【案情】

　　上诉人：包某（原审原告）

　　上诉人：S公司（原审被告）

　　包某于2006年4月4日进入S公司工作，担任助销员。

　　2006年4月4日至2007年3月31日，包某系由劳务派遣公司A公司派遣进入S公司处工作。

　　2007年4月1日至2007年12月31日，包某的劳务派遣公司改为B公司。

　　2008年1月1日至2010年1月29日，包某的劳务派遣公司又改为C公司。

　　2010年2月1日，包某与S公司直接签订劳动合同。劳动合同期限至2013年3月31日。

　　2006年4月4日至2010年3月期间，包某实际在S公司的浦东办事处从事销售工作；2010年4月起，包某被安排至S公司的川沙办事处，仍从事销售工作。

　　2013年3月25日起，包某因患病开始休病假，未再上班。包某因病假工资和疾病救济费等向劳动仲裁委提起劳动仲裁，主张S公司支付病假工资和疾病救济费的计算年限应自2006年4月4日起算。

　　劳动仲裁委和一审法院均认定包某的病假工资和疾病救济费的计算年限应自2006年4月4日起算。

　　S公司不服，提出上诉。S公司主张包某与S公司于2010年2月方才签订劳动合同，双方是基于合意，并非是“被安排”。S公司同时主张劳务派遣用工不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条关于“非因本人原因”调动工作的规定。S公司主张包某的病假工资的计算年限应自2010年2月1日开始起算。

　　二审法院认为，S公司主张用人单位主体的变更系包某本人原因造成，但S公司未提供充分证据予以证明。包某的劳动合同主体虽然由A公司变为B公司，再变为C公司，但是包某的工作场所没有变化，包某一直在从事销售相关工作，S公司亦承认由于公司人员需要，S公司从2010年2月1日起与包某建立劳动关系。二审法院认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，确认包某在S公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算，故判决维持一审原判。

【评析】

　　本案争议焦点在于确定包某病假工资和疾病救济费时，对包某之前在劳务派遣公司的工作年限是否连续计算？

　　一、计算病假工资之工作年限的认定是否具有特殊性

　　此处所指的工作年限是指劳动者在用人单位连续工作的年限。通常而言，工作年限与劳动者的薪资收入并无必然关联。但一些法定项目的核定会因劳动者工作年限的长短而有区别。最为常见是劳动合同终止时的经济补偿金、赔偿金，以及本案中的医疗期、病假工资和疾病救济费的核算。依据上海的现行规定，病假工资和疾病救济费是按劳动者工资的不同百分比核发，劳动者的工作年限越长，病假工资及疾病救济费的金额就会越高。

　　由于工作年限是指连续工作的年限，因此当劳动者用人单位发生变动时，工作年限不应连续计算。但出于保护劳动者合法权益的现实考虑，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条（下称“《实施条例》”）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条（下称（“《劳动争议司法解释四》”）规定，劳动者“非因本人原因”发生用人单位变动的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。

　　然本案仅涉及病假工资和疾病救济费，对于核算基数的工作年限是否应适用上述两条规定，在实务中有不同理解。理由是这两条都有述及“在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时”，也就意味着计算工作年限需要考量“非因劳动者本人原因”仅适用于计算经济补偿、赔偿金的情形。本案仅涉及病假工资和疾病救济费，因此本案不应扩大适用上述两条合并计算工作年限的规定。我们认为这种理解有失片面。首先，工作年限本身是一个独立的概念，是比经济补偿金、赔偿金、病假工资更基础的概念。工作年限的长短、是否连续计算并不因适用于不同领域而有区别。其次，《实施条例》第十条开宗明义的讲到“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”这种原则性的叙述中并未限定“非因劳动者本人原因”的适用范围，只是因为工作年限更多争议于经济补偿和赔偿金领域，因此立法者对此有作着重叙述而已。

　　因此，本案中虽然工作年限的计算是涉及病假工资和疾病救济费，但工作年限是否连续计算理应适用《实施条例》第十条和《劳动争议司法解释四》第五条的规定。

　　二、非因劳动者本人原因如何证明

　　在《实施条例》第十条和《劳动争议司法解释四》第5条的行文均表述为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。对于非因本人原因应当如何证明在实务中存在分歧。我们认为，非因劳动者本人原因的证明应包括证明方式和证明责任两个方面。

　　（一）非因劳动者本人原因的证明方式

　　对于哪些情形属于“非因劳动者本人原因”发生用人单位的变动是司法实务中的难点。因为相关规定中对何谓“本人原因”都未界定，更何谈“非因本人原因”。最高院在制定此司法解释时也充分考虑到实际适用的困难，因此在《劳动争议司法解释四》第五条实际罗列了4种情形：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。

