2015年9月3日放假计薪问题辩论实录

编辑：周缘求 江苏云崖律师事务所合伙人/律师

作者：洪桂彬 上海汇业律师事务所合伙人/律师

　　　刘秋苏 南京市浦口区人民法院法官

　　　郑水强 东莞市第三人民法院法官

　　　周斌 《上海劳动保障》主编

　　　周缘求 江苏云崖律师事务所合伙人/律师

　　　朱家荣 安徽省当涂县劳动人事争议仲裁院

　　　昝文利 山西省劳动监察局（总队）

　　　@子非鱼 重庆法官

问题之由来：

　　2015年5月13日，国务院《关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（国发明电〔2015〕1号）

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

　　2015年是中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年。为使全国人民广泛参与中央及各地区各部门举行的纪念活动，2015年9月3日全国放假1天。为方便公众安排假日期间生产生活，特作如下调休：9月3日至5日调休放假，共3天。其中9月3日（星期四）放假，9月4日（星期五）调休，9月6日（星期日）上班。

　　调休放假期间，各地区、各部门要妥善安排好值班和安全、保卫等工作，遇有重大突发事件，要按规定及时报告并妥善处置，确保有关纪念活动顺利进行。

第一轮辩论：

1、2015年5月17日，@子非鱼：《法官解读：九三抗战纪念日放假违法，劳动者主张加班不应支持》（来源：微信公众号“子非鱼说劳动法”，微信号ldfview）

　　国务院在2015年的5月13日发布《关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（以下简称《通知》），一石激起千层浪，就9月3日是否应该放假，上班是否支付加班工资，惹来无数专家和律师讨论，专家们意见未能统一，律师意见也有分歧，归纳起来，出现了三种意见，支持法定节假日、休息日、正常工作日皆有不少人，究竟那一种意见更为有理？作为基层法官，假如劳动者在这一天上班，与用人单位因加班费发生争议，经过仲裁诉至法院后，其加班费的主张是否支持？我来谈一下我的粗浅意见。

　　解决加班费，首先得明确劳动者的工时制度。《劳动法》第三十九条规定，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”根据该规定，劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。《劳动法》第四十四条第（三）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。对于企业实施不定时工时制的，劳动者在法定节假日上班是否有加班费，各地理解不一样。以广东地区为例，深圳支持不定时工时制的劳动者在法定节假日工作有加班费，广东除深圳地区以外则不支持。为了行文的严谨和兼顾地方的特色，我们今天只讨论标准工时制度下的加班争议问题。

　　假如用人单位实施的是标准工时制度，用人单位放假，而是安排劳动者在9月3日上班，劳动者和用人单位发生加班争议，经过仲裁后诉来法院，怎么处理？我的意见应该是驳回劳动者主张加班费的诉讼请求，理由如下：

　　一、9月3日不是法定节假日。

　　首先，9月3日不是法律、法规规定的节假节日。《劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。这里可以读出两层意思，一是法律明确的法定节假日为元旦，春节，国际劳动节和国庆节，二是法定节假日必须由法律、法规规定。

　　其次，根据2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》（以下简称《办法》），增加了端午节和中秋节，并没有抗战纪念日。

　　第三，根据《办法》第五条规定，二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。《办法》明确规定，九三抗战胜利纪念日仅是纪念节日，而非法定节假日，不放假。那么当办法遇到了通知，怎么看？

　　二、《办法》的效力高于《通知》的效力，《通知》违法。

　　从通知的内容上两看，通知的对象为“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”，这里存在两种理解。第一种理解为仅为国务院的下属机构，这些机关以外的单位不属于放假的范围。按此理解，则企业不必放假，到此为止。但是还有第二种理解为，通知的内容为全国放假1天，企业也得遵守。这需要具体分析：

　　《立法法》第八十八条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

　　《通知》是什么，《党政机关公文处理工作条例》第八条中规定，通知，适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项，批转、转发公文。《通知》只是规范性文件。《办法》是什么，《办法》是行政法规。根据《立法法》的规定，显然法规的效力远大于通知，通知与办法中对于九三抗战胜利纪念日是否放假有冲突时，应以效力大的《办法》为准。

　　“法无禁止即自由，法无授权不可为”，这句谚语，深刻的阐述了现代法治国家的基本原则。公民的行为没有法律禁止即不违法，而国家公权力的行使必须经过法律授权。政府，尤其是国务院，作为社会管理者，更需要遵守这样的原则，有权不能任性。法无授权不可为，这是为了防止相关权力的泛滥而造成公民的权利和自由受损，侵犯企业的权利。因此，国务院的通知不能干涉非下属机关的经营自主权，企业仍然可以不用放假。

　　通知来架空法规，架空法律，这权力太任性，如果说在上个世纪还能理解，在今天那么应该提出质疑。

　　三、九三抗战胜利纪念日不是休息日

　　《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。随后，国务院通过行政法规对休息日进行了明确，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

