近日，一起员工病假期间外出旅游被开案，在微信朋友圈刷屏。成都一家外企的员工卢女士给公司请了病假后，转身开始自己的度假旅程。让人啼笑皆非的是，卢女士同时将度假照片晒到了微信朋友圈中。公司到成都公证处办理了“微信朋友圈证据保全”公证。凭借这一公证，公司最终成功解聘了涉嫌骗假的员工。

　　员工病假期间外出旅游，用人单位是否可按严重违纪解除劳动合同？实践中既有支持用人单位解除决定的判例，如上海帝诺维亚国际货运代理(上海)有限公司员工陈某搭乘飞机往来上海、丽江及成都被开案（见上海市第二中级人民法院民事判决书（2013）沪二中民三(民)终字第556号）；也有不支持用人单位解除决定的判例，如不久前北京阿里巴巴员工申请病假后到巴西“疗养”被开案（见北京市第一中级人民法院民事判决书（2015）一中民终字第650号）。

　　尽管对于后一起案件的判决，业界一直有不同的见解，各地对于劳动法律执行口径也有所差异，但是比较司法审判中这两个案件的不同判决结果，我们仍然可以发现，对于员工病假期间外出旅游是否可按严重违纪处理，司法实践中还是会根据具体情况做出综合判断。

　　考量一

　　员工是否确实不能坚持上班

　　病假，是指劳动者因疾病或非因工受伤，企业批准停止工作进行治病休息的期间。劳动者在与用人单位履行劳动合同期间，因患病需要休息，应以医疗机构出具的诊断证明及休假证明为依据。由于员工是否生病、疾病严重程度、是否需要停工休息治疗情况，必须是具备资格的专业人员才能判定，因此只要员工提供了医院出具的病假证明或住院证明，公司一般就必须准假。

　　但如果公司对病假证明提出异议，法院会核实劳动者的就诊记录，还会结合挂号单、医疗费发票、就诊病名等确认病假证明的真实性。在劳动纠纷中，如果劳动者只有一张病假证明，就诊记录等内容无法对应，那么证据就存在瑕疵，在诉讼中就会处于不利地位。

　　“帝诺维亚案”中，2012年6月，陈某发现怀孕后告知帝诺维亚公司。2012年8月22日，陈某至上海市第八人民医院就诊，就诊记录显示陈某要求休息，医嘱给予一周的休息，病情证明单显示具体休息时间为2012年8月22日至2012年8月29日。但是陈某的病历记载系陈某要求休息，且无任何检查及治疗记录。结合陈某申请病假后至成都、丽江长途旅行的事实，本院认为陈某仅凭病情证明单不应当认定为病假。

　　而在“阿里巴巴”案中，2013年4月18日丁佶生到北京按摩医院就诊，北京按摩医院诊断及建议为：颈椎病，建议休两周。4月19日丁佶生通过电子邮件向阿里巴巴公司请病假两周，阿里巴巴公司予以批准。在该案审理中，丁佶生提交了医院出具的的诊断证明书、病历手册、医疗费单据及病休两周的证明等证据材料，在阿里巴巴公司未提供相反证据的情况下，法院认定丁佶生就诊情况属实。公司主张丁佶生在休病假期间长途飞行前往巴西，表明丁佶生所谓的病情并未达到需要全休的程度，属于阿里巴巴公司的主观判断，丁佶生的病情是否需要全休显然应当以医疗机构出具的休假证明为准。

　　考量二

　　员工是否有严重违背诚信行为

　　“帝诺维亚案”中，2012年7月6日陈某已预订了2012年8月24日由上海至丽江、2012年8月27日由丽江至成都及2012年8月28日由成都至上海的机票，表明陈某申请病假的原因并非患病，而是出行丽江、成都。对于出行的理由，陈某表示因母亲需照顾受伤的外公，无奈跟随丈夫赴丽江、成都出差，但陈某未能提供其外公受伤就医的相关证据。由于该行程在一个月前已安排好，故对陈某在此期间去丽江、成都是因家中无人照顾，无奈才随丈夫一起出差的辩称，法院难以采纳。

　　而在“阿里巴巴”案中，公司发现丁佶生病休后在微信“朋友圈”中发布和更新了其在巴西游玩的照片。但是证据表明，丁佶生从来没有否认出国“疗养”的事实，只是不认可是出国旅游。“疗养”与旅游有何区别？两者在概念的内涵和外沿上本身就存在包含和交叉关系，往往难以界定。或许丁佶生的说法有些勉强，但是阿里巴巴公司未经深入调查，即以丁佶生提供虚假申请信息并恶意欺骗公司为由解除劳动合同，显然证据不足。因为欺诈需以主观故意为前提。

