申达观点：

　　计划生育是我国的一项基本国策，是我国调节人口的一项重要手段。

　　但是不可否认，计划生育实际上产生了“情”与“法”的激烈碰撞：于“情”，生育是人的自然权利，不应受到限制：于“法”，一则计划生育是我国的基本国策，二则诸多法律对违反计划生育的行为规定了惩罚性措施。那么，用人单位到底是否可以将违反计划生育的行为规定为严重违纪的行为，进而依此与劳动者解除劳动关系呢？

　　有观点认为，国家法律对女职工劳动权益实行特别保护。《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。由此可见，法律对孕期、产期、哺乳期内的女职工实行特殊保护，不因女职工违反计划生育法律或政策而例外。相反，《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十六条规定，妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护；而对于不符合规定生育子女的公民，该法第四十一条规定的法律责任是“应当依法缴纳社会抚养费。”也就是说，劳动法律法规和计划生育法律法规均未授权用人单位可以单方解除与违法怀孕、生育女职工的劳动合同关系，用人单位的规章制度自然也不得突破这一底线。

　　也有观点认为，国家法律保护的是合法状态下的女职工的权利，违反国家基本国策和法律规定生育的，属于违法行为，应当被法律予以制裁，用人单位也有权对此作出负面评价。如《上海市人口与计划生育条例》第四十三条第（三）项后半段规定，对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，系其他人员的，所在单位可以给予纪律处分；《北京市人口与计划生育条例》第四十条第一款前半段规定，机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分。以上地方性法规均认可用人单位可对违反计划生育的劳动者予以处分。

　　以下三个案例，即体现了上述两种不同的观点。其中第一个案例系江苏省高院公报案例，体现了江苏省高院支持上述第一种观点的立场；而第二和第三个上海和北京的判决，则支持的是上述第二种观点。

案例一、江苏省案例

　　刘某，是江苏劲力化肥公司的员工。1996年7月，她被江苏大丰市化肥厂录用为锅炉车间工人，2001年底化肥厂破产重组后更名为江苏劲力化肥公司，次年她担任重组后公司锅炉车间安全员。2008年底，劳动合同到期后，双方续签了三年期劳动合同。

　　2011年12月，公司发现刘某计划外怀孕后，多次找她谈话，要求办理计划生育二胎审批手续或终止妊娠。为了生下腹中胎儿，刘某决定辞职。后来公司在没有和她协商的情况下，将她调到具有严重职业危害的40吨锅炉操作工岗位。刘某拒绝到变动后的岗位工作。不久，公司向她发出书面通知，限令她于年底前将生育二代准生证交至公司或终止妊娠，否则，公司将根据劳动合同法第39条劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”可以解除劳动合同、第44条“劳动合同期满的”终止劳动合同之规定，与她终止劳动合同，劳动合同到期后不再续签。2012年1月，公司经研究并征求工会意见，作出了解除她的劳动合同的决定。

　　收到公司的解除合同决定，刘某不服，向仲裁委申请仲裁。一个月后，仲裁委作出仲裁裁决书，对她的仲裁请求不予支持。

　　2012年3月，刘某不服仲裁裁决，将公司诉至法院，请求判令公司单方面解除劳动合同违法，赔偿其经济补偿金78639元。刘某诉称，公司以自己违反计划生育法规为由，免掉锅炉车间安全员岗位，将她调到具有严重职业危害的40吨锅炉操作工岗位，后来公司又单方作出与她解除劳动合同的决定。公司的行为严重违反了劳动法、劳动合同法以及相关法律法规的规定，侵害了她的合法权益。

　　被告江苏劲力化肥公司辩称，2008年底双方签订的劳动合同载明，根据工作需要，公司可依法变动原告的工作岗位；双方还就有关合同解除事项进行了约定，主要包括刘某违反甲方劳动纪律或规章制度，一年累计达三次以上的(含三次)，公司将与其解除劳动合同。实行计划生育是我国的基本国策，刘某不具备生育第二个子女的法定条件，在公司通知其提交准生证明或终止妊娠的情况下，拒绝履行公民计划生育的法定义务，其行为已违反了国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》的规定，且不服从工作调动，严重违反用人单位规章制度，公司依劳动合同法第39条第2款“严重违反用人单位的规章制度的”规定，与原告解除劳动合同，依法不应支付经济补偿金，原告要求支付补偿金无法律依据。

　　法院审理认为，孕期、产期、哺乳期内的女职工受到法律特殊保护。劳动法第29条、劳动合同法第42条均规定，一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。妇女权益保障法第27条亦规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。”劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。本案中，公司单方解除与员工的劳动合同，违反了法律规定，依法应向职工支付赔偿金。江苏劲力化肥公司在大丰市化肥厂破产重组后，整体购买了化肥厂的资产，接受安置了大丰市化肥厂的职工，原告非本人原因从大丰市化肥厂到被告江苏劲力化肥公司工作，被告江苏劲力化肥公司又未举证证明大丰市化肥厂在破产过程中向原告支付了经济补偿金，故计算赔偿金的年限应从原告到化肥厂工作时起算，即15年半。

　　法院一审判决被告江苏劲力化肥公司给付原告刘某违法解除劳动合同的赔偿金等近8万元。被告江苏劲力化肥公司不服上诉，之后又撤回上诉。

案例二、上海市案例

　　上海市第二中级人民法院在（2012）沪二中民三（民）终字第221号判决中写到：根据《中华人民共和国人口与计划生育法》规定，实行计划生育是国家的基本国策；不符合法律规定生育子女的公民除了应当依法缴纳社会抚养费外，还应当由所在单位给予纪律处分。同时，依据天灵公司《员工手册》中的规定。违反计划生育政策受到有关部门处罚者，应当解除合同或给予经济、行政处罚。2011年8月5日，因张A违法生育第二个子女，嘉定区计生委对此做出了取消张A有关待遇的决定，并向张A及天灵公司送达了《取消有关待遇通知书》。同年8月22日，天灵公司经工会讨论决定，并依据公司《员工手册》规定对张A做出解除劳动合同的处理决定，并不违反法律及公司规章制度的规定。

案例三、北京市案例

　　北京市第二中级人民法院在（2014）二中民申字第03781号判决书中写到：联通北京分公司上级公司中国联合网络通信集团有限公司的编号为中国联通集团（2009）728号的《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定（试行）》第四十二条规定：“对违反国家人口与计划生育法律法规超计划生育的员工，一律解除劳动合同”。同时，联通北京分公司的内网系统显示岳妍于2010年1月14日接收并阅读了上述处分规定。岳妍主张系统显示其接收并阅读了处分规定不是客观实际发生的情况，但未提供证据予以证明，本院不予采信。联通北京分公司作为用人单位，根据上述处分规定，在岳妍违反国家人口与计划生育法律法规、超计划生育的情况下作出与其解除劳动合同的决定并无不妥。岳妍申请再审理由不能成立，本院不予支持。（文章来源：公号“申达劳动法”）

资深劳动法讲师伍诚笑 2015.4.21：

　　违法生育二胎能否解除？目前北京地区只有两个单位获胜的案例，归纳下判案口径：用人单位制度规定了违反计生政策属于严重违纪，结合北京市计划生育条例判单位胜诉。但大多数情况单位还是要慎重，关键点在于时间节点的把握，孩子没生下来只是怀孕，则违法事实没产生，生下来交了社会抚养费，准生证下来就合法了。