劳动争议审判动态（第2期）

上海市第一中级人民法院民三庭编

关于续签劳动合同应否给予宽限期的意见

　　《劳动合同法》第十条规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。根据该条款，用工之日起一个月内是《劳动合同法》允许用人单位与劳动者不订立书面劳动合同的期限，换言之，即用人单位首次用工可享受签订劳动合同一个月的宽限期。但对于在续签劳动合同情况下，用人单位是否仍然可以享有一个月宽限期，审判实践中存在着较大分歧。

　　一种意见认为，《劳动合同法》明确规定一个月宽限期的起算时间为“用工之日”，非“用工日或劳动合同到期日”，而根据劳动关系持续性特点，用工之日应为劳动关系终结前的劳动者入职之日，从严格执行法律规定角度考虑，不应给予用人单位续签劳动合同一个月的宽限期。另一种意见认为，劳动合同期满后的用工是一种重新用工的行为，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中的用工之日应理解为包括合同到期后的重新用工之日，为了避免用人单位利用合同续签的权利逃避法定义务，续签合同亦应等同于首次签订劳动合同，给予用人单位续签劳动合同一个月的宽限期。

　　从给予一个月宽限期的立法本意看，一方面是出于实践中确实存在先用工后订立劳动合同的劳动用工管理方式的考虑，另一方面也是为给予用人单位和劳动者一段相互考察期间，以确定一个合理劳动合同期限，而劳动合同到期是否续签是一个可预期行为，用人单位应提前有所决定，并及早进行安排，故第一种意见确有可取之处。但就目前阶段而言，我们认为还是宜给予用人单位续签劳动合同的一个月宽限期为妥。这主要是基于以下两方面考虑：

　　第一，给予用人单位续签劳动合同一个月宽限期，有利于同未签劳动合同的法律责任相匹配。《劳动合同法》及其《实施条例》对于用人单位未依法与劳动者签订劳动合同的行为，规定了两方面的责任：一是，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；二是，自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同。据此，如果用人单位一直未与劳动者签订劳动合同，那么其至多向劳动者支付11 个月的二倍工资。在用人单位超过一年未与劳动者续签劳动合同情况下，如不给予用人单位续签劳动合同一个月宽限期，则用人单位需支付 12 个月的二倍工资，超过了《劳动合同法》规定的法律责任上限。即使将上述“超过一个月不满一年”、“自用工之日起满一年”视为可累计期限，那么除非用人单位刚好在首次用工的第 30 或 31 日与劳动者签订劳动合同，否则在确定用 人单位未依法及时续签劳动合同的法律责任时，也需要将续签劳动合同的宽限期补足至一个月。因此，无论“用工之日”从劳动者入职之日起计算，还是从末期劳动合同期满之次日起计算，从违法行为与法律责任相匹配的角度看，给予用人 单位续签劳动合同宽限期均是必要之举。

　　第二，给予用人单位续签劳动合同一个月宽限期，与高院73 号文精神相一 致，符合目前劳动力资源市场的实际情况。《劳动合同法》制定从法律上进一步 规范了用人单位和劳动者订立劳动合同的行为，完善了劳动用工制度，极大的保护了劳动者的合法权益。但由于立法需要有一定前瞻性的限制，使得就目前的社 会经济阶段而言，用人单位所承担的责任过于严格，劳动者和用人单位处于利益 失衡状态。为此，高院出台了 73 号文，以指导性意见的方式，对《劳动合同法》中的某些刚性条款予以柔性化处理。在目前法律和司法解释无明文禁止性规定的情况下，如给予用人单位续签劳动合同一个月宽限期，符合高院 73 号文精神。而且劳动合同的签订需要双方当事人的配合，从目前劳动力资源市场的客观实际 情况看，存在少数劳动者为获取双倍工资差额，而故意拖延签订劳动合同的现象，虽然这可以通过诚实磋商原则加以防范，但仍难以避免一些用人单位因举证障碍 而不得不承担本不应当承担的义务。在此种情况下，如给予用人单位续签劳动合 同一个月宽限期，有利于用人单位和劳动者利益的衡平，达成企业与个人的双赢。

　　洪桂彬律师补充解析：

　　1、1个月宽限期仅针对“双倍工资”而言，也即双倍工资的起算从合同期满后次月（而非次日）开始计算；

　　2、1个月宽限期，不代表公司可以在劳动合同逾期后任意终止合同，如果无理由终止事实劳动关系，仍将构成违法终止；

　　3、在1个月宽限期内，如果劳动者拒绝续订新的合同，则用人单位可以终止事实劳动关系，该情形下仍然须支付法定补偿金，这与首次用工1个月内拒签合同存在不同（首次用工1个月内拒签的，用人单位终止事实劳动关系无须支付补偿金）。且该情形下经济补偿金的工龄测算从入职之日开始算，而非从2008年1月1日开始测算（劳动合同期满终止）；

　　4、如果未签订合同超过1个月宽限期，但尚未超过1年的，用人单位仍可以员工拒签合同为由终止劳动关系，同时支付法定经济补偿金；如果合同逾期超过1年，则视为双方订立无固定期限劳动合同，即使劳动者拒绝补订，用人单位也丧失了终止权。

　　5、如果员工在两次合同到期后逾期，则存在应当签订无固定期限劳动合同的风险，操作“1个月的宽限期”反而增加了风险；

　　综上所述，虽然存在一个月宽限期，但将增加经济补偿金的成本和无固定的订约风险；对于HR而言，应尽量避免操作1个月的宽限期。