在 线 留 言涉外劳动争议案件中，法院对劳动者要求违约解除赔偿金的观点
作者：段永恒律师时间：2015-10-16 18:36:35浏览量：2859
摘要：《外国人在中国就业管理规定》规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。上海市规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关违约责任等双方的权利义务，应通过劳动合同约定。
近日遇到一个涉外劳动争议的问题，检索了一下上海法院关于劳动合同未约定违约解除的法律后果时用人单位是否需要承担赔偿的案例，列举如下：
| 序号 | 是否约定违约赔偿 | 是否支持 | 法院 | 判决时间 | 抗辩意见 | 法院观点 | 裁判依据 | 法官 |
| 1 | 否 | 否 | 闸北区 | 2015.02.16 | 因美国某公司项目结束，公司正式向该项目的全体员工开会宣布，将所有员工转至其他项目，保持工作地点、职位、薪资待遇不变。之后，公司就转岗事宜与渡边良平进行了谈话，但其最终未接受公司的转岗安排。渡边XX系外籍员工，双方终止、解除劳动合同的权利义务应根据劳动合同的约定来履行。 | 劳动部、公安部、外交部、外经贸部颁布的《外国人在中国就业管理规定》中规定，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准；在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。上海市劳动局《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》中明确，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。本案双方当事人所订立的劳动合同中仅约定了合同终止、解除的条件及提前通知期的天数，并未对终止、解除劳动合同的赔偿金有过相关约定。因此，渡边XX要求XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金126,684元的诉讼请求依据不足，不予支持。 | 1、《外国人在中国就业管理规定》 2、上海市劳动局《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》 |
胡立群 |
| 二中院 | 2015.05.22 | 维持原判 | 翁 俊 | |||||
| 2 | 否 | 否 | 徐汇区 | 2015.02.27 | 原告属于外国人在中国就业，原告主张继续履行劳动合同必须在双方劳动合同对此有约定的情况下才可以主张，双方签订的劳动合同对此未作约定。被告已经尽到最大能力给了原告充分的补偿，也不需要向原告支付其他补偿。 | 根据相关规定，在中国就业的外国人仅就工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等方面按照我国有关法律、法规的规定执行，其余的权利义务应当按照双方签订的劳动合同的约定执行。原告与被告签订的劳动合同约定，原告试用期结束后，合同任何一方未能提前一个月书面通知对方而终止合同，应以相应数额的薪水作为未能提前通知对方的补偿。双方签订的劳动合同对于被告单方解除原告劳动合同后，原告是否可以要求继续履行劳动合同并未作出约定，亦未约定被告单方解除双方劳动合同后，原告可依据《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定主张权利，故原告要求被告从2013年11月28日起继续履行劳动合同，无法律依据和劳动合同依据。 | 赵永桥 | |
| 3 | 否 | 否 | 闵行区 | 2014.05.07 | 辩称称并无依据，请求二审予以驳回 | 对于在国内就业的外国人，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。周某作为在国内就业的外国人，与某公司签订书面《劳动合同书》，双方应根据该合同全面履行各自的权利义务。然，双方之间签订的《劳动合同书》中对合同的“解除与终止”进行了相应约定，但在约定中并未对违法解除劳动合同赔偿金作出明确约定。因此，周某要求诺玛公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据，故某公司诉请不同意支付周某赔偿金，可予支持。 | 《外国人在中国就业管理规定》 | 顾洪磊 |
| 一中院 | 2014.09.29 | 根据相关规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关违约责任等双方的权利义务，应通过劳动合同约定。但综观双方劳动合同条款，并未明确约定将我国劳动合同法等法律法规中劳动关系项下违法解除劳动合同赔偿金的计算标准作为双方违约责任的核定依据。双方劳动合同第六十三条虽约定了兜底条款，但从该条款的内容亦难得出双方已明确将劳动合同法等劳动部门法中一般性规定优先作为判定己方权利义务的依据。故原审以双方劳动合同中就违法解除劳动合同赔偿金未作明确约定为由判令被上诉人某公司无需支付赔偿金并无不当，此项判决可予维持。 | 朱鸿 | |||||
| 4 | 未知（根据判决推定未约定） | 是 | 静安区 | 2014.09.16 | XX存在多次违反公司劳动纪律及职业操守的行为，某公司与XX解除劳动合同合法有据，不应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。某公司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回XX的原审诉讼请求。 | XX对某公司所称均作出了合理解释，且某公司也未提供证据证明XX存在上述行为。综上所述，某公司主张XX存在严重违纪行为的辩称意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 | 《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条 | 倪强 |
