛，几近涵盖民事审判的方方面面。

　　二、谈话笔录的性质

　　从表象特征来讲，谈话笔录的基本特点是程序性弱、随意性强、对抗性弱，程序对审判权的限制被削弱了，被谈话人的实体和程序权利亦被相当程度的弱化。从本质上来说，谈话笔录即是一种谈话、对话记录。这种谈话笔录不同于庭审及质证笔录，具有弱程序性的显著特点。笔者认为，对谈话笔录的性质可以从以下两个视角来认识：

　　（一）从谈话人的角度来说，谈话笔录实质上是民事审判权的延伸或表现，因为谈话人一方总是行使民事审判权的法官，且谈话始终围绕案件的实体和程序两方面内容展开。可以说，谈话笔录的产生（或说谈话的发生）是民事法官行使审判权的结果，具有强烈的职权主义色彩。谈话笔录“程序”（虽然谈话笔录这种民事审判权的运行方式不完全具备现代诉讼程序的基本要素，但因其适用与民事审判中，故笔者仍将其限定为“程序”来加以讨论）的启动不需要当事人的作为或不作为，仅仅需要民事法官单方作为即可展开。

　　（二）从被谈话人的角度来说，谈话笔录是一种被谈话人向人民法院所作的陈述。广义上的被谈话人陈述包括被谈话人关于案件事实的陈述，关于诉讼请求的陈述，关于与案件有关的其他事实的陈述，关于案件性质和法律问题（实体和程序）的陈述；狭义上的被谈话人陈述，是指被谈话人就与案件有关的事实情况向法院所作的陈述，包括被谈话人就案件事实所作的陈述和对案件事实的承认。就本文来说，笔者讨论的范围为广义上的被谈话人陈述。

　　三、谈话笔录背后的法律思维及其可能的负面影响

　　（一）谈话笔录背后的法律思维

　　审判实践中，《民诉法》明确规定的各种“法定笔录”之外的谈话笔录的大量适用，充分表明贯穿于其中的审判思维仍然是民事法官对审判程序的主导。因为谈话笔录往往是法官依职权主动采取的或调查案件事实或解决程序问题的一种工作方式，被谈话人基本上处于被动的角色，缺少辩论主义的调整机制。所以，探讨其背后的法律思维就显得很有必要。

　　所谓法律思维指的就是法律思维主体对法律的理性沉思过程，即主体带着有关“关于法律的思考”的认识，从法律的立场出发，运用法律方法解决具体问题的沉思过程，也是主体通过具体问题对法律的反映、再认识和再把握的过程，或者说法律思维是主体运用法律知识、经验和方法解决法律问题并在解决问题的过程中再度认识法律的过程。[]法律思维带有强烈的法治色彩和印记，尤其是法官的法律思维，更应当符合法律价值的要求，并坚持法律至上的基本原则。

　　从法律思维的定义我们不难看出，法律思维的出发点和立足点在与解决具体问题，法律思维的方法关键在与通过对知识、经验和理性的结合得出解决具体问题的结论，这点对于民事法官来说尤其重要。因为，当前，有效解决民事纠纷、促进社会稳定依然是民事法官所肩负的主要任务。但是，在完成法律及社会赋予的任务的同时，仍应当严格程序法和实体法的规范（法律思维必然贯穿于法律规范）审理案件。

　　（二）谈话笔录可能的负面影响

　　由于谈话笔录没有规范性法律文件的明文规定，故其适用随意性、任意性较大，若不严格遵循法律思维加以适用，可能带来诸多负面影响。

　　1、当事人的程序权利得不到充分保障。因为谈话笔录的程序性弱，但适用性强，所以，在采取谈话笔录解决案件审理过程中的问题时，不能充分保障当事人的程序权利。尤其是在未向当事人充分释明的情况下与其所做的谈话，如审判实践中普遍存在的以谈话笔录的方式规避审限问题，实际上在期限上弱化了当事人程序权利的行使。

