论无故旷工[1]的司法实践——以事实与证据的分析

摘要：

　　本文从事实和证据的双重视角对旷工进行了分析。在事实上，旷工是劳动者不当劳动给付的一种行为，但是如果劳动者有正当理由的不当给付除外，而正当理由应当限定于客观原因和非劳动者本人过错造成两方面。而在证据上，对于无故旷工导致企业做出违纪处理的劳动争议，应当还是坚持“谁主张，谁举证”的基本原则，并且这与民事证据规则关于劳动争议案件的举证规定和理论上关于“消极事实”的举证规则相一致。

前言

　　劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇用人间之关系。[①]因此，任何劳动关系都不可能缺乏劳动的实际给付，因而在实践中，无论法律还是企业的规章制度，都将劳动者不提供劳动作为劳动关系根本不能履行的情形处理。

　　看似毫无异议的旷工，在实践中却存在难于把握的细节，这都缘于对无故旷工的理解还不完善，本文拟从事实与证据两个方面对无故旷工略作阐述，以资借鉴。

　　一、无故旷工的构成分析

　　在《现代汉语词典》中，旷工是指（职工）不请假而缺勤。其中包含了旷工和无故两方面的含义。

　　（一）旷工的构成

　　由于旷工的本质是劳动者不履行工作义务，因此有必要首先界定清楚工作的内涵。

　　所谓工作义务指，受雇人有依约遵照指示提供劳务之义务，提供劳务本身即是契约之目的。[②]综合史尚宽先生及黄越钦先生的表述，工作（劳动）义务包含了如下要素：

　　1、特定的主体。即劳动的提供方是特定的劳动者，而工作指示方也是特定的用人单位，劳动关系的双方都具有主体身份的特定性。从这个要素出发，一方面，劳动者的劳动通常不能由他人替代，必须由本人亲自提供；另一方面，劳动者提供劳动的向对方，即劳动请求权人，通常为雇用人，但契约上约为第三人劳动时，第三人亦有请求权。[③]

　　2、限定的方式和范围。按照史尚宽先生的观点，劳动给付之方法及范围依团体协约之规定。无团体协约时，依劳动契约上之特约。无特约时，依雇佣人之指示。但雇用人之指示须为适法。[④]在当前的实践中，劳动的提供更多是根据劳动契约的约定和实际履行的惯例，当然，无论怎样的约定和惯例，都离不开管理者的指示。

　　3、特定的时间和地点。工作地点作为劳动合同的必备条款，通常由双方约定，但是即便如此，工作地点的约定也需要实际履行内容的补充。所以，工作地点更注重实际履行的惯例，在此基础上用人单位的指示权需要受到实际履行的限制。而工作时间更是惯例，通常为朝九晚五的八小时工作制，当然不能排除双方特别约定或者基于劳动者意思表示让渡后用人单位决定的特殊工作时间制度，但是以上工作时间制度都需要受到劳动基准的限制。

　　综上所述，劳动（工作）义务的提供需要符合上述三个方面的要素，否则任何要素的欠缺都将构成不当的劳动给付。但是不当的劳动给付是否就是等于旷工，这是不能妄下断语的，这也是实务中需要结合具体的案情加以区分的难点。

　　（二）无故的构成

　　无故，是指无正当理由。而何谓正当理由，法律并无进一步的具体规定，并且在其他法律领域中，也找不到合适的参照概念，因此，对于正当理由的理解，需要结合劳动关系的特点加以界定。

　　作为一个排除性的概念，笔者认为应当从正当理由的外延去理解，来界定正当理由的边界，而此外的则即是非正当理由。而正当理由，笔者认为需要具备如下要素：

　　1、是客观不能。正当理由首先应当是客观的，而非主观的原因。诸如天气、健康等原因，导致劳动者不能履行劳动义务，是客观的理由。

　　2、非本人过错原因造成。上述客观状况的发生不应当是劳动者本人过错所造成的。比如劳动者本人因为违法被限制人身自由而不能出勤，虽然人身自由受限是客观事由，但是由于这一状况系因劳动者本人的违法过错造成，不能成为正当理由。