　　不过笔者认为，丁佶生的行为并非没有疑点：就诊后第二天即赴巴西旅游，出国手续是什么时候办的？是否巴西之行是早就策划好的？如果阿里巴巴能像帝诺维亚公司那样深入调查取证，此案判决可能会是另外一个结果。

　　考量三

　　外出旅游是否有利于疾病治疗

　　企业给员工休病假并发放病假工资，是为了让员工病假期间保证休息，尽快恢复健康，以便正常工作。如果员工在病假期间放弃休息外出旅游，显然与请病假的初衷不符，除非员工能够证明病情允许其外出旅游，且外出旅游能够帮助其恢复健康。

　　“帝诺维亚案”中，陈某在帝诺维亚公司从事运单操作、客户协调工作，不属于高劳动强度的工作。陈某称其身体不适无法胜任工作，却能长途跋涉乘飞机往来上海、丽江及成都，与病假情形不符。众所周知，飞行中的磁场对怀孕妇女及胎儿均有害，陈某上述行为与其庭审关于其系高龄产妇，故尤为重视胎儿健康的陈述相违背。

　　而在“阿里巴巴”案中，丁佶生是以“头痛”、“颈椎问题严重”

　　为由申请休病假两周，“因当时北京的空气污染比较严重，故我出国去巴西休养”。丁佶生的上述理由尽管有些勉强，但是对于颈椎病患者来说，外出旅游毕竟比伏案工作更加有利于疾病治疗。

　　【相关案例】新西兰男职员BruceTaiapa在一家私人培训机构工作。周一早上，他打电话向经理请病假，说自己小腿肌肉受伤，要遵医嘱停工休息。然而一名同事却报料，说看见他跟家人一道出城玩儿去了。更夸张的是，到了周三，他自己将一张照片上传到Facebook。照片里，他出现在划船比赛现场，一名姑娘坐在他的膝盖上。之前不是说小腿肌肉受伤的吗？经理看到照片后，BruceTaiapa遭到解雇。当地的雇佣关系委员会判定，解雇的决定合理。

　　考量四

　　用人单位的规章制度如何规定

　　“帝诺维亚案”中，公司提供的员工手册规定：员工全月累计旷工超过2日(含)或1年旷工累计超过6日(含)，公司予以解除劳动合同。庭审中，陈某不认可收到该员工手册，但对于帝诺维亚公司提供的以证明陈某在公司网站查看员工手册，陈某对公司规章制度已知晓的2012年8月7日的电子邮件及陈某最近查看文件的记录，陈某未提供反证予以推翻，故陈某的主张，法院不予采信。法院经过综合考量后，最终认定帝诺维亚公司以陈某旷工六天为由与陈某解除劳动合同，符合法律规定。

　　而在“阿里巴巴”案中，虽然丁佶生也签收了公司有关规章制度，但是法院认为，公司的规章制度中并没有对员工休病假期间的休假地点作出限制性规定，同时法律也对此无限制性规定，这意味着丁佶生在休病假期间前往巴西这一行为本身并没有规章制度及法律上的约束。故阿里巴巴公司以丁佶生严重违反企业规章制度为由决定与丁佶生解除劳动合同，缺乏法律依据。

　　当然对于这一点，两地的执法口径或有差异。根据上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见（沪高法[2009]73号）》：劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。

　　笔者认为，用人单位的规章制度不可能面面俱到，不管规章制度上有无明确规定病休地点，按照常理，员工原则上就应在医院或常住地休病假，当然有特殊需要的可以及时向单位说明并取得谅解。

　　另外需提醒劳动者注意的是，除了外出旅游外，在外兼职也是病休职工的大忌。根据原劳动部等部门发布的《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》：“伤病休假职工不得从事有收入的活动。机关、事业单位、社会团体和企业不得聘用伤病休假职工。对利用伤病假从事有收入活动的职工，要停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期返回单位复工。经批评教育不改的，可按《企业职工奖惩条例》和辞退违纪职工的规定处理。”

　　尽管此通知发布时间很早，现在医疗保险已由社会统筹，治疗期间的医疗费用不由公司负责，而是由医疗保险统一负责，停止疾病保险待遇恐怕难以实现；《企业职工奖惩条例》也已经废止，现在公司处理违纪员工主要以依法订立的规章制度为依据，但是如果员工确有利用病假在外兼职情节严重或拒不改正的，用人单位可以严重违纪为由解除劳动合同。

　　当然，用人单位以严重违纪解除病休职工的劳动合同，也应掌握充分的证据，并严格依照法定程序，切勿草率处理。