　　休息日的概念较为明确，将九三抗战胜利纪念日理解为休息日没有依据。因此，劳动者在9月3日工作，不适用《劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定。

　　四、企业能否直接起诉国务院违法？

　　《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

　　新的行政诉讼法没有采用过去的抽象行政行为的概念，在过去不审查的基础上还是进了一步，虽然不能直接起诉规范性文件，但是可以在起诉行政行为是提出对《通知》进行审查。

　　在什么样的情况下，才能进入法院的审查范围呢？举个例子，劳动行政部门在接到劳动者投诉用人单位九三抗战纪念日工作没有支付加班费后，责任用人单位限期支付，用人单位提起行政诉讼要求撤销并提出审查时，人民法院才能审查。只是，基层法院能做到这一点吗？什么时候，基层法院可以对国务院的规范性文件说不，我想，那中国的法治社会一定不远了。

　　综上，劳动者主张九三抗战纪念日加班费没有法律依据，本人不能支持。

　　2、2015年5月22日，周斌：《“九三”加班待遇或参照“七一”》（来源：微信公众号“胡泉劳动法工作室”）

　　历史上，全国人民享受这种特殊时刻的假期，的确是非常罕见的，但是并非绝无仅有。仅二十年来，可以查询到的先例一共有两次——香港回归和澳门回归的时刻。如为了欢迎香港回归祖国，国务院办公厅曾发出《关于“七一”放假的通知》，决定1997年7月1日全国放假一天，为此，原劳动部发出《关于“七一”放假期间如何确定加班工资的通知》。通知规定，凡用人单位在“七一”放假期间安排劳动者加班工作的，应按《劳动法》第四十四条第二款的规定支付工资报酬。即：“休息日安排劳动者加班工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。“

　　我认为，”九三“加班待遇或参照”七一“，因为给三倍工资会失去放假本意，而不给加班费也失去了全国统一放假的严肃性。需知这次放假可不同于一般的纪念日放假，也不同于北京的”奥运假“和上海的”世博假”等，这次“九三”放假既是全民放假，也是强制性的放假，按照休息日放假和加班待遇处理的可能性更大。

3、2015年5月26日，周缘求：《【争议】国务院通知多放一天假，劳动法圈子吵翻了天。》（来源：微信公众号“周缘求”，微信号zhouyuanqiu2015）

　　1、2015年9月3日，国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织、民办非企业单位、合伙组织、基金会等用人单位，是否必须放假？

　　有观点认为，国务院的明传电报是发给“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”的，并没有发给各企业事业单位，因此，该通知对用人单位并无约束力，各用人单位在9月3日当天并非必须放假。

　　本人认为，作为国务院，其明传电报通知，不可能也没必要发送给全体企事业单位和全国民众，而只会发送给作为其下属的各省级政府和各部委、直属机构，再由各下属机构贯彻执行。而且，通知明文规定，“2015年9月3日全国放假1天”，既然是全国放假，显然不可能只是国家机关工作人员放假。如果只是国家工作人员放假，也无法达到使全国人民广泛参与中央及各地区各部门举行的纪念活动的放假目的。

　　因此，根据通知内容，应当理解为所有用人单位都必须在9月3日放假。

　　2、用人单位在9月3日安排员工上班，是否应当支付加班工资？应当按照什么标准支付？

　　2.1 9月3日只是纪念日并非节日，能否成为不支付加班工资的理由？

　　有观点认为，2015年9月3日是国务院决定放假的“纪念日”，并非《全国年节及纪念日放假办法》（下称《放假办法》）规定的全体公民放假的节日，对于纪念日放假，如单位安排员工加班的，无需按照法定休假日的标准支付加班工资。

　　该观点的“法律”依据，是原劳动和社会保障部办公厅《关于部分公民放假有关工资问题的函》（劳社厅函[2000]18号），按照国务院《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。

　　本人认为，以《关于部分公民放假有关工资问题的函》作为2015年9月3日放假无需支付加班工资的理由不能成立。

　　（1）《关于部分公民放假有关工资问题的函》，针对的对象，是《放假办法》第三条规定的“部分公民放假的节日及纪念日”，并非针对《放假办法》第五条所规定的其他“节日、纪念日”。

　　（2）《关于部分公民放假有关工资问题的函》不能作为纪念日不放假无需支付加班工资的依据。

　　无论《放假办法》第三条还是第五条，都是将”节日“和”纪念日“并列，只不过第三条规定的是部分公民放假的节日及纪念日，而第五条规定的是不放假的其他节日与纪念日。

　　因此，放假不放假，在于国家规定，而不在于是节日还是纪念日。节日或者纪念日，只是叫法不同而已。比如，全体公民放假的国庆节，也完全可以说是”建国纪念日“，甚至端午节，也还有人认为是屈原投江纪念日呢！再比如部分公民放假的”青年节“，完全就是”五四运动纪念日“嘛，部分公民放假的”中国人民解放军建军纪念日（8月1日）“，也被叫做”建军节“的。至于九三抗战胜利纪念日，如果将其命名为光复节、胜利节甚至抗日节，又有什么不可以呢？

