摘要：缔约过失责任制度是民法中的一项重要制度，用以规范合同订立阶段当事人的行为。但是《劳动合同法》并没有完全采纳《合同法》中缔约过失责任制度，仅仅规定了三种无效情形的缔约过失责任。这并不利于对劳动者保护和双方之间的利益均衡。笔者首先从劳动合同的起源出发论述一般民事规范亦是劳动法律关系的法律渊源，论证了在劳动关系中适用缔约过失责任的理论基础，并在此基础上探讨了劳动合同缔约过失责任的构成要件和具体适用。

　　关键词：法律渊源 缔约过失责任 信赖利益

　　在劳动合同的订立阶段，缔约方违反诚实信用原则导致对方信赖利益受到损失的情况屡见不鲜，而《劳动合同法》中缔约过失责任规定仅限于三种劳动合同无效的情况，难以满足现实需要。在此情况下，笔者认为应当大胆适用一般民事法律规范中有关缔约过失责任的相关规定来解决劳动合同订立阶段的问题。

　　一、劳动合同缔约过失责任概述

　　缔约过失责任是指合同的一方当事人在合同订立阶段因为可归责的原因违反先合同义务而导致对方信赖利益损失，从而承担的一种责任。而劳动合同缔约过失责任则是专门针对在劳动合同订立阶段的缔约过失行为导致的责任。缔约过失责任作为一种民事责任，一般适用于民事合同。而劳动合同受《劳动法》，《劳动合同法》调整，是否可以适用《合同法》中有关缔约过失责任的相关规定，是一个值得讨论的问题。

　　这里涉及到劳动法律关系的法律渊源的问题。一般认为，劳动法律关系的法律渊源包括《劳动法》，《劳动合同法》、《劳动争议仲裁调解法》等法律规范以及相关司法解释，还有全国人大授权国务院和相关劳动行政主管部门作出的解释、规定以及行政规章。存在争议的是一般民事法律规范是否可以作为劳动法律关系的法律渊源？

　　笔者对此持肯定态度。从起源上看，劳动合同本就源于一般的民事合同。比如，德国没有规定专门的劳动合同，而是将单纯以劳动力作为对价而成立的合同规定在"雇佣合同"之下。德国起初制定《民法典》的时候，没有特别考虑劳动关系"社会性"的特点，而是将其作为一般民事合同来看待的。随着生产力的进步，劳资双方因实质上的不平等而产生的矛盾越来越尖锐，故制定了大量有关工作时间、最低工资、最高工作时间、未成年与孕妇保护等倾向于劳动者的单行强制性规范来干预劳动合同，这是公法对私法干预，对合同自由原则进行一定程度上限制，使其呈现出社会性的特点。劳动法律关系也逐渐从民事法律关系中独立出来，由专门的劳动法律规范进行调整，而非一般意义上的民事法律规范。但是劳动合同毕竟脱胎于民事合同，劳动合同也是在劳动者和用人单位在平等协商和相互交换意思表示的情况下订立的，不管公法对其作出多少干预，都改变不了劳动合同与生俱来的私法本质。故劳动法律规范和民事法律规范不是相互排斥的关系，而应该理解为特别法和一般法的关系。一般来说，法院在审理劳动案件应当优先适用包括《劳动法》，《劳动合同法》在内的劳动法律规范，在劳动法律规范没有规定的情况下，依然可以适用诸如《民法通则》、《合同法》等民事法律规范。而民法的原则，诸如诚实信用原则，私法自治原则等基本原则同样对劳动法律规范的立法，执法到司法具有指导意义。这样不但符合劳动合同的应有之义，也可以有效填补劳动法律立法的空白。

　　在劳动合同的订立过程当中，因合同双方违反诚实信用原则导致合同不成立或者无效的屡见不鲜。《劳动合同法》仅有在第八十六条规定了，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第二十六规定了以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的和违反法律、行政法规强制性规定的三种无效情形。也就是说《劳动合同法》本身涉及到的缔约过失责任仅包括《劳动合同法》二十六条规定的三种无效情形，而不能涉及到如恶意磋商等违反诚实信用原则导致对方信赖利益受到损失的其他情形。在此情况下，笔者认为应当适用《合同法》中有关缔约过失责任的规定来填补《劳动合同法》的这部分空白。