　　2、司法公开原则不能有效贯彻。司法公开的重要性及必要性笔者不再赘述，因为这方面的研究已有定论。在司法公开受到普遍关注和强调的情势下，司法实践中仍然不同程度存在着司法不公开的程序操作。谈话笔录，尤其是仅与一方当事人做谈话的情况下（类似于背靠背的单方调解程序），不存在辩论、反驳的程序，更不需要庭前告知，那么，极有可能违反司法公开原则，从而造成程序上的缺陷。

　　3、当事人的实体权利可能受到一定程度的损害。因之谈话笔录往往涉及到案件的实体问题，在当事人并不知悉可能的法律后果的情况下，存在着影响当事人实体权利救济的可能性。笔者从许多办案法官口中得知，针对当事人的谈话笔录可以直接作为定案的依据，因为这种谈话笔录的内容属于当事人的自认，无需经过庭审程序加以再调查。那么，在存在程序瑕疵的情况下，将这种谈话笔录作为定案依据，影响当事人实体权利救济的风险无疑加大了。

　　4、不利于法官法律思维的养成。笔者在前文已经论及法律思维对民事法官办案的重要性，而谈话笔录的适用是否贯彻了应然的法律思维，有待商榷。从某种程度上讲，谈话笔录的普遍适用与严格遵守法律思维具有一定的紧张关系，关键原因在于谈话笔录是一种审判习惯的表现形式，而谈话笔录的程序性较弱，不符合应然法律思维的要求。审判习惯（实质上更精确反映了法律思维）必然深刻影响着法官办案，而谈话笔录正是长期审判习惯的积淀。

　　四、民事诉讼法对相关笔录的规定及其与谈话笔录的关系

　　（一）现行《民诉法》及相关法规对于谈话笔录没有明文规定，笔者通过梳理，《民诉法》及相关法规规定的笔录有以下几种：

　　1、合议庭笔录；2、勘验笔录；3、调解笔录； 4、口头起诉笔录；5、调查笔录；6、庭审（法庭或审理）笔录；7、询问当事人笔录、答辩状或口头答辩笔录、送达和宣判笔录；8、证据保全笔录[]； 9、质证笔录。

　　（二）谈话笔录与上述“法定笔录”的关系

　　笔者对民事诉讼中相关笔录的梳理和总结可能不尽全面，但基本涵盖了民事审判的立案、调解、审理、裁判等各方面程序的笔录规定。根据法律法规规定，上述笔录中，除合议庭笔录诉讼参与人不直接参与之外，诉讼参与人及其他人或多或少直接参与到其他笔录的制作过程中。

　　民事审判实践中，庭审（法庭或审理）笔录、质证笔录、调解笔录相对而言比较规范，能够以这三种笔录的名称体现在办案过程（或卷宗）中。但对于其他笔录，极有可能以谈话笔录这一《民诉法》未规定的笔录形式呈现出来，尤其是口头起诉笔录、询问当事人笔录、调查笔录、口头答辩笔录等。民事审判实践中对各种笔录的适用不尽规范，是多种原因共同作用的结果。谈话笔录和上述“法定笔录”的关系可以从以下两个层面来认识：

　　1、“暧昧不明”的层面。即实质上是上述“法定笔录”中的一种，但是办案法官笼统的以谈话笔录命名。这样一方面由于民事法官无法准确理解和正确适用“法定笔录”，从而避免了在操作中归类、查询法条的麻烦；另一方面，每一项法定的笔录形式均有相应的法定内容，一定程度上不容许法官在同一份笔录里“自由发挥”，否则有违反诉讼法之嫌，不如干脆就眉毛胡子一把抓，笼统称之为“谈话笔录”。这也是许多民事办案法官对谈话笔录产生偏好和依赖的根本原因。

　　2、纯粹的“法定笔录”之外的“谈话笔录”，即《民诉法》无明文规定且无法归类到民诉法明确规定的任何一种笔录之中的“谈话笔录”，其产生的依据几乎完全是审判传统（职权主义诉讼模式下的审判传统），且只能以“谈话笔录”的名义出现。毫无疑问，谈话笔录在民事审判中具有辅助和弥补上述“法定笔录”的实际功用，这亦是其普遍适用的价值所在。