　　二、无故旷工事实认定的难点分析

　　理论总是抽象的，而社会实践却具体而丰富，现实的无故旷工判断远比我们想象的复杂。下面我们略举一个案例来分析。

　　基本案情：

　　李某为上海某IT公司的销售经理，负责华南地区的公司芯片销售，公司的管理方式为李某定期提交销售工作报告，定期到公司在广州设立的办事处参加销售工作会议。2007年3月，公司接到举报，称李某在销售过程中营私舞弊，擅自将公司样品和赠品出售牟利。公司慎重起见决定展开内部调查，为配合调查，通知李某自2007年4月17日起到公司总部所在地上海上班，暂时移交其销售工作内容。

　　李某对公司的调查表示异议，不同意移交工作，拒绝到上海上班。2007年4月25日，公司再次通知李某要求其配合公司调查到上海报到。期间李某也没有提交销售报告和参加销售工作会议。2007年4月29日，公司做出决定，以连续旷工超过三天，严重违反企业规章制度为由解除劳动合同。李某不服，遂发生劳动争议。

　　在庭审中，公司认为李某从2007年4月17日开始不到上海报到，不提供劳动，属于无故旷工，公司依照规章制度解除劳动合同并无不当；而李某认为，他的工作内容是销售，公司单方面要求其到上海报到，没有与李某协商一致，而且在之后李某继续在从事销售工作，拜访客户，所以没有旷工的事实。李某为证明其仍然在从事工作，向法庭提供了其前往某客户时填写的会客单。

　　因此，双方的焦点在于在公司做出工作调整后李某有没有构成旷工的事实，以下几个方面值得探讨。

　　1、李某有没有履行劳动义务。

　　对于此，双方的焦点有两方面。首先，李某有没有提供劳动，也就是说李某在没有按照公司通知规定到上海上班的情况下，李某有没有提供劳动的行为。对此，李某提供了其拜访客户的会客单；而公司也没有能够证明李某的销售工作是不存在的。

　　其次，李某的劳动是否符合要求。本案中，李某是负责华南地区的销售工作，双方对于工作内容和范围、地点都有明确的约定和实际履行的惯例。因此，李某认为其在原地继续从事销售工作，就是履行了劳动义务。但是本案中，公司向其做出了一个具体的新工作指令，要求其配合调查前往上海工作。李某显然没有遵照公司的工作指令行事。

　　最后，公司的指示是否合理、合法。因为李某的行为和公司的指示要求不符，那么公司的指示是否合理、合法就成为问题的关键了。黄越钦先生认为，劳动者从属于雇主劳动组织之后，遵从雇主指示之义务乃当然之事。[⑤]同时，指示权应以劳务给付依契约本旨实现必要之具体化为限，凡逾此而涉及劳动条件者，即不应归属于雇用人之指示权范围内。[⑥]本案中，公司基于相关调查，要求劳动者李某作出相应的配合，其理由具有合理性，工作指示也在调查所需的范围内。

　　综上所述，劳动者李某没有按照公司的工作指示前往上海报到，显然没有履行公司指示要求的劳动；李某未按公司要求所从事的劳动不能视为履行劳动义务的行为。因此，李某的行为应当被界定为缺勤。

　　2、李某有没有正当理由。

　　无论是从一个第三方的律师、仲裁员还是法官来看，都难以判断哪一方的说法更具合理性，所以也就无法就此判断李某所称的理由是否正当。但是，笔者认为，这正是司法实践中的常见误区，仲裁员和法官往往试图去参与到企业的管理当中，进行合理性判断，而这存在着巨大的风险。因为仲裁员和法官都存在相关知识和管理背景的缺乏，并且存在巨大的时间差，无法确保做出客观和公正的判断。

　　因此，笔者认为，只要双方存在合理的纠纷和争议，就应当认定存在“正当理由”。这样，仲裁员和法官就从判断企业管理行为的合理性转为根据证据证明的事实来判断双方纠纷和争议存在的合理性，就会客观和可信得多。

　　本案中，虽然双方的理由在当时无法判断孰是孰非，但是由于公司的临时工作指令客观上对工作内容产生了纠纷和争议，因此李某基于自己的判断拒绝前往上海报到有其合理性，构成正当理由。

　　3、小结

　　旷工是劳动者客观上未按照约定或者用人单位的合理工作指示提供劳动的事实，但是劳动者具备正当理由的，不构成无故旷工。

　　三、无故旷工的证明结构

　　劳动争议案件用人单位常负担更多的举证责任，但往往被忽略了举证责任的转移，更忽略了其内在的证明结构，因此做出的案件处理，往往令当事人不能信服。有鉴于此，本文对于无故旷工的证明结构也略作阐述。