　　二、劳动合同缔约过失责任的构成要件

　　认定劳动合同的缔约过失责任，可按照民法中认定缔约过失责任的认定规则，结合劳动合同的特殊性加以认定。笔者认为，劳动合同中缔约过失责任的认定须满足以下几个条件：

　　1.须发生在订立劳动合同的过程中。困难的是，如何认定劳动合同的订立阶段。《劳动合同法》中并没有规定劳动合同的订立过程。笔者认定，此时应当适用《合同法》中有关要约承诺的相关规定来加以解决。如前所述，劳动合同在本质上依旧是一个民事合同，其仍然是缔约双方意思表示相一致的结果。故劳动合同的订立依然需要满足要约和承诺这两个阶段。一般来说，劳动合同的订立阶段的起点应当为一方发出要约为起点。但有时候，一方发出要约邀请同样能使对方产生信赖利益。如用人单位发出招聘广告，劳动者基于此合理信赖前往应聘，而用人单位却不组织招聘。此时，用人单位应当就劳动者产生的合理信赖损失负缔约过失责任。

　　关于劳动订立阶段的终点应为用工之日。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，劳动合同可以看成是一个附始期的附期限合同。而承诺的意思表示发出可以认为是劳动合同成立但未生效。

　　但是用工之日如何起算，试用期能否认为是用工之日。笔者认为，劳动者在试用期还不能认定为劳动合同的履行期限，因为此时劳动合同的双方的劳动关系还处于一个不确定的状态之下，劳动者还不能认为是向用工单位提供长期稳定的劳动。用工单位是否需要留用劳动者，还要依劳动者试用期的表现而定。故试用期其实是用人单位意思表示的形成过程，试用期条款也可以看成是一个劳动合同的预约合同。一旦用工单位决定留用劳动者，劳动合同的效力应溯及到试用期，即试用期第一天为用工之日。

　　2.须在订立劳动合同的过程中违反先合同义务。先合同义务是指合同的缔约双方在合同订立过程中基于诚实信用原则产生的注意义务，包括相互协助，相互保护，相互通知，诚实信用等义务。 

　　关于劳动合同的先合同义务，《劳动合同法》规定了用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。缔约双方如未能尽到如实告知义务导致合同不成立或者无效，应当承担缔约过失责任。如实践中，用工单位与劳动者两次订立固定期限劳动合同，按照《劳动合同法》第十四条的规定，企业应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。当第二次订立的固定期限劳动合同终止时，企业应当向劳动者告知其有订立无故定期限劳动合同的权利，如企业未能尽到该义务导致用工单位与劳动者未能订立无固定期限劳动合同，用工单位应当承担缔约过失责任。

　　除了告知义务，《劳动合同法》在第九条还 规定了用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这同样是先合同义务，用人单位违反此项义务导致劳动者信赖利益损失，应当承担缔约过失责任。

　　当然，除了《劳动合同法》当中提到的两项先合同义务，劳动合同缔约阶段缔约方应当遵循的先合同义务还有其他因诚实信用产生的义务，包括相互协助，相互保护，相互通知，诚实信用等义务。一方在订立劳动合同时假借订立合同恶意磋商、故意隐瞒相关情况（即上述告知义务）、不正当使用商业秘密以及民法中其他违反诚实信用的行为导致对方信赖利益损失，均应当承担缔约过失责任。

　　3.须造成对方当事人信赖利益的损失。信赖利益是指合同或要约赋予信赖的当事人所固有的，因信赖可能或已经受到了损失的利益。如果没有信赖利益的损失，即使缔约过失行为再恶劣，也不承担缔约过失责任。信赖利益的损失包括缔约或准备履行所产生的费用（积极损害）和或丧失订约机会的损失（消极损失）。 

　　积极损害包括（1）因缔约而支出的费用。如为准备面试的交通费用、邮电费用、住宿费用。（2）因准备履行合同而支出的费用。在劳动合同订立过程中，尽管劳动合同可能尚未成立生效。但是因双方在缔约过程中加深的信赖，导致缔约方可能已经在为履行合同做准备。如用人单位为职工履职而准备培训的费用，为职工租房产生的费用，相关特殊岗位体检而产生的费用。