　　列举的方式虽然通常能够直观的提供有效指引，但这条规定并未起到这样的作用。这几项规定仅仅是从用工形式外观来定义劳动关系的变动原因，通过客观的外观形态来界定当事人的意思表示难免存在误差。其次，各项规定存在不尽科学之处：第1项依据工作场所、工作岗位相同就认定前后两个用人单位的工作年限连续计算无疑是不科学的。特别针对餐饮、快递等替代性强的行业，经常会发生前后两家相互独立的用人单位在场所租赁、员工招聘上具有高度的类似性，那么又如何区分此用工的法律性质呢？又如本案中虽然工作地点和工作内容一直没有变化，但用人单位之间没有任何关联关系，我们又应当如何认定？第四项规定前后用人单位是关联企业就可认定为非因劳动者本人原因，显然也是有欠妥当的。首先对于关联企业的界定缺乏明确法律依据。虽然《公司法》第二百一十六条对关联关系有做界定，但这种界定无疑仍然是相当原则的。对实务中界定关联公司依然缺乏具体的指导。

　　毫无疑问，从以上分析不难看出，所谓该司法解释的罗列并未解决实务中最迫切的问题，到底如何证明用人单位的变动是非因劳动者本人原因？这就需要我们一并谈到“非因劳动者本人原因”的证明责任。

　　（二）非因劳动者本人原因的证明责任

　　在本案研讨过程中，对于新用人单位S公司是否应对劳动者与原用人单位A、B、C公司的劳动关系终止原因及后续入职原因承担举证责任存在不同看法：第一种观点认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，对于劳动者工作年限的计算均由用人单位承担举证责任。第二种观点认为，“非因劳动者本人原因”是一个消极事实，并且存在无穷尽的可能，用人单位根本无法完成举证。第三种观点认为，“劳动者本人原因”本身缺乏明晰的界定。用人单位以劳动者能力不胜任致使用人单位变动是否属于劳动者本人原因？第四种观点认为，新用人单位S公司仅对其录用劳动者之后的过程承担举证责任。从常理来看，新用人单位并非原劳动关系的合同当事方，对原劳动关系终止事由缺乏义务加以证明。尤其是再前手的劳动关系变动并不负有当然的举证责任。

　　我们认为，所谓“非因劳动者本人原因”证明责任并不能简单的加诸于用人单位身上。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，对于劳动者工作年限的计算应由用人单位承担举证责任，通常更多见于单一劳动法律关系中对于起止时间的认定。本案中S公司能够提供2010年2月1日双方签订的劳动合同，已经完成了初步的证明责任。此时我们并不能认为S公司未能举证证明劳动者的工作年限而径直采纳劳动者的主张。“劳动者本人原因”与“非因劳动者本人原因”实际上是一对矛盾关系而非反对关系，因此其外延范畴应当是完全对立的。

　　最高院在制定此司法解释的本意就是要将劳动者主动辞职或者跳槽到新用人单位的情形排除在连续计算工作年限的情形之外。对于“非因劳动者本人原因”的认定，我们应该直接从用人单位的变动原因着手，我们需要查清的是——谁发起了此次变动？这其实就转化为一个简单的事实问题：我们需要从案件证据来认定，是谁发起了此次工作变动？

　　承接前述对证明方式的讨论，当存在《劳动争议司法解释四》第五条规定的情形，尤其当原劳动关系终止时未支付经济补偿时，若用人单位主张是劳动者发动了此次用人单位的变动，则应由用人单位承担举证责任。本案中劳动者的用人单位从A公司逐次变换为B公司、C公司、S公司，期间均未支付经济补偿。法律关系的外观来看又存在工作地点和工作内容的不变。此时S公司主张这些工作变动是由劳动者发动，由于未提交充分证据加以证明，因此承担相应的举证责任。

　　三、劳务派遣用工的工作年限是否应当连续计算

　　鉴于本案中原用人单位A、B、C公司均为劳务派遣公司，庭审中S公司主张劳务派遣公司用工不应适用《实施条例》和《司法解释四》关于工作年限连续计算的规定。那么，劳务派遣公司是否有阻却这两个条款在本案中的适用呢？相当多的学者均认为劳务派遣公司相较一般用人单位具有自身的独特性。[1]我们认为，虽然本案中A、B、C公司均为劳务派遣公司，但并不妨碍《实施条例》第十条和《劳动争议司法解释四》第五条在本案中的适用，理由如下：

　　1.法律并未豁免劳务派遣公司作为用人单位所应承担的义务

　　虽然劳动合同法将劳务派遣的用工形式以单章的方式加以规定，但法律本身并未赋予劳务派遣公司高于一般用人单位的法律地位。虽然劳务派遣公司已经将劳动力的使用权让渡给用工单位，但其作为用人单位所应承担的法律义务并未因此法律关系的特殊性而存在差异。

　　2.关于工作年限连续计算的规定并未将劳务派遣公司排除在外

　　纵观《劳动争议司法解释四》第五条罗列的4种情形，不难看出立法者更多的是着眼于关联企业之间的规制，这是因为实务中劳动者在关联企业之间被动发生用人单位变动的情形更为普遍。但该条文义上并未排除劳务派遣公司的适用，更何况还有第五项“其他合理情形”的表述，由此可见立法者制定该条解释是为了尽可能地规制此种损害劳动者合法权益的行为。将劳动者的工作年限连续计算并无不当。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院民三庭、研究室）

[1] 参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年4月第1版，第731-732页。