| 二中院 | 某公司与XX解除劳动合同缺乏事实与法律依据，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院判决某公司支付XX违法解除劳动合同的赔偿金正确，本院予以维持。 | 茅维筠 | ||||||
| 5 | 否 | 否 | 浦东新区 | 2014.09.12 | 原告与被告签有书面劳动合同，双方具有劳动关系。2014年1月23日被告没有解除与原告的劳动关系，不需支付赔偿金和开具离职证明。被告未扣押原告相关物品，原告可自行到被告处提取，被告不同意原告的诉讼请求。 | 综合以上分析，本院完全有理由相信并可以认定XX于2014年1月21日发出解除劳动关系的电子邮件，系代表被告的意思表示。由于被告没有提供其解除与原告劳动关系的合法性的相应证据，因此被告作出的解除劳动合同的决定违法。因原告系外国人，其与被告签订《聘用协议》中没有关于劳动合同解除后用人单位是否需支付经济补偿金或赔偿金的约定，因此原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告要求被告开具离职证明并支付四个月因无法参加工作的赔偿金47,314元的诉讼请求，因其未能提供相应证据予以证明，该项请求依据不足，本院不予支持。 | 朱力 | |
| 6 | 否 | 否 | 青浦区 | 2014.02.25 | 某动物医院与XX签订的雇佣合同中亦约定某动物医院可以提前一个月通知XX解除劳动合同，且XX在工作期间多次违反用人单位规章制度，故某动物医院不需要向XX支付违法解除劳动合同赔偿金。 | XX要求某动物医院支付违法解除劳动合同赔偿金，但从某动物医院发出的解约通知来看，其解除劳动合同符合双方雇佣合同的约定，且XX、某动物医院未就违法解除劳动合同的赔偿金作出约定，故对XX要求某动物医院支付违法解除劳动合同赔偿金25,986元的诉讼请求，原审法院不予支持。 | 徐蔚青 | |
| 是 | 二中院 | 2014.08.20 | 用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，应对其解除所依据的事实承担举证责任。本案中，某动物医院单方解除与XX的劳动合同，但未能就其主张的解除理由提供充分依据，应由某动物医院承担举证不利的后果。某动物医院的上述行为属于违法解除劳动合同，应当向XX支付违法解除劳动合同的赔偿金。因XX离职前的平均月收入已超过2011年度上海市职工平均工资的三倍，故经本院核算某动物医院应当支付XX违法解除劳动合同的赔偿金25,986元。 | 茅维筠 | ||||
| 7 | 否 | 否 | 浦东新区 | 2013.11.28 | 综上，原告以被告提供虚假入职信息、无故旷工缺勤为由解除双方之间劳动合同关系，依据不足，系违法解除。本案被告系外国人，双方未就违法解除劳动合同作出相关约定，被告要求恢复双方之间劳动合同关系，缺乏依据；且根据《公司法》的相关规定，董事会决定聘任或者解聘公司经理，现原告董事会将被告免职且已经任命新的副总裁，故原、被告劳动合同关系在客观上亦不能恢复。故本院对被告要求恢复双方之间劳动合同关系的诉讼请求，不予支持。 | 薛瑾 | ||
| 否 | 一中院 | 2014.04.08 | 综上，本院对于某公司关于阮某存在旷工违纪行为的主张亦不予采信。如上所述，某公司以阮某提供虚假入职信息、旷工违纪为由解除双方之间劳动关系依据不足，属违法解除。按照相关规定，外国人在中国就业，除了最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险的劳动标准适用中国劳动标准外，当事人之间约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确认。本案中，阮某系外国人，双方并未就违法解除劳动合同作出相关约定，且某公司已经任命了新的副总裁，双方当事人之间的劳动关系在客观上亦不能继续履行，故阮某要求恢复双方之间劳动合同以及某公司按照每月美金5万元（基本工资）及每年美金60万元（绩效年薪）的标准支付其2012年7月23日至判决恢复劳动关系期间基本工资和绩效年薪的上诉请求，均因缺乏依据，本院不予支持。 | 朱鸿 | ||||
| 8 | 是 （合同约定双方发生争议时，先协商解决，解决无效时，可以按照中国劳动法规定有关程序解决） | 是 | 浦东新区 | 2013.12.23 | 2013年7月17日原告向被告出具《解除劳动合同通知书》，因客观情况发生变化导致劳动合同无法履行，原告依法与被告解除劳动合同。现原告要求不恢复与被告的劳动关系，不支付被告仲裁期间的工资。 | 现原告已经提供的证据只能证明其于2013年7月11日告知被告决定解除双方的劳动关系及解除后的工资、补偿金的标准与支付办法等，而没有提供证明其已与被告就变更劳动合同内容进行协商及协商未成的相关证据，因此原告于2013年7月17日解除双方劳动合同的行为不当。被告要求恢复与原告劳动关系的请求，本应予以支持。但由于被告所持有的《外国人就业证》已于2013年12月6日到期，又鉴于被告将恢复劳动关系的请求变更为要求原告支付赔偿金，因此本院基于以上客观状况，确认双方的劳动关系于2013年7月17日解除，对于原告要求不予恢复双方劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。原告同意支付被告2个月工资的赔偿金，于法不悖，本院予以确认。 | 《中华人民共和国劳动合同法》 | 朱力 |