　　这些因合理的信赖产生的损失都可以纳入到缔约过失责任的范围之内。

　　比较难以确定的是机会损失即消极损害。机会损失是指缔约方因为基于对对方的信赖而导致的丧失与第三方订立合同的机会。如劳动者因与用人单位订立劳动合同而丧失了与其他单位的就职机会或者失去了原单位的就职机会。由于我国就业的严峻形势，每一个就业机会对求职者来说都是弥足珍贵的，所以机会利益对求职者来说更值得法律保护。对于机会损失的计算，由于机会损失难以确定，故笔者认为应当引入一定的客观标准，如果求职者因未订立成立有效的劳动合同而丧失原劳动机会的，应当按照3个月原单位的工资计算缔约过失责任。如果求职者因参与缔约而丧失与其他用人单位的就职机会，应当按照3个月的用人单位所在地最低工资标准计算缔约过失责任。

　　根据缔约过失的相关理论，信赖利益的损失一般不得超过履行利益。

　　4.违反先合同义务与合同不成立或者无效并且造成对方信赖利益损失具有因果关系。即合同不成立或者无效并且信赖利益的损失是由于当事人违反先合同义务引起的。

　　5.当事人主观上有过错。过错有故意与过失。故意是指当事人明知道自己违背诚实信用原则的行为并可能造成劳动合同的无效或者不成立并对对方当事人造成信赖利益的损失，仍然希望或者放任这种结果的出现。过失是指当事人知道或者应当知道自己违反诚实信用的行为会造成劳动合同不成立或者无效并且对方当事人信赖利益损失，出于疏忽大意或者过于自信的心理状态而导致了结果的出现。

　　有的学者认为基于劳动合同社会性的特点，为了倾斜保护劳动者，用人单位应当承担无过错责任。笔者认为此种观点欠妥。一方面无论是《合同法》还是《劳动合同法》（第八十六条）都把过错作为承担缔约过失责任的构成要件。要求用人单位承担无过错责任无法律依据。另一方面，要求用人单位承担无过错责任未免有矫枉过正之嫌，会加大用人单位用人成本，对用人单位有失公平。但是劳动者与用人单位在缔约阶段毕竟在实质上处于不平等的状态，尤其是现在劳动力市场上供大于求的情况，在缔约过失责任的适用上还是应该对劳动者有所倾斜。笔者认为，应当在举证责任向劳动者倾斜。用人单位须承担自己尽到先合同义务的义务，否则就推定用人单位具有过错。而劳动者的过错则应当由用人单位举证证明。

　　三、劳动合同缔约过失责任的具体适用。

　　1.劳动合同无效时的缔约过失责任

　　《劳动合同法》第八十六条规定劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。故在劳动合同无效的情况下，认定缔约过失责任无适用《合同法》之必要，直接适用《劳动合同法》即可。

　　对于劳动合同的无效情形，《劳动合同法》第二十六条规定了三种情形。即（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

　　关于第一种情形，即当事人在意思表示不自由的情况下订立的劳动合同。欺诈是指缔约一方当事人使对方当事人对产生认识错误或者加深认识错误，使对方当事人在认识错误的情况下订立劳动合同（如劳动合同双方未尽到告知义务，故意隐瞒与劳动合同有关的重要情况）。胁迫是指一方当事人使对方当事人陷于恐惧且在恐惧的状态下订立劳动合同。乘人之危是指是指一方当事人乘对方处于为难之际，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿与己订立合同。（如劳动者不正当使用商业秘密，利用商业秘密胁迫用人单位）在一般的民事合同中，意思表示不自由状态下订立的合同只要不危害国家集体第三人利益即为可撤销合同。合同效力的存续完全由意思表示不自由一方决定。《劳动合同法》并没有接受《合同法》的制度安排，当事人在意思表示不自由的情况下订立的合同下订立的合同完全归于无效。此时，欺诈方、胁迫方、乘人之危方应当承担缔约过失责任。如果用人单位是欺诈方、胁迫方、乘人之危方，缔约过失责任的范围除了劳动者缔约费用和准备履行合同的费用之外，还应当赔偿机会损失，即按照《劳动合同法》二十八条规定的确定劳动报酬的方式以及上文提到的3个月客观标准计算机会损失。在劳动合同无效的情形下，劳动者不能请求经济补偿金，但是笔者认为这属于合理信赖的范围，应当纳入缔约过失责任当中。具体数额按照《劳动合同法》第二十八条和四十七的方式计算。如果劳动者为欺诈方、胁迫方、乘人之危方，同样应当承担缔约过失责任。缔约过失责任包括用人支出的培训费用，食宿费用以及因为劳动合同无效导致劳动者离职而造成的经济损失。