　　1、谁主张谁举证。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此，用人单位应当举证证明劳动者旷工的事实。

　　但是举证责任不是一成不变的。在用人单位举证证明其做出解除劳动合同、减少劳动报酬决定的基础事实后，劳动者可以就相关事实进行质辩和解释，相应的，劳动者应当就其质辩和解释的主张提供证据证明。因此，举证责任发生转移，并且这一转移不是唯一的，而是不断发生的。

　　因此，对于无故旷工，在用人单位举证旷工事实后，劳动者应当就其缺勤的正当理由承担举证责任。否则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。也就是说，劳动者不能证明其正当理由的，是为无故旷工。

　　2、人不能自证其无。

　　大陆法系的证明责任分配起源于罗马法的两条法则:“主张者承担证明，否定者不承担证明”和“事物的性质上不要求否定者承担证明”。将两条法则合并就形成了著名的证明责任分配之法谚，即“肯定者承担证明，否定者不承担证明”。[⑦]这条证明规则经过通俗化的表达，就常被称为“人不能自证其无”，据此，很多当事人主张不承担相应的举证责任。

　　法律事实可以从一个角度分为积极事实和消极事实。尽管积极事实的主张者负有证明其主张的责任，但是，在具体诉讼过程中，消极事实的证明也是诉讼证明的重要组成部分。消极事实不能被直接证明，而只能通过一个积极事实得到间接证明。这是消极事实证明的基本原则。根据消极事实的特性，其最基本的证明方法是，消极事实的主张者通常要用另一个积极事实的证明，来间接地证明自己的消极事实，从而否定积极事实主张者的主张。[⑧]

　　在劳动争议处理中，用人单位承担很多举证责任，其中包括不存在的事实。譬如在劳动者连续无故旷工，用人单位因此作出严重违纪解除劳动合同处理的案件中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位就需要承担劳动者“不工作”的证明责任。

　　四、无故旷工的证明难点分析

　　然而，在实务操作中，由于我国劳动关系法律制度的落后，在旷工的证明责任上也存在操作的难点。

　　基本案情：

　　2009年1月1日，胡女士与某外商独资企业签订《劳动合同》一份，双方约定，胡女士在该公司任董事长职务，是公司的法定代表人，合同期限为两年。同时合同约定，胡女士的每月薪资包含税前工资、工作津贴、住房津贴共计人民币10万元。

　　该公司经申请获得《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，自2010年3月22日至2011年3月21日期间，高层管理干部岗位实行不定时工作制。此外，公司于2010年1月5日公布了《关于认真执行公司考勤制度的通知》，规定“在职员工正常上下班必须由本人打考勤卡（各管理中心副总经理及以上职位高层管理人员除外）”。

　　但直至2010年5月，公司多次未按约定支付劳动报酬。胡女士遂提起劳动争议仲裁，对方则主张胡女士自2009年6月起无故旷工，未履行相应职责，故不支付薪资。庭审阶段，就举证责任发生争议。胡女士认为，鉴于公司主张其旷工并且因此减少劳动报酬，依法应由公司证明其主张。公司则认为，胡女士身居董事长要职，只有其自己最清楚工作情况，并且公司也不能证明不存在的事实，反之如果胡女士认为存在工作事实应当承担举证责任。

　　本案的争议焦点在于举证责任，但是似乎简单地判断，哪一方的主张都具有相当合理性，难辨孰是孰非。笔者认为，问题需要从证据谈起。

　　1、哪些证据可以证明胡女士工作或者没有工作。

　　通常而言，考勤记录是可以证明劳动者是否出勤工作的重要证据之一，但是，考勤记录的证明作用往往被夸大和扭曲。因为考勤是企业的一种管理行为，其目的在于记录和约束劳动者的出勤时间，但是其管理目的并非可以百分之百地实现。因为不同的工作岗位和工作性质，其考勤与工作之间的关联度是不同的，这也直接导致考勤记录反映工作情况的程度不同。譬如，对于生产线的员工，其工作具有固定时间、固定地点、固定内容的特点，通过制度化的考勤来反映工作状况就比较真实；但是，对于销售人员，其工作地点不固定，工作内容多变，工作时间弹性，那么即便制度化的考勤也无法客观而真实地反映其工作状况。