| 一中院 | 2014.04.04 | 某公司实际已无近某所从事的岗位，近某、某公司的劳动合同事实上已经不能继续履行，双方已经无法恢复劳动关系。现近某要求恢复其与某公司2013年7月17日至同年12月6日期间的劳动关系的诉讼请求，本院难以支持至于违法解除劳动合同的赔偿金一节，近某主张其离职前12个月的平均工资为13，458元，结合近某的工作年限，某公司应当支付近某违法解除劳动合同赔偿金26，916元。 | 朱鸿 | |||||
| 9 | 否 | 否 | 徐汇区 | 2014.01.13 | 外国人在中国合法就业，除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生及社会保险等劳动基准方面之外的劳动权利和义务，根据双方当事人的约定予以确定。杰某主张违法解除劳动合同的赔偿金，但双方并未就赔偿金有所约定，故杰某的该项主张，缺乏依据。 | 蒋凤莲 | ||
| 一中院 | 2014.04.02 | 外国人在中国就业的，由于身份的特殊性，其劳动关系项下的权利、义务并非完全适用劳动法及劳动合同法的规定。具体而言，根据原劳动部等部门联合颁布的《外国人在中国就业管理规定》第二十三条的规定，在中国的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生及社会保险按国家有关规定执行。本案中，杰某和某公司签订的劳动合同并无关于违法解除劳动合同赔偿金的约定，杰某无权直接依据对其不适用的劳动合同法相关规定要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。 | 《外国人在中国就业管理规定》 | 孙 卫 | ||||
| 10 | 是 | 是 | 浦东新区 | 原审法院庭审中查明，柯某、某公司在劳动合同中约定双方协商一致解除，柯某以某公司存在强迫劳动、拖欠工资等行为而提出解除，某公司提前三个月通知柯某解除及因某公司破产、解散或被撤销导致劳动合同终止时，某公司按照柯某在某公司处工作年限，以柯某离职前12个月平均收入为计算基数每满一年给予柯某一个月工资收入作为经济补偿；且双方劳动合同亦约定因某公司违约行为给柯某造成损害的，某公司承担赔偿责任。“举重以明轻”，某公司于2011年5月18日违法解除双方之间劳动合同关系，侵害了柯某的合法权益，且柯某之前要求恢复双方之间劳动合同关系的诉讼并未得到支持，亦未弥补其所受到的损失，故柯某现要求某公司按照双方上述约定经济补偿的标准支付其相应的赔偿，具有事实与法律依据，予以支持。某公司主张只能按照本市上年度职工月平均工资标准的三倍予以计算显失公平，不予采纳。结合柯某在某公司处的工作年限及双方确认的柯某离职前12个月平均工资标准，原审法院核算某公司应赔偿柯某307,100元。 | ||||
| 一中院 | 1、双方劳动合同中对于违法解除进行了约定，具体在劳动合同28、29条，若违法解除，造成的损害要进行赔偿；2、本案原审中法官向柯某进行了释明举证造成的损害，柯某没有举证的要承担举证不能的后果，在这样的情况下，违法解除的应适用法定的标准；3、本案为外国人就业，法律规定双方可以作出特别约定，可以高于本国人的就业标准，但本案中双方仅约定了在正常情况下解除劳动合同的经济补偿，对于违法解除并没有特别明确的计算标准，故在柯某没有举证的情况下只能按照法定标准；4、若柯某正常举证的情况下某公司的赔偿金额可以高于法定的标准，故原审的举重以明轻的原则不适用本案。 | 外国人在中国就业的，其最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等可适用中国劳动法律规定，其他劳动权利义务可依照双方劳动合同约定的内容予以确定。本案争议焦点为某公司就其解除行为所应承担的相应责任。根据双方约定，某公司违反合同规定条款而解除合同的，应根据损害程度承担赔偿责任。双方劳动合同就某公司不当解除行为的赔偿标准未予以明确约定，故柯某应就某公司不当解除行为给其造成的损害后果承担举证责任，本案一审、二审期间柯某均未对此予以举证，应承担举证不能的法律后果。 本院注意到，双方劳动合同第31条约定，本合同未尽事宜或与将来的国家或地方相关劳动标准或规定有冲突的，应当以相关规定为准。该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定应属有效。双方劳动合同签订于2007年8月1日，而于2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。从劳动合同法的上述规定来看，某公司与柯某双方劳动合同约定的经济补偿金标准与劳动合同法规定存在冲突，因双方签订劳动合同在先，上述法律施行在后，双方当事人均无法预料新施行法律对经济补偿金会作如何调整，故依照双方劳动合同第31条适用新施行法律调整经济补偿金标准对双方均应适用。 因柯某未能举证其损害后果，本院认为就柯某实际损失的具体标准可以参照劳动合同法赔偿金支付的相关规定，即可按照外国人前12个月的月平均工资乘以工作年限的二倍来确定，如月工资高于上年度职工月平均工资三倍，按职工月平均工资三倍的数额支付。 |
蒋克勤 |
对比结果：
| 是否约定违约责任 | 约定内容 | 案例数量 | 法院判决 | |
| 是 | 损害赔偿 | 1 | 支持 | 未能证明实际损失，参照劳动合同法规定承担违法解除赔偿责任。 |
| 发生争议时按照中国劳动法程序解决 | 1 | 支持 | 按照劳动合同法标准赔偿 | |
| 否 | 8 | 7个不支持；一个一审不支持，二审改判支持。 | ||
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