　　因此，在国务院《9月3日放假通知》明文规定2015年9月3日抗战胜利纪念日全国放假一天的情况下，再援引《关于部分公民放假有关工资问题的函》作为9月3日上班没有加班工资的依据，理由无法成立。

　　2.2 9月3日是不是休息日？是否应当按照2倍工资的标准支付加班工资？

　　有观点提出，2015年9月3日安排员工加班，应当按照休息日加班支付2倍的加班工资。

　　《劳动报社》周斌提出，关于2015年9月3日抗战胜利纪念日放假，可以援引1997年7月1日香港回归放假如何计算加班工资的成例，劳动部《关于“七一”放假期间如何确定加班工资的通知》(劳电明发(1997)9号)规定，凡用人单位在“七一”放假期间安排劳动者加班工作的，应按《劳动法》第四十四条第二款的规定支付工资报酬。即：“休息日安排劳动者加班工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”

　　本文不认同这一观点。

　　《劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”国务院《关于职工工作时间的规定》第七条规定，“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。”

　　根据以上规定，《劳动法》所规定的休息日，是指周休息日，不管是一周休息一天的休息日，还是一周休息两天的休息日。

　　9月3日是抗战胜利纪念日，如果不放假，它就是不放假的纪念日；现在国务院通知今年放假，那它就是放假的法定休假日；无论如何，它都不是《劳动法》规定的休息日。

　　香港回归纪念日并非《放假办法》第五条规定的纪念日，劳动部《关于“七一”放假期间如何确定加班工资的通知》无法作为9月3日支付加班工资标准的成例；而且，该通知本身，也与《劳动法》关于休息日的规定存在矛盾。

　　2.3 因此，本文认为，如果国务院《9月3日放假通知》合法有效，则2015年9月3日属于全体公民放假的纪念日，如单位安排员工加班的，应当按照3倍工资的标准支付加班工资。

　　3、国务院《9月3日放假通知》是否因违反国务院《全国年节及纪念日放假办法》而无效？

　　《劳动法》第四十条规定，“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”

　　上述条款第（五）项中的“法律、法规”应作狭义理解，法律应指全国人大及其常委会通过的国家法律，“法规”应指国务院制定的行政法规。

　　目前，国家法律没有规定休假节日，法定休假日是通过国务院行政法规《放假办法》规定的。

　　而《放假办法》第五条明确规定，九三抗战胜利纪念日不放假。在此情况下，在今年抗战胜利70周年之际，如果国务院决定有必要全国放假一天进行庆祝，更加依法治国的做法，应当是修改《全国年节及纪念日放假办法》，规定2015年9月3日抗战胜利70周年纪念日全国放假1天，或者规定抗战胜利纪念日逢十周年放假1天，又或者是给自己留个口子，在《放假办法》中授权国务院自己可以决定临时放假。就像国务院在2007年12月14日第二次修改《放假办法》决定除夕放假，在2013年12月11日第三次修改《放假办法》又决定除夕不放假一样。

　　《放假办法》和《放假通知》，尽管都是国务院制定的，但制定程序和效力层级不同。

　　《立法法》第六十九条规定，“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”第七十条规定，“行政法规由总理签署国务院令公布。”

　　《国务院组织法》第四条规定，“国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。总理召集和主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。” 第二次修改《全国年节及纪念日放假办法》的决定就是在2007年12月7日国务院第198次常务会议通过的。经查阅中央人民政府网站国务院常务会议栏目，未见有讨论2015年9月3日放假事项的报道，不知道有无经过常务会议讨论。

　　也许有人会说，不管通过什么程序，反正都是国务院作出的决定，国务院对自己制定的行政法规进行修改变更，又有什么不可以？这话初听有些道理，但我们可以打个不恰当的比方，在公司的治理结构里，总经理、董事会、股东会各有不同的权限。

　　当然，对于国务院来说，类似的事情并非没有先例。我们现在的标准工时制是每周40小时工作制，但看过《劳动法》的人都知道，《劳动法》第三十六条规定的是每周44小时工作制。将《劳动法》44小时工作制变更为40小时工作制的，正是行政法规《国务院关于职工工作时间的规定》。

　　有鉴于此，@重庆子非鱼法官提出，国务院《9月3日放假通知》违反行政法规《放假办法》，根据《行政诉讼法》的规定，人民法院可以对行政行为涉及的规范性文件一并进行审查，如有劳动者起诉主张九三抗战胜利纪念日加班费的，因为缺乏法律依据，他本人不会支持。

　　4、2015年多放一天假，全年月平均制度工作天数和月计薪天数是否应进行相应调整？

　　根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民放假的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别进行调整。月工作日为：365天-104天（休息日）-11天（法定休假日）=250天÷12月=20.83天/月。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定休假日，据此，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。

　　根据上述规定，2015年9月3日放假一天，如果将其理解为法定休假日，则2015年休息日天数不变，法定休假日增加1天。则月工作日为：365天-104天（休息日）-12天（法定休假日）=249天÷12月=20.75天；月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。