　　所以，考勤记录是对用人单位制度化管理行为的一种客观记载，其内容反映了在企业的制度化管理下，劳动者是否遵守了相关的规章制度，遵从了企业的管理。这与劳动者是否提供劳动，反而言之就是劳动者是否旷工存在一定的关联性，但是并非直接的证据。但是，考勤记录是证据链上的重要一环，是重要的证据之一。

　　除考勤记录之外，劳动者未提供劳动所直接造成的影响和后果或者替代履行，用人单位在知悉劳动者旷工后的行为等都可以成为更为有力的证据。

　　2、应当由哪方来承担是否工作的举证责任。

　　如前所述，通常而言，用人单位应当承担举证责任，提供诸如考勤记录、催告、训诫记录等。但是，这一要求在本案中存在客观的重大障碍。

　　首先，作为公司的法定代表人，其工作性质决定了公司无法对其进行制度化的考勤，因为其工作内容不是固定时间、固定地点从事的固定劳动内容，因此其旷工不同通过考勤记录来证明。其次，其作为公司最高的日常管理者，除了股东会在会议期间对其可以进行管理，此外则完全基于其自律，因为公司内再没有人可以对其进行管理，因此对于其旷工行为，公司完全不可能有催告、训诫等及时的管理措施。最后，作为公司的法定代表人，其工作内容无人可以替代。法定代表人对外代表公司，其身份系经法律认可，没有法定代表人的合法授权，任何人都无法替代其行事。因此，公司也不可能随意安排其他人替代完成法定代表人的工作内容。

　　因此，笔者认为，在本案中，除了要求用人单位举证其唯一可能存在的事实，即劳动者胡女士不履行法定代表人职责所造成的后果和损失，以间接、直接证明其未履行应尽职责；还应该更多地要求劳动者胡女士履行必要的举证责任，即其履行法定代表人职责的记录。也就是说，在本案中，采取的举证规则更倾向于一般民事诉讼的优势证据原则，而不是将举证责任完全地归于用人单位，而是归于双方举证，并基于双方举证的证据证明力进行优势比较，更有优势的一方其主张的事实得以成立。

　　五、总结

　　无故旷工是劳动者因其主观过错不履行劳动义务的法律事实，由于我国劳动法并未在劳动关系中区分雇工（管理者）与劳工（被管理者），劳动者群体中也并未区分产业劳动者与自由劳动者[2]，这导致我国劳动法的规范不能匹配劳动关系实际内容，如果因此僵化执行劳动法的相关规定，其造成的后果不仅是与实际情况相悖，更将背离保护劳动者的立法宗旨。

　　因此，在劳动法律实践中，对于无故旷工的认定和举证责任分配，应当结合劳动者的身份及其在管理中的地位，和劳动内容的特点综合加以判断。

　　[1]钱文漪律师对本文“人不能自证其无”的观点亦有重要贡献。

　　[2]纵观各国劳动立法，都将劳动者群体进行明确范围的界定，通常将自由职业者不作为劳动法所保护之对象，比如律师、医生等；劳动法其产生、发展都旨在保护因大工业发展而日趋处于不平等地位的产业工人。当然现今社会第三产业发展迅速，其从业人员也迅速成为产业大军的组成部分，但是从劳动法规范而言，也需要相应作出针对性的规定。因此，笔者将应受劳动法调整的劳动者称为产业劳动者，将不作为劳动法调整范围的劳动者称为自由劳动者。

　　[①]史尚宽著，《劳动法原论》，正大印书馆1978年台北重刊，第2页

　　[②]黄越钦著，《劳动法新论》，中国政法学出版社2003年版，第173页

　　[③]史尚宽著，《劳动法原论》，正大印书馆1978年台北重刊，第20页

　　[④]史尚宽著，《劳动法原论》，正大印书馆1978年台北重刊，第21页

　　[⑤]黄越钦著，《劳动法新论》，中国政法学出版社2003年版，第174页

　　[⑥]黄越钦著，《劳动法新论》，中国政法学出版社2003年版，第146页

　　[⑦]陈刚著，《证明责任概念辨析》，现代法学，1997(2):32

　　[⑧]李秀芬著，《论消极事实的证明规则》，甘肃政法学院学报，2006(11):109/111/112