　　关于第二种情形。《劳动合同法》是参照《合同法》中有关格式条款规定的。《合同法》中的格式条款即是出于矫正正义的目的，限制市场交易的强势一方。故《劳动合同法》中有次一节，也是《劳动合同法》作为社会法的应有之义。因此条款导致劳动合同无效的，用人单位应当承担缔约过失责任。承担赔偿责任的范围和方式如前段所述。

　　关于第三种情形。缔约双方承担缔约过失责任应当视劳动合同双方的过错而定。可适用《合同法》中有关与有过失的相关规定。

　　当然除了上述规定的三种情形之外，一般民事规范中诸如行为能力（如企业没有用工资格）的规定，恶意串通（通谋的虚伪意思表示 ），以合法形式掩盖非法目的等合同无效的情形亦同样适用于劳动合同。

　　2.劳动合同部分无效时的缔约过失责任

　　《劳动合同法》第二十七条规定劳动合同部分无效的，不影响其他部分的效力。比如，劳动合同中约定的工资发放形式不符合我国《劳动法》第50条规定的"工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人"，而是发放实物或由单位代为保存，年末统一结算。在这样的劳动合同中，不能因为工资发放的形式违法就全盘否定劳动合同的效力，否则劳动者根据劳动合同付出的所有劳动力和劳动成本将变得没有法律依据。故此时应当纳入缔约过失责任来既保证劳动合同得以继续存续又能够保证劳动者得到赔偿。

　　3.劳动合同不成立时的缔约过失责任

　　劳动合同不成立是指劳动合同的缔约双方在缔结劳动合同方面意思表示不能达成一致。劳动合同不成立时当事方承担缔约过失责任的情形主要有因为缔约方实施以下行为导致劳动合同不能成立：（1）假借订立劳动合同，恶意缔约。此种情况下，缔约方根本没哟缔约的诚意，恶意造成损失，当然应当承担缔约过失责任。（2）故意隐瞒与订立劳动合同有关的重要情况。即双方都未尽到告知义务。此种情况既有可能因为欺诈而导致已经成立的合同无效，也有可能会使一方感到另外一方缺乏诚意而放弃订立合同。无论是哪种情况，未尽到告知义务的一方都应当承担缔约过失责任。（3）不正当使用或者泄露商业秘密。此种情况下同样既有可能导致无效（如胁迫），也有可能导致缔约方放弃订立合同的意图导致合同不成立。无论哪种情况都应当承担缔约过失责任。（4）违反诚实信用原则的其他行为。（如一方欺诈，被另一方发现从而放弃订立合同的意图）

　　除了上述三种情形之外，如撤销要约、撤回承诺或者不承诺皆会导致合同不成立，如当事人存在过错，自然应当承担缔约过失责任。

　　由于《劳动合同法》并没有规定合同不成立时的缔约过失责任，故应当适用《合同法》四十二，四十三条确定缔约过失责任。

　　4.劳动合同成立有效情形时的缔约过失责任

　　缔约过失责任并不仅限于劳动合同不成立或者无效的情形。只要是缔约方在违反先合同义务导致对方损失的，即使合同成立有效，亦应当承担缔约过失责任。如用人单位违反《劳动合同法》第九条扣押劳动者的身份证及其他证件，向劳动者索取担保或者费用。即便其后劳动关系存续，用人还是应当承担缔约过失责任。

　　需要说明的是，一般认为，缔约过失责任都存在于合同无效、不成立或者被撤销的情况之下，如果合同有效成立，应当适用违约责任的制度加以解决。对此笔者难以认同。理由有三：（1）违约责任主要规制合同履行阶段的双方的行为，对于缔约阶段并不一定能够完全涵盖。即使缔约阶段违反先合同义务的行为同样是违反合同义务的行为，完全可以按照缔约过失责任和违约责任竞和的办法来处理。（2）《合同法》并没有明确规定劳动合同无效、不成立或者撤销时缔约过失责任的前提。（3）具体到劳动合同这样的情形。如果缔约过失责任以合同不成立或者无效为前提，那劳动者如果要主张缔约过失责任，必然导致丧失工作机会。在劳动力市场供大于求的情况下，必然导致劳动者面临第二次就业的巨大成本和可能面临失业的风险，这样并不利于劳动者的保护。故应当在维持劳动合同的基础上，追究用人单位的缔约过失责任，以弥补劳动者巨大的心理落差。