　　而如果比照1997年7月1日香港回归放假的规定，将2015年9月3日的放假定性为休息日，则2015年增加1天休息日，法定休假日不变。则月工作日为：365天-105天（休息日）-11天（法定休假日）=249天÷12月=20.75天；月计薪天数=（365天-105天）÷12月=21.67天。

　　5、小结

　　国务院决定2015年9月3日放假一天，老百姓喜大普奔，可天下没有免费的午餐，所谓几家欢喜几家愁，多放一天假，也就是少干一天活。少干一天活，员工开心，老板就伤心了。

　　根据国家统计局发布的统计数据，2014年国内生产总 值(GDP)为636463亿元，按年工作日250天计算，放假1天折算的GDP为2545.852亿元。当然，如果有专家说放假可以增加消费拉动经济，我也只能无言以对，并且建议可以再多放几天假。2014年全国居民人均可支配收入20167元，全国大陆总人口为136782万人，则2014年全国工资收入为275848.259亿元，按年计薪日261天计算，放假1天折算的工资收入为1056.88988亿元。

　　所谓牵一发而动全身，只不过是多放一天假，就带来这么多法律争议。根据以上分析，国务院决定2015年9月3日放一天假，不管如何分析，都会存在矛盾。

　　（1）如果国务院下发通知后，单位可以自主决定放假或者不放假，则国务院通知没有效果，政府公信力大打折扣。而且，如果单位决定不放假，员工以国务院通知为由不上班，单位能否以员工旷工为由予以处罚呢？如果像有劳动法律师建议的那样，单位可以不放假，员工也可以不上班，则法律的严肃性何在？

　　（2）如果根据国务院通知，单位必须放假，不放假安排员工上班的，必须支付3倍工资。职工得到实惠，单位蒙受损失。而且，通过明传电报的方式变更行政法规，有违依法治国理念，有违“权力不可任性”的承诺。

　　（3）如果单位安排员工在9月3日加班，按照休息日支付2倍加班工资。看上去是个两全其美折衷的方案，但明明是纪念日，却按照休息日支付加班工资，于法无据，于理不合，属于不讲法律不讲逻辑的和稀泥做法。

4、2015年5月30日，洪桂彬：《“9.3”放假，一个很小的大问题。》（来源：微信公众号“桂彬说法”，微信号：gbsf1234）

　　一、“9.3放假”问题的提出（略）

　　二、“9.3”纪念日是否应放假？

　　根据《通知》规定，“2015年9月3日全国放假1天”，该通知虽然是政府规范性文件，并非法律或法规，但基于劳动法的“政策性”，规范性文件往往是调整劳动关系的重要依据，在国家和地方层面，诸如病假工资、社保待遇等均以规范性文件出现，并且为劳动行政部门和司法机关所引用和采纳。

　　因此，笔者仍然建议符合休假条件的公司正常放假，一来降低外部合规性风险，二来为员工增加福利。如果大部分企业都选择9.3放假，而唯独公司为了省1天的钱和逆势选择不放假，虽然并非一定导致劳动争议，其实会给公司员工关系制造不和谐因素。

　　三、“9.3”不放假如何发放工资？

　　就此问题，有如下几种观点，笔者分述如下：

　　（一）9.3纪念日正常上班，视为休息日加班，额外支付2倍加班费

　　笔者认为上述观点于法无据。首先，国务院《关于职工工作时间的规定》第七条规定，“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。”显而易见，周休息日并未包括“9.3纪念日”；其次，社会公众对本次“9.3”放假不扣薪基本存在共识，因而“9.3放假”属于“带薪假日”自不待言，但我国劳动法规定的“休息日”的休息是“无薪”的，两者截然不同；第三，界定为休息日加班与中国的特殊工时制的制度设计相悖。众所周知，我国目前有标准工时制、综合工时制和不定时工时制度，涉及综合工时制员工，并无双休日加班一说，如果将9.3纪念日视为休息日加班，与综合工时制只有1.5倍和3倍加班费的制度设计自相矛盾。

　　（二）9.3纪念日正常上班，视为法定节假日加班，额外支付3倍加班费

　　笔者认为，上述观点亦于法无据。首先，《劳动法》第40条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（五）法律、法规规定的其他休假节日。因此“是否属于法定节假日”在于是否有法律或法规的明确规定。在2014年以前，理论界和实务界对全体公民全年只有11天法定节假日存在共识，也即“9.3纪念日”并未进入法定节假日之序列。判断的基准仅须考虑国务院的《通知》是否属于法律或法规。那么国务院的《通知》是否属于行政法规呢？根据2002年1月1日颁国务院颁布的《行政法规制定程序条例》规定，行政法规的出台必须包括立项、起草、审查、决定和公布几个环节，其中在起草环节要求“广泛听取有关机关、组织和公民的意见。”从目前掌握的情况看，《通知》并未按照制定行政法规的步骤来履行相关程序，自然不能将之界定为行政法规，比较妥当的界定是政府规范性文件。其次，如果将“9.3纪念日”界定为法定节假日将给现行的“制度工作时间制度”制造混乱，根据劳社部发[2008]3号文件规定，年工作日为250天，月平均工资为20.83天/月，如果2015年法定节假日为12天，月制度工作日将从20.83天（【365-104-11】/12）调整为20.75天（【365-104-12】/12），将严重影响综合工时制项下的加班费支付体系。第三，“9.3纪念”因抗战70周年而安排放假，旨在允许公众参与纪念活动，然因为一纸通知即造成公司需要额外支付3倍加班费的后果，不符合政府出台《通知》的初衷。

