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办理就业证与劳动合同效力的关系

文章来源:上海市第二中级人民法院作者:陈樱 张明良时间:2015-04-11 13:26:47浏览量:2481
摘要:外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的,因其不具备相应主体资格,不受《劳动法》的保护,与用人单位所签劳动合同亦无效。该劳动者与用人单位之间形成民法意义上的劳务雇佣关系,劳动合同中的相关条款如属双方真实意思表示,且不违反法律强制性规定,应对双方具有约束力。

熊大立诉发弥工位器具制造(上海)有限公司劳动合同纠纷案

——办理就业证与劳动合同效力的关系

  关键词:就业证;涉外劳动合同;劳动关系

  [裁判要点]

  根据2004年的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第93项明确规定:“外国人入境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目,外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的,因其不具备相应主体资格,不受《劳动法》的保护,与用人单位所签劳动合同亦无效。该劳动者与用人单位之间形成民法意义上的劳务雇佣关系,劳动合同中的相关条款如属双方真实意思表示,且不违反法律强制性规定,应对双方具有约束力。

  [相关法条]

  《外国人在中国就业管理规定》第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。

  [案件索引]

  一审:上海市青浦区人民法院(2010)青民四(民)初字第1544号(2010年12月20日)

  二审:上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民三(民)终第384号(2011年9月15日)

  [基本案情]

  原告熊大立系意大利公民,被告发弥工位器具制造(上海)有限公司(以下简称发弥公司)之前身凡米诺新仓储设备(上海)有限公司(以下简称凡米公司)于2009年12月8日任命熊大立为该公司总经理,该任命自2009年12月1日起生效。2009年12月31日,双方签订《劳动合同》,约定期限为2010年1月1日起至2012年12月31日,其中试用期为6个月,自2010年1月1日起至2010年6月30日止;岗位为总经理,劳动报酬为税后每月人民币(以下币种均为人民币)6万元;在劳动合同的变更、解除和终止一节中约定,本合同履行期间(除试用期外),任何一方若要解除合同,应提前6个月书面提出。试用期期间,任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同;另约定,若熊大立未完成每年预期制定的目标任务,或不能胜任总经理工作,发弥公司有权解除劳动合同,但应提前6个月书面通知或额外支付6个月的工资。双方确认合同填写的身份内容均真实、合法,并承诺双方的身份、住所若有变化,应及时以书面的方式告知对方。未告知的按合同所载明的地址为双方法律文书送达地,一方未收到的,则视为送达。熊大立在发弥公司工作至2010年6月,发弥公司支付工资至2010年6月11日。2010年6月13日,上海市人力资源和社会保障局签发了熊大立的《外国人就业证》,有效期至2011年6月11日。2010年6月14日,发弥公司向熊大立寄发《解除通知》,其上载明,因熊大立在试用期内的表现不符合录用条件,决定解除双方于2009年12月31日签订的劳动合同,立即生效,落款时间为2010年6月11日。该通知于2010年6月29日妥投。2010年7月8日,熊大立申请劳动仲裁,要求发弥公司恢复双方劳动关系,继续履行原劳动合同,支付2010年6月12日至仲裁裁决日止的工资。同年7月9日,上海市劳动人事争议仲裁委员会以双方的争议不属于该会的审理范围为由,决定不予受理。

  熊大立遂向一审法院提起诉讼称:因其拒绝发弥公司降低工资标准的决定,发弥公司单方面解除劳动合同,要求发弥公司继续履行劳动合同,并补发相应工资。

  发弥公司辩称:熊大立因工作能力缺陷无法胜任总经理职务,而熊大立作为总经理未及时办理《外国人就业证》,致双方间的劳动关系不符合法律规定,且根据合同之约定,发弥公司于试用期内得随时解除合同。

  上海市青浦区法院经审理认为:熊大立系在2010年6月13日取得外国人就业许可证,故在此之前,熊大立、发弥公司间的雇佣关系并不受《劳动法》的保护,应按一般民事法律的规定处理。双方关于试用期内任何一方可随时以书面的形式通知对方解除合同的约定并未违反一般民事法律法规的规定,应为合法有效。熊大立现基于双方仍存在劳动关系为基础要求发弥公司继续履行劳动合同以及支付工资的诉讼请求已无相应的法律依据和合同依据。据此,判决驳回熊大立的全部诉讼请求。

