《人口与计划生育法》修正案已于2016年1月1日起施行。修正案将原先国家“提倡一对夫妻生育一个子女”的规定修改为“提倡一对夫妻生育两个子女”，确立了“全面二孩”政策。在新政策下，如果公民符合法律、法规规定条件的，可以再生育子女。

　　那么，如果员工违反国家生育政策生育三孩，用人单位能否以此为由与其解除劳动合同？对于这一长期以来困扰用人单位的问题，司法实践尚未形成统一观点。

　　从国家法律层面来看，为保障劳动者的工作权利，用人单位的单方解除权受到严格限制。员工违反计划生育政策并不是《劳动合同法》明确规定的单方解除情形之一。此外，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳……予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。前述规定并未对合法生育和违法生育情形进行区分，这要求用人单位在处理女员工的超生行为时需要极为谨慎。

　　而另一方面，作为特殊时期的特殊国策，《人口与计划生育法》规定，超生人员除“缴纳社会抚养费”外，如果是国家工作人员还应受到行政处分，非国家工作人员则由其所在单位给予纪律处分。前述规定未指明“纪律处分”的具体范围和最大限度，因而导致司法机关对用人单位解除决定的看法存在一定的不确定性。

　　我们注意到，以北京地区为例，部分法院在处理解除超生女员工的案件时态度非常谨慎，这可能与我国计划生育政策的松动与调整存在着一定联系。

　　案例回顾

　　在中建一局集团安装工程有限公司与孙艳一案（（2014）二中民终字第08745号）中，公司提交的多份内部规章文件中规定，公司有权对违反计划生育政策的员工给予行政处分，其中，对于“超生情节恶劣，影响较大者”，公司可以立即单方解除劳动合同。同时，公司提交了对员工超生行为所造成恶劣影响的说明。但是，法院认为，除前述单方说明外，公司未能提交其他证据证明员工超计划生育所造成的严重影响，因而判决公司解除行为违法。

　　在中国人民解放军解放军报印刷厂与吕红杰一案（（2015）二中民终字第10587号）中，公司与超生员工之间的争议焦点之一在于公司是否就解除所依据的规章制度进行了公示。公司称其将计划生育要求刊登在厂报上、悬挂于工作场地，并多次组织员工参与学习，相关证人亦表示知晓关于违规生育二胎将导致解除劳动合同这一公司规定。但法院认为，厂报、证人证言等证据不足以证明相关规定已向员工传达或者公示，因此判决公司违法解除。

　　从以上案例中可以看出，尽管法院并未直接否定公司有权以内部规章制度为依据单方解除超生女员工的劳动合同，但是，法院在审理具体案件时，可能会对用人单位提交的证据进行非常严格的审查。

　　在2014年江苏高院公报所登载的刘静静诉江苏劲力化肥有限责任公司违法解除劳动合同一案中，法院判决中的一句话体现了司法机关看待超生女员工的解除问题时较为保守的趋向：“劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同”。

　　国家生育政策的松动可能引起司法尺度的变化

　　我国施行的计划生育政策是特殊国情之下的权宜之计。随着人口增长逐渐得到控制，人口老龄化问题日益严重，国家政策、法律法规已经逐步放开对生育的限制，司法机关对待超生行为的裁判尺度也可能受到社会观念的影响出现转变。尽管以广东省为代表的部分地区的法院，在个案中认可了用人单位以员工违反计划生育政策为由解除其劳动合同，但随着国家生育政策的放松，弱化用人单位对员工生育行为的干预，很可能成为更普遍的、与社会认知趋势更相符的做法。

　　用人单位处理超生行为的策略

　　从企业用工管理的角度来看，不同类型的企业可能会采取不同的做法。比如，国家机关需要根据党纪政纪严惩超生公务员；相对更加注重执行计划生育政策的国有企业、事业单位可能仍将延续针对超生员工的处罚办法。而对于一般企业，我们建议对超生员工更宜采用相对温和的处理办法。例如，通过协商解除劳动合同；或在内部规章制度中规定，在不符合生育政策的女员工产假期间发放病假或事假工资。如果用人单位直接以超生行为构成严重违纪为由解除员工的劳动合同，将会面临一定的法律风险。

　　用人单位进行内部管理应保持合理限度

　　从保护劳动者工作权利的角度看，用人单位对劳动者进行用工管理的事项范围、介入程度应是有限度的。一般而言，用人单位不宜对劳动者在工作场所之外的私生活进行规范和管理。另外，劳动者违反行政性法规的行为，只要与其工作无关，也不宜被纳入用人单位纪律处分的范畴。因此，用人单位有必要适时审查与调整其内部管理方式，尽可能避免对员工的个人生活进行干预，将管理焦点集中在与劳动者履行劳动合同直接相关的事项上。