　　（三）9.3纪念日上班到底如何发放工资？

　　对此问题，国务院的《通知》没有明确。《通知》只说要放假，但没说不放假怎么办？从而给企业和公众带来困惑。笔者认为比较靠谱的解释是政府给全国人民一个不扣工资的假日。但这个假日上班了，不能立刻当然地理解为“加班”了，毕竟中国法律项下的“加班”认定受到周休息日制度、特殊工时制度、制度工作日计算等多重因素的限制。从公平合理角度，如果在放假不扣薪（正常支付1倍工资）的基础上，员工正常上班（即额外提供一天的劳动），基于权利义务对等原则（或企业内部的公平性原则），公司额外1倍的假日工资较为合理，也符合劳动法说称的“同工同酬”原则。对于综合工时制的员工，如该日安排员工上班，正常计入工时，但公司在加班费体系外额外支付1日工资作为补贴，整个加班费的支付系统不发生改变【如果重复计入工时或者减少当月应出勤小时数都会造成加班费支付系统的混乱，并且会形成与标准工时制员工休假利益的不一致】。上述做法兼顾了企业内部公平性和外部合规性风险，同时兼顾综合工时制和标准工时制度的制度差异，不失为一种合理的解决方案。

5、2015年8月12日，朱家荣、昝文利：《再谈2015年9.3上班加班费问题》（来源：微信公众号“子非鱼说劳动法”，微信号lafview）

　　问题由来（略）：

　　各方观点：

　　第一种观点认为，国务院的明传电报是发给“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”的，并没有发给各企业事业单位，因此，该通知对用人单位并无约束力，各用人单位在9月3日当天并非必须放假。

　　第二种观点按法定节假日300%执行加班费。理由是这是国务院对自己制定的《全国年节及纪念日放假办法》修改，既然是全体公民放假，理应适用《放假办法》第二条；

　　第三种观点比较折中，比照休息日，按200%执行。理由是法定假日应该由法律来界定，《劳动法》第四十条规定，“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”，其中第（五）项不应过度解读，国务院的通知只能是规范性文件，上升不到法律、法规层面。按休息日处理，不违反《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定。

　　第四种观点是纪念日就是纪念日，比照《放假通知》第三条执行，即9月3日（星期四）工作的，不视为加班，休息的，可视为参加重大纪念活动，工资照发，单位不得扣减。理由是回归纪念日本质属性。

　　笔者看法：

　　笔者认为：第一种观点显然是对国务院通知精神的一种误解。作为国务院，其明传电报通知，不可能也没必要发送给全体企事业单位和全国民众，而只会发送给作为其下属的各省级政府和各部委、直属机构，再由各下属机构贯彻执行。通知明文规定“2015年9月3日全国放假1天”，既然是全国放假，显然包括全国的各行各业，否则无法达到使全国人民参与的纪念活动的放假目的。

　　第二种观点扩大了对《劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”中第（五）项的解释。国务院明传电报通知就是一种通知，是根据当前全世界纪念二战胜利（当然包括抗日战争胜利）大形势下作出来的，《通知》本身不是法律、法规，不能无限制扩大解释。

　　第三种观点有一定的支持率，但该观点混用了休息日与纪念日，是要兼顾各方面利益而折中的观点。《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”国务院《关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。”。《通知》中明确9月3日是纪念日，而非由《劳动法》中所规定的休息日。

　　笔者倾向第四种观点。国务院2013年《放假办法》第五条中已有明确规定，“9.3”属于抗战胜利纪念日，而纪念日是不放假的。国务院有权根据具体情况对自己制定的《放假办法》进行必要的调整。今年，国务院决定该纪念日（9月3日星期四）放假，我们认为这属于特殊时期、特殊情况下国务院采取的临时性行政管理措施，目的不是让全国人民一般意义的放假回家休息，而是为了便于全国人民参加各种抗战胜利庆祝活动。国务院把原来不放假的规定临时以《通知》的形式修改成放假一天，但纪念日的性质没有改变。这种纪念日从不放假到放假1天，其地位相应应当从《放假办法》第五条上升至第三条“部分公民放假的节日及纪念日”，只是第三条规定了放假半天（如：妇女节、青年节、建军节），9月3日放假1天的区别而已。另外，相比休息日和法定节假日，纪念日不属于劳动法规定的应发加班费的情形，发加班费于法无据。