  熊大立不服判决,提起上诉称:办理就业证是用人单位的当然义务,发弥公司未及时为熊大立办理就业证存在违法过错,其不应就此获益,更不能将不利后果转嫁由熊大立承担。就业证上载明的工作单位是“凡米诺新仓储设备(上海)有限公司”,此系发弥公司在2010年3月名称变更前的旧名称,显见就业证的申请至少在3月之前,不可能是6月份补办的。本案应作为劳动合同纠纷处理。请求撤销原判,依法改判继续履行劳动合同,并支付此间劳动报酬。

  发弥公司辩称:熊大立作为总经理在其全面主持发弥公司期间,公司为其他外籍员工于6月所办理的就业证,同样沿用了变更前的企业名称,故而其就业证上加盖的凡米公司公章,不能证明熊大立于3月之前即向发弥公司要求办理就业证,熊大立由于自身原因怠于办理就业证,直至2010年6月13日方取得外国人就业证,此前双方属雇佣关系应按一般民事法律处理。至于双方合同所约定之条款,均系真实意思之表示,发弥公司按约定,可在六个月内随时解除与熊大立之合同,并未违反一般民事法律法规强制性规定。综上,原判事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

  [裁判结果]

  上海市青浦区人民法院于2010年12月20日作出(2010)青民四(民)初字第1544号民事判决:驳回原告熊大立的全部诉讼请求。宣判后,原告不服,向上海市第二中级人民法院上诉,上海市第二中级人民法院于2011年9月15日作出(2011)沪二中民三(民)终第384号民事判决:驳回上诉,维持原判。

  [裁判理由]

  二审法院经审理认为:未取得就业证的涉外劳动者不具有劳动合同的主体资格,其所签之劳动合同是当然无效的,但可依照法律规定对其劳动提出报酬请求权,而对合同的其他条款,在不违反法律法规等强制性规定的情况下,仍应遵从当事人之合意。考察本案现有证据及查明的事实可见,熊大立于2010年6月13日获得《外国人就业证》,满足了涉外人员与用人单位建立劳动关系应当同时具备实际用工、就业证有效的两个条件,熊大立提供劳务之行为获得了行政许可,故自2010年6月13日起,讼争合同成为劳动法律之保护对象。

  至于熊大立坚称鉴于双方间的劳动合同已由审批机关登记,并盖章认可,故审批机关已确认双方之间的劳动合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日。对此,法院认为,因劳动合同仅为报批之备案材料,故就业证的取得并不意味着行政机关追认了合同期限,更不能表明2010年1月1日至6月13日期间,熊大立与发弥公司的雇佣关系应受劳动法之保护。熊大立此节上诉理由,缺乏法律依据,法院不予采纳。

  熊大立认为双方合同于2010年6月29日解除,此时双方系劳动关系应受《劳动法》之保护。发弥公司则认为双方劳动合同已于6月11日解除,双方系劳务雇佣关系。对此,法院认为,考察本案现有证据及查明的事实可见,无论是原件还是复印件的收条,熊大立均认可英文文字确系其书写,对真实性均无异议,特别是标明复印件的收条,其上明确表明熊大立何时以何种方式收到了何种内容的书面材料,嗣后,熊大立亦未再至发弥公司上班,根据以上事实,可以推定熊大立对发弥公司解除双方之合同是明知的。熊大立坚称不知晓发弥公司解除之意与其自书之内容相悖,亦不能自圆其说,难以采信。故确认,2010年6月11日,发弥公司解除之合同意思表示已书面到达熊大立。

  考察熊大立、发弥公司于2009年12月31日所签之合同,双方约定2010年1月1日至6月30日期间,试用期内,任何一方可随时以书面形式通知对方解除合同。结合整个合同的行文表述可见,该条款赋予双方对于合同的无因解除权,即在排除合意解除的前提下,于特定期限内,签订合同的双方都同意对于合同的即时解除,即熊大立、发弥公司在此期间可得单方、书面、径行解除合同。鉴于该条款系双方平等协商拟定而成,系真实意思表示,双方均应依约履行。现发弥公司于试用期内提前解除合同之行为不违反合同的约定,故发弥公司于2010年6月11日作出的解除决定送达熊大立后,即发生法律效力。