　　五、谈话笔录存在的必要性及其适用条件

　　（一）谈话笔录存在的必要性

　　谈话笔录普遍存在于民事审判的方方面面绝不是偶然现象，虽然其存在着很多先天的程序弱点。同时，我们必须看到，谈话笔录的存在又有其必要性，对于法官厘清事实、分判法律关系发挥着积极的作用。所以，绝不能因其无明文规定或程序性若等缺陷而彻底对其加以否定，因为既不现实也未必可行。笔者认为，对其必要性的认识，不能仅以一句“存在即合理”的决定论加以判断，而是需要客观理性的分析，从而得出对其必要性的正确认识。

　　1、遵循审判传统。“习惯法就是法官造出来的法律。”[]谈话笔录这一“审判方式”，完全出于法官自身在工作中的“发明创造”。笔者对谈话笔录的认识着眼于传统审判习惯和职权主义的审判模式，审判传统必然包含传统法文化的积极因素，它在历史上曾经发挥过重要的积极作用。在我们进行法制改革和依法治国的进程中，我们没有理由不汲取传统的法文化精华。虽然法律思维、法律规定、审判方式等发生了重大的变化，但是我们不能否认传统在当今中国所发生的实实在在的作用，在法律领域亦是如此。

　　2、服从审判现实。谈话笔录的普遍适用，甚至使民事办案法官产生某种程度的依赖。笔者举一实例来说明此问题，咸阳市某基层法院某法官在处理一起案件时，因上级法院审理的某案件的结果是其审理案件的裁判依据，故其做出中止审理的裁定。但是，在其作出中止审理的裁定之前，召集所有案件当事人做了份谈话笔录，谈话笔录的内容只有一点：所有当事人均同意中止。民事法官在可以依职权做出程序性法律决定的情况下，都需要有谈话笔录作为支撑，由此可见对谈话笔录的普遍适用性和依赖性。笔者的本意绝不是对现实的盲从，因为谈话笔录的适用非常普遍，所以只有在符合现代程序要求的前提下对其加以程序化改造，以符合现代法治的基本要求并服务于审判需要。下文，笔者将讨论如何具体规范谈话笔录的适用。

　　（二）谈话笔录的适用条件

　　谈话笔录作为民事法官行使审判权的一种方式，且该方式必然影响到当事人的诉权及请求权的保障和实现。尤其在《民诉法》没有明文规定的情况下，必须严格按照《民诉法》及相关法规规定的精神予以适用，遵循基本的法律思维，否则会造成审判权的滥用和扩张。因为民事诉讼中的谈话过程仍属于程序范畴，必须遵循现代审判程序的基本规则，遵循现代程序的基本规则亦即意味着对其边界加以合法限制。对于上述法律规定的“法定笔录”，应当按照相应的称谓及程序要求制作笔录，即便笼统地以“谈话笔录”的方式进行，也应当满足以下条件：

　　1、坚持以事实为根据，以法律为准绳的基本原则。

民事审判法官在通过谈话以形成谈话笔录的过程中，必须充分尊重案件的客观事实，从而上升为法律事实，进而通过庭审作为认定相关问题的依据；对涉及程序方面的事实，亦应实事求是，全面客观地进行审查。

　　2、保证谈话过程的公开。

　　鉴于形成谈话笔录的谈话具有程序性较弱的特点，那么确保谈话过程的公开就显得尤为重要。通常情况下，在涉及案件实体问题时，谈话应当由合议庭主持，书记员记录；或是独任审判员主持，书记员记录；除却特殊情况（比如缺席审理、送达程序），应当由双方当事人或者类似于当事人诉讼地位的主体同时到场，尽量避免采取个别谈话的方式。

　　3、恪守中立的立场。

　　民事法官在通过谈话以形成谈话笔录的过程中，一定要清醒地意识到，谈话过程不是调解过程，不应在主观上偏离中立的轨道。尤其是要避免采取诱导、引导、专断等方式进行谈话，且谈话笔录一定要全面反映谈话的过程和内容，不应“断章取义”或“以偏概全”，有意识地忽略部分谈话内容或者刻意强化某方面内容。总之，谈话笔录不应当带着先见进行，而只能是客观的记录，客观记录完成之后，才能开始分析。