　　因此，今年9月3日放假一天，如企业需要加班的，其加班费标准应按照“妇女节、青年节、建军节”等放假规定执行，即：用人单位安排劳动者休息、参加节日活动的，应当视同提供正常劳动并支付工资。若正常工作，用人单位只需支付正常工资，无需支付加班费。如果该节日恰逢星期六、星期日（今年9月3日系星期四），用人单位安排劳动者加班工作，则应当依法支付休息日的加班费。

问题继续：人社部发布放假通知：

　　2015年8月1日，人力资源社会保障部办公厅《关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》（人社部发〔2015〕74号）

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：

　　《国务院关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（国发明电〔2015〕1号）明确，2015年9月3日全国放假1天。现就9月3日放假期间安排劳动者工作的工资计发问题通知如下：

　　用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付工资报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。

第二轮辩论

6、2015年8月19日，洪桂彬：《“9.3放假”发薪难题：“1+1”还是“1+2”》（来源：微信公众号：“桂彬说法”；微信号gbsf1234）

　　昨日，万众期待的人保部关于9.3放假的“细则”终于出台，全称叫《关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》。本来这是一件好事，旨在解决2015年9月3日放假和不放假工资如何发放的问题，没想到《通知》一发出，劳动法圈子和HR圈子炸开了锅，各种“理解”纷至沓来，这份主文仅仅73个字的通知，却一石激起千层浪，不得不说是一种“奇观”。我们先来看看《通知》的主文：“现就9月3日放假期间安排劳动者工作的工资计发问题通知如下：

　　用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付工资报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。”

　　围绕这73个字，坊间存在三个方面理解上的分歧。

　　争议焦点1：9.3不放假但补休，T还是T+1？

　　《通知》前半句称“9月3日上班，应支付工资并安排补休”，坊间对此却有不同理解，有人认为本句是指9月3日属于带薪放假，如果安排补休，则全月工资照发即可，该说法可称之为“T”说；另有观点认为，“应支付工资报酬并安排补休”是指针对9月3日上班这一行为，公司除了补休还得额外支付1倍工资，全月工资计发为：月工资+1日工资，简称“T+1”，具体分歧见下表：

　　笔者认为T+1说并不正确，虽然《通知》表述中含有“应支付工资”、“并安排补休”的表述，但“应付工资”并非明确指向9月3日该日须额外支付1日工资，相反其目的在于明确9月3日放假是“带薪假日”，而非“无薪假日”（背景：国发明电【2015】1号文并未明确9月3日放假是有薪放假还是无薪放假）；再者，如果是要表述“T+1”的含义，参考后半句的规定，人保部应表述为：“在9月3日放假期间安排劳动者工作的，可以安排补休并应按不低于劳动者本人日或小时工资标准的100%（额外）支付工资报酬”。第三，补休并额外支付1倍工资，无任何先例可循。

　　争议焦点2：9.3不放假也不补休，“1+1”还是“1+2”？

　　《通知》后半句称，“对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬”。对此，亦有两种理解，直接上图：

　　就此问题，笔者在微信朋友圈发起了一项随机问答，题目为“9月3日不放假，当日工资如何计发：

　　A 除正常发1倍工资外，额外付1倍，总计2倍工资

　　B 除正常发1倍工资外，额外付2倍，总计3倍工资”

　　约1个半小时，总计85人参与投票，61人选A，占比71%，24人选B，占比29%。

　　不知是中国文字过于博大精深，还是人保部的《通知》本身有歧义？为了更好的理解该问题，我们循先例来对比一下，即早在1997年7月1日香港回归时，全国人民也被放假一天，当时7月1日也在工作日，也是额外一天放假，劳动部当时是如何解决的呢？当时的《通知》和今天的《通知》有何区别，直接上图：

　　我们对比一下可知两份《通知》有3点区别：首先，标题前者为“加班工资”，后者为“工作工资”；其次，主文前者表述为“加班工作”，后者表述为“安排工作”；第三，费用支付前者表述为“按照《劳动法》第四十四条第二款支付”，后者没有表述为参照劳动法第四十四条，而仅表述为“支付200%工资报酬”。

　　综上，如果严格从文意角度解释，并参考先例，笔者倾向于认为，人保部并未确定9月3日上班属于加班，也未确定9月3日上班按照劳动法第四十四条计发加班费，故在此基础上，9月3日上班又未补休者，针对该日总计支付200%的工资，由于9月3日本身是计薪日也是带薪假日，故在用人单位全月支付的工资中已包含“100%的工资”，即额外支付100%的工资，即笔者赞同“1+1”说。

　　争议3：综合工时制上班未调休，T+150%,T+200%，T+100%？

　　执行综合工时制的岗位，如果用人单位9月3日上班未安排调休。当月工资如何计发有三种观点：

　　如前所述，笔者并不赞同“T+200%”的说法，理由不再赘述。关于另付1.5倍加班费的说法，笔者认为理由同样不能成立。《通知》并未明确综合工时项下当月的应出勤时数应扣减8小时，又或者进一步明确因扣减8小时，9月3日上班即视为加班8小时，故在总工时并未超过参照标准工时制计算的总工时数的情况下，要求额外支付1.5倍加班费的说法同样不能成立。