  综上,基于涉外劳动者取得就业证应当是一种行政许可,然于何种原因未能办理非本案基于劳动合同之诉请所探究之问题,熊大立坚持以劳动合同为诉讼基础进而主张己方的诉请,缺乏事实和法律依据。遂判决驳回上诉,维持原判。

  [案例注解]

  本案涉及的是一起因外国人在我国就业未办理就业证而引发的涉外劳动合同纠纷,在涉外劳动争议案件中具有一定的典型性。该类案件主要涉及以下问题:一是在未办理就业证的情况下,劳动者与就业单位能否形成劳动关系,双方所签劳动合同是否有效;二是如果认定未能形成劳动关系,则双方之间的关系性质如何,权利义务应如何加以判断。

  一、办理就业证的行为性质及与劳动合同效力的关系

  当前,为维护国内劳动用工市场的稳定与秩序,我国对外国人在境内就业实行较为严格的限制与管理,外国人在中国的就业被定位为补充性、暂时性,其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件,并必须经劳动行政部门批准方可用工。拟就业的外国人需根据《外国人在中国就业管理规定》(以下简称(规定》)办理就业证,且就业的用人单位、期限及从事的职业应与就业证一致。

  从《规定》的制定目的及其具体审批事项来看,外国人办理就业证应是一种行政许可。

  1.外国人在中国就业关系到我国劳动用工市场的安全和秩序,我国采取的是严格的审查制度,体现了限制低端劳动者进人我国劳动力市场的政策导向及对外籍劳动者的就业资格、能力、岗位需求等进行严格审查的立法目的,故办理就业证应当是一种行政许可。

  2.从《规定》中就业许可和就业证的办理条件、程序来看,完全符合行政许可行为的特征。而且,2004年的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(以下简称《决定》)第93项明确规定“外国人人境就业许可”属于国务院确定的确需保留的行政许可项目。

  3.从国际通例来看,绝大多数国家对外国人到本国境内就业都是采取行政许可制度。法国规定,持有有效护照等的外国人如要在法国就业,必须首先申请就业许可,然后申请换发相应的《临时居留证》。从2004年开始,韩国政府在原有“外国人研修就业制度”的基础上,通过了《外国人劳动者雇佣许可法》,实施外国劳工雇佣许可制,对国内无法雇佣到合适劳动者的可经劳动部批准雇佣外国人。在经济相对不发达的东盟地区,各国也普遍实施外国人就业的许可证制度,如越南、印度尼西亚、柬埔寨等国都颁布法律,规定了外国人到本国就业的许可制度。

  既然为外国人办理就业证属于一种行政许可,那么未依法办理就业证的外国人与用人单位签订的劳动合同效力该如何认定呢?我们认为,此种劳动合同应认定为无效。理由在于:我国《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效,而国务院的行政法规即上文所述《决定》要求外国人人境就业必须办理行政许可,本案中不论哪一方存在过错,都不影响所签劳动合同违反了行政法规强制性规定的事实,故此劳动合同显属无效。而且,在未取得就业证前,外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准,也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格,该合同欠缺适格主体的必备要件,也应属无效。2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》也对此问题明确规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

  二、因未办理就业证致涉外劳动合同无效的法律后果

  对于未办理就业证的情形,外国劳动者与用人单位之间形成何种法律关系有不同认识。未取得就业证的外国人不具有我国劳动法上的劳动者资格,双方之间不可能形成劳动关系,鉴于双方存在接受与提供劳动的行为事实,可认定实际形成了民法上的劳务雇佣关系。

  1.外国人未取得就业证实质上是未得到我国劳动行政部门的认可,法律未赋予其劳动主体资格,其所签订的劳动合同当然无效,不能形成合法的劳动合同关系。同时,熊大立不属于我国劳动立法所制约和保护的对象,双方亦不可能形成事实上的劳动关系。

  2.熊大立通过向发弥公司提供劳动从而获取相应报酬的行为符合民法理论上关于劳务关系的一般特征。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范,口头或书面约定,由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务,另一方依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案中,双方形成了特定的有偿服务权利义务关系,在欠缺劳动关系要件的情况下,认定为劳务雇佣关系符合民法理论。