　　4、向当事人充分释明。

　　民事审判实践中，大多数法官在与诉讼参与人的谈话过程中，往往忽略了向当事人释明这一程序。笔者认为，在与被谈话人进行谈话并制作笔录的过程中，应当向被谈话人充分释明该谈话可能引起的实体或程序法律后果以及被谈话人在谈话过程中应当享有的诉讼权利。

　　5、排除对证据审查的适用。

　　民事审判实践中，有些法官在谈话过程中会不自觉地涉及对证据的审查。笔者认为，在谈话笔录中不应当出现对证据的审查方面的内容，对证据的审查和认定只能由庭审笔录和质证笔录进行，否则，即是违反《民诉法》的规定，滥用审判权。

　　六、谈话笔录的法律效力

　　因之谈话笔录是行使民事审判权的结果，那么其必然会产生相应的法律效力，若非如此，谈话笔录就毫无价值。笔者认为应当从以下几个方面认定谈话笔录的法律效力：

　　（一）当事人在谈话笔录中涉及的对不利于己方事实的承认，该笔录经过庭审程序宣读或出示后，可以作为认定案件事实的依据。

　　（二）当事人在谈话笔录中对己方诉讼请求的放弃（或部分放弃）、对方诉讼请求的承认，可以作为裁判的依据。

　　（三）当事人在谈话笔录中涉及的与案件有关的其他内容，该笔录经过庭审程序宣读或出示后，同时应当结合其他证据和事实加以认定。

　　（三）对法规专门规定的“法定笔录”而以谈话笔录的形式出现的，只要符合相关程序法的规定，即可以作为处理案件实体和程序问题的依据。

　　（四）对谈话笔录中涉及程序性事项的问题，需要由其他事实加以佐证方可认定其效力，如公告送达过程中与相关人员的谈话等。

　　（五）对与当事人之外的其他人的谈话所形成的谈话笔录中的内容，应当结合其他事实或证据综合予以审查方可认定其效力。

　　【结　语】

　　民事诉讼本质上是平等主体的当事人之间解决矛盾、化解纠纷的程序，该程序的主导应当是当事人，这既符合现代民事诉讼程序的基本原则，也符合民法的精神。虽然有传统审判习惯、审判权行政化等多方面因素的影响，但是，对民事审判起决定作用的仍然应当是具有独立、公正、公开等属性的诉讼程序；贯穿于民事审判程序的应当是中立、客观、正当的法律思维，这是确保程序正义、实体正确的基本要求。

　　那么，在民事审判程序中，应当尽量剔除影响公正裁判的消极因素，尤其是恣意性较强的“程序”的使用。所以，庭审笔录、质证笔录等“法定笔录”才是体现审判权行使的主角，而非谈话笔录。笔者认为，在民事审判实践中，应当对谈话笔录的适用加以合法限制，不能无边界的适用。特别是涉及案件实体裁判依据的问题上，能用庭审笔录、质证笔录的尽量适用庭审笔录、质证笔录，减少对谈话笔录的适用和依赖。

　　注释：常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月第1版，第83页。

　　 范春莹著：《法律思维研究》，法律出版社，2012年2月第1版，第33页。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

　　同上第八十条第三款，勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

　　同上第九十八条第二款，对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。此处应为调解笔录。

　　同上第一百二十条第二款，书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

　　同上第一百三十条第二款，调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。

　　同上第一百四十七条第一款规定，书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

　　“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”（以下简称《意见》）第175条，适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备以下材料：(1)诉状或者口头起诉笔录;(2)答辩状或者口头答辩笔录;(3)······;(4)······;(5)询问当事人笔录;(6)······;(7)······;(8)送达和宣判笔录;(9)······;(10)······。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，人民法院进行证据保全，可以根据情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法；人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

　　 同上第六十二条，法庭应当将当事人的质证情况记入笔录，并由当事人核对后签名或者盖章。