　　严格从文意角度解释，理解为T+100%更为合适，既未干扰综合工时制加班费的运算规则，而且也未创设另付200%工资的先例，与标准工时制度员工另付1倍工资（T+1）的做法完全一致，未直接导致标准工时制和综合工时制员工利益的显著失衡。

　　笔者对上述三个争议焦点的表述，与此前撰写的《9.3放假，一个很小的大问题》一文观点基本吻合。如果人保部的本意与我的理解一致，则笔者认为2015年的《通知》已经超越了18年前的《通知》，水平更高，考虑更周到；而假如人保部认为如此理解不对，而系按照“带薪休假”+“休息日加班”的“杂交”模式来起草《通知》的，则我只能对此表示遗憾，并建议人保部再发一道《通知》，名称就叫《就<关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知>进行补充解释的通知》。

7、2015年8月19日，周斌：朋友圈微信

　　不少朋友询问阿斌9月3日工资支付问题，统一答复如下：在9月3日放假期间，用人单位因工作需要安排劳动者工作的，应安排补休；不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬，其中包含用人单位支付劳动者正常工作期间的工资报酬。这意味着另外再支付一倍工资。

8、2015年8月19日，子非鱼+刘秋苏：《错！错！错！人社部关于9.3放假期间工作不补休支付2倍工资错了！》（来源：微信公众号“子非鱼说劳动法”，微信号lafview）

　　重要的事情要说三遍，为什么说人社部错了？借用白子画的话说，错就是错，对就是对，在法律面前，就得明辨是非。

　　我们先来看看人社部怎么说？今天，人力资源社会保障部印发了《关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》（人社部发〔2015〕74号）（以下简称《9.3放假通知》），“各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅(局)：《国务院关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（国发明电〔2015〕1号）明确，2015年9月3日全国放假一天。现就9月3日放假期间安排劳动者工作的工资计发问题通知如下：用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付工资报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。”

　　《9.3放假通知》是根据国务院2015年5月13日发布《关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（以下简称《通知》）作出的，国务院《通知》如下：“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：2015年是中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年。为使全国人民广泛参与中央及各地区各部门举行的纪念活动，2015年9月3日全国放假1天。为方便公众安排假日期间生产生活，特作如下调休：9月3日至5日调休放假，共3天。其中9月3日（星期四）放假，9月4日（星期五）调休，9月6日（星期日）上班。”

　　为什么说人社部错了？

　　首先，九三抗战胜利纪念日不是休息日。

　　2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》（以下简称《办法》）对全国年节及纪念日进行了清晰的定义，《办法》第五条明确规定，二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。

　　《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。

　　休息日和纪念日的概念十分明确，纪念日不是休息日，纪念日不放假。

　　其次，九三抗战胜利纪念日不适用休息日加班规则。

　　《劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。9.3既然不是休息日，在9.3这一天上班，并非是休息日加班，劳动者主张按休息日获得百分之二百的工资报酬没有法律依据。

　　第三，国务院无权以通知的形式决定全国放假。

　　《立法法》第八十八条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

　　《通知》是什么，《党政机关公文处理工作条例》第八条中规定，通知，适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项，批转、转发公文。《通知》不是行政法规，而是红头文件，抽象行政行为。《办法》是什么，《办法》是行政法规。根据立法法的规定，显然法规的效力远大于《通知》，《通知》与《办法》中对于九三抗战胜利纪念日是否放假有冲突时，应以效力大的《办法》为准。

　　“法无禁止即自由，法无授权不可为”，这句谚语，深刻的阐述了现代法治国家的基本原则。公民的行为没有法律禁止即不违法，而国家公权力的行使必须经过法律授权。政府，尤其是国务院，更要以身作则，更需要遵守这样的原则，有权不能任性。

　　人社部的《9.3放假通知》是错上加错

　　人社部虽然是通知其下属单位，但是《9.3放假通知》的内容针对用人单位。风能进，雨能进，国王不能进。企业的经营自主权，行政权力不能擅自干涉。国务院的放假通知，让行政机关调休已然违法，但至少没有说要按休息日支付双倍工资。而人社部却自作主张规定9.3上班的，不调休要支持双倍工资。这增加了企业负担，虽然该负担不重，但是谁赋予了人社部这样的权力？人社部没有这样的权力！

　　人民法院是否支持人社部的意见？当说是：不，不，不。

　　劳动者申请仲裁主张9.3上班的百分之二百的工资报酬后，仲裁以人社部的《9.3放假通知》精神支持后，用人单位不服起诉到法院，人民法院该如何处理？

　　人民法院审理案件，对于规章只是参考，而人社部的《9.3放假通知》连规章都不是，更别说作为参考。《办法》和《规定》已明确9.3不是休息日，劳动者主张百分之二百的工资报酬没有法律依据，不能支持。