  3.从保护双方利益和维护社会关系稳定的角度考虑,在否定双方存在劳动关系的基础上,认定双方存在劳务雇佣关系,可以为争议解决提供理论支持和法律基础。

  三、当事人约定条款的效力

  (一)本案的解读

  本案中,双方在合同中约定了六个月试用期内双方均可随时以书面通知形式解除合同的条件。从劳动合同的视角观之,该约定明显违反了《劳动合同法》的规定,扩张了用人单位的合同解除权。而从民法的理论而言,应充分尊重并保护当事人的意思自治。熊大立虽未能依法取得在中国就业的资格,但作为具有完全民事行为能力的主体,熊大立认可合同中的上述约定,则应认识到并承担该约定所产生的后果。在该约定不违反法律强制性规定的前提下,法院认可发弥公司享有约定解除权并无不妥。

  (二)案件之外的分析与思考

  实践中争议较多的是在有效涉外劳动合同中,当事人的意思自治是否应予限制?该问题集中表现在对解除或终止劳动合同的约定条款是否有效的认定。有观点认为,《劳动合同法》对劳动合同的解除和终止条件作了明确规定,没有赋予当事人自行约定的权利,故此种约定无效;持相反观点者认为,约定终止或解除条款由双方平等协商而成,系真实意思表示,应认可约定有效。

  实践中,对非涉外劳动合同中约定解除或终止条件的,法院一般持否定态度。而对涉外劳动合同中的此种约定,各地做法不一。我们认为,对涉外劳动合同当事人约定终止条件的,应根据合同订立的时间确认其效力,而对约定解除条件的,只要不违反我国法律强制性规定,应予许可。

  1.约定终止条件的认定

  1994年的《劳动法》规定:劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。该条款明确赋予了当事人约定终止条件的权利。但在2008年《劳动合同法》列举了终止劳动合同的法定情形,并没有类似“当事人约定终止条件”的表述,而《劳动合同法实施条例》规定:“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”。因此,我们认为,涉外劳动合同订立于2008年之前的,如果当事人约定了终止条件的,应予认可;如果订立时间在2008年之后的,约定终止条件的条款应认定为无效。因为:综合《劳动合同法》及其实施条例的规定,可以看出立法的目的在于对《劳动法》中的终止条件进行细化和固定化,增强终止劳动合同条件的法定性和客观性,排除当事人自行约定的权利。

  2.约定解除条件的认定

  对涉外劳动合同约定的解除条件,学界倾向于肯定,而实务界普遍持谨慎否定态度。我们认为,在不违反我国劳动立法强制性规定的前提下,应当尊重双方之合意,认定为有效。

  (1)实务界否定约定解除条件的原因主要在于保护处于弱势地位的劳动者,防止用人单位滥用解除权,利用自身的优势地位侵害劳动者合法权益。但是,涉外劳动合同中的劳动者普遍具有较高的学历层次、专业技术和自身优势,其沟通谈判能力也远远高于普通劳动者,所以肯定双方约定的解除条件并不会造成权利滥用的后果。

  (2)从本质上而言,劳动法仍属私法领域,应尊重私权关系中意思自治的原则,允许缔约双方自由约定解除条件。

  (3)从《劳动法》和《劳动合同法》所规定法定解除权条款来看,主要集中在用人单位严重侵犯劳动者权益、劳动者存在严重违纪或工作能力缺陷等主观原因、劳动合同双方客观上已无法履行合同三个方面,其目的在于通过立法的明确规定保护劳动合同双方的基本权益。但该两部法律也赋予了劳动合同双方的约定解除权,均明确规定当事人双方可以合意解除劳动合同。我们认为,不论这种合意的达成是在履行劳动合同的过程中,还是在订立劳动合同之时,都属于当事人自由约定的范围,当为有效。而且,针对涉外劳动合同的《规定》中明确,外国人适用我国劳动基准法的范围在最低工资标准、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险五个方面。

  当然,在司法实践中对当事人约定解除条件的,应遵循诚实信用、公平合理的原则,谨慎处理,严格审查,防止当事人滥用约定解除权。

  (第一审法院合议庭成员:徐蔚青 夏明霞 黄孟勤

  第二审法院合议庭成员:张铮 陈樱 周卫娟

  编写人:上海市第二中级人民法院 陈樱 张明良

  责任编辑:冯文生

  审稿人:曹守晔) 


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