　　劳动者投诉到监察，劳动监察责令用人单位支付百分之二百的工资，用人单位起诉到法院撤销劳动行政部门的处理决定，人民法院该如何处理？

　　《行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。《9.3放假通知》不是部门规章。

　　最后，用《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的一段话作为结尾，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。

9、2015年8月19日，郑水强：《2015年9月3日“放假”与计薪有理有据，请“子非鱼+刘秋苏”二兄稍安勿躁》（来源：微信公众号“法行书店”，微信号fxbooks）

　　人力资源和社会保障部在2015年8月18日印发了《关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》（人社部发[2015]74号）：“用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付工资报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资报酬。”

　　对于国务院及人社部的上述通知，我国知名劳动法专家“子非鱼（网名）”与刘秋苏两位先生在今天（2015年8月19日）于各自的微信公众号上联名发表了文章，文章标题分别叫做《错！错！错！人社部关于9.3放假期间工作不补休支付2倍工资错了》，指称国务院与人社保错了。理由是：一、九三抗战胜利纪念日不是休息日；二、九三抗战胜利纪念日不适用休息日加班规则；三、国务院无权以通知的形式决定全国放假。于是得出结论：1.国务院错了；2.人社部错上加错；3.法院应当对人社部说不。最后，还提升到政治因素，问道法大（是问法大教授怎么看吗？）还是人大（是问人大教授又怎么看吗？）？并引用了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的一句话：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”

　　Water哥的扮演者与子非鱼、刘秋苏两位先生是微信好友，water哥对两位先生的敬佩发自内心。但是，water哥必须指出，国务院决定在2015年9月3日“放假”以及人社部对补休以及上班薪资计算是有合法依据的。理由如下：

　　一、2015年9月3日“放假”并非法定节假日放假。因为对于法定节假日放假，《全国年节及纪念日放假办法》（以下简称《办法》）已经明文规定了九三抗战胜利纪念日不放假。那么，国务院决定在2015年9月3日“放假”肯定不属于法定节假日放假了。人社保的通知，也已经明确了2015年9月3日“放假”不属于法定节假日放假，如果属于法定节假日放假，就不存在补休以及200%工资的问题了，而应该是不能补休以及300%工资了。

　　那么，国务院是否有权决定其他时间“放假”呢？

　　二、国务院有权决定临时缩短工作时间。《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）第三条：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”第四条：“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。”第八条：“本规定由劳动部、人事部负责解释；实施办法由劳动部、人事部制定。”

　　我们现在所说的五天工作制每天8小时源自该《规定》第三条。而该《规定》第四条与第八条已经明确规定了在“特殊情况”下，可以缩短工作时间。什么是特殊情况？该《规定》第八条说得很清楚了，由劳动部、人事部解释。那么作为劳动部与人事部的上级（阿head）国务院当然可以说了算。

　　国务院认为，2015年9月3日系抗战胜利70周年纪念日，且鉴于国内外环境（我国要进行大阅兵、日本法西斯情绪复苏等），认定2015年9月3日进行抗战胜利70周年纪念属于特殊情况。water哥认为，国务院作此解释合情合理合法。当然，国务院并没有以明示的方式将该理由告知天下，但是作为职业人士是可以经过推导得知国务院决策的逻辑和依据的。

　　在此特殊情况下，国务院有权依据《规定》的第三条、第四条和第八条规定，决定缩短2015年9月3日所在日的工作时间为0小时、所在周的工作时间为32小时，从而实现2015年9月3日“放假”。所以，国务院的通知，在法律上并没有错。

　　三、2015年9月3日“放假”实为2015年9月3日“休息”，2015年9月3日系特殊情况休息日。从第二点可见，2015年9月3日“放假”系由于特殊情况缩短工作时间所致。因此该“放假”在法律意义上应为“休息”。2015年9月3日系法律（行政法规）意义上的特殊情况休息日，而非法定节假日。《劳动法》第四十四条规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”所以，人社保的通知符合《规定》以及《劳动法》，没有错，更没有错上加错。

　　但是，需要指出的是，如果硬要说国务院与人社保有错，那就错在文字使用不当，两个通知均不应使用“放假”或“休假”一词，而应使用“休息”一词。然而，这三个词在中文意义上的区分，或许不大，具体请查看《现代汉语词典》，于是乎或许是拟定通知的工作人员出于对法律词汇的不太熟悉，而导致用词不当，导致让劳动法圈子“闹翻”了。

　　然而，“子非鱼+刘秋苏”二兄作为劳动法领域的专家，似乎对此视而不见，对国务院与人社保提出法律意义上的批评。water哥认为是可能是二兄“先入为主”认定行政机关（国务院、人社部）违法，所以本应看见的，却没有看到。当然，water哥这样猜测两位先生，可见water哥内心多么不堪！！！water自己反省去了，剩下的供大家讨论、批评、指正。