一、案件简介

　　刘某某2011年之前一直经营柳工机械销售业务(被申请人)，并有固定的办公场所。2011年初刘某某于丁某某拟成立一家吊装公司，为此，刘某某于2011年5月4日，缴请申请人巫某某其现有的办公场地与丁某某一起从事吊装业务，对外以被申请人名义开展业务，没有独立的财务核算制度，由被申请人统一结算，申请人的工资由被申请人财务制作并发放。2011年9月7日，以刘某某为法定代表人的合肥某柳工机械销售有限公司成立。2012年5月2日，丁某某提出因公司经营不善，要求申请人另谋职业。申请人为此于2012年6月向仲裁委提起仲裁，请求：1、被申请人补缴申请人2011年5月至2012年4月期间的社会保险；2、支付未签订劳动合同的双倍工资；3、支付经济补偿金。

　　二、争议焦点

　　1、吊装公司未能成立，申请人与被申请人是否存在劳动关系？

　　2、申请人在被申请人筹建期间的工作时间是否应当计入在被申请人的工作期间，作为解除劳动关系计算经济补偿金的工作时间？

　　3、筹建期间未签订劳动合同，是否需要支付双倍工资？缴纳社会保险？

　　三、处理结果

　　1、吊装公司未成立，但申请人与被申请人形成事实劳动关系。被申请人2011年9月工商登记，双方应自2011年9月建立劳动关系。

　　2、本案被申请人股东、法定代表人在公司注册登记前雇用申请人的行为，在公司登记设立后，被视为公司雇佣员工的行为，因此，在解除申请人的劳动关系时，筹建期间的工作时间应当计入申请人的工作时间，支付经济补偿金。

　　3、筹建中的公司因不具有用工权利能力，不具备主体资格，故申请人主张筹建期间未签订劳动合同的双倍工资补偿以及补缴筹建期间的社会保险，缺乏法律依据，不予支持。但被申请人应为申请人补缴工商注册登记成立后，即自2011年9月至2012年4月期间的社会保险，其中个人缴费部分由申请人个人承担。

　　四、法律依据

　　1、筹建中的企业不具备用工主体资格的依据：

　　《中华人民共和国劳动法》第2条、《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定，用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，国家机关、事业组织、社会团体民办非企业单位等组织。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……因此, 筹建中的企业不具备“用人单位”主体资格。

　　2、吊装公司未成立，申请人与被申请人形成事实劳动关系的法律依据。

　　申请人通过被申请人的法定代表人刘某某缴请，到被申请人现有的办公场地与丁某某一起从事吊装业务，对外以被申请人名义开展业务，未注册的吊装公司没有独立的财务核算制度，由被申请人统一结算，申请人的工资由被申请人财务制作并发放。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，申请人与被申请人形成事实劳动关系。

　　被申请人2011年9月工商登记，具有劳动用工的用人单位的主本资格，双方应自2011年9月建立事实劳动关系。

　　《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第15条规定：“法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。”

　　3、劳动者在筹建期间的工作时间应当计算进本单位工作年限内的法律依据。

　　《中华人民共和国公司法》第九十五条规定，股份有限公司的发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

　　被申请人股东、法定代表人在公司注册登记前雇佣申请人的行为，在公司登记设立后，被视为公司雇佣员工的行为，筹建期间的工作时间应当计入在被申请人的本单位工作年限内

　　五、案件评析

　　在现实经济行为中，经常出现这样的事例：公司在登记注册成立之前，就已经对外以公司名义招聘人员组织生产经营了。而根据《公司登记管理条例》规定：公司经登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。同时，从《劳动法》与《劳动合同法》中规定的劳动关系主体来看，筹备中的公司因不具有用工权利能力而不应承担基于劳动关系法律责任。申请人2011年5月4日入职时，被申请人的法定代表人告知申请人，拟成立吊装公司，但随后吊装公司一直未能成立。被申请人是否可以“吊装公司尚在筹备期间，不具备用工主体资格”为名，达到免责的目的？

　　经查明，邀请申请人2011年5月入职的刘某某系2011年9月成立的被申请人公司法定代表人。根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二条规定，申请人与被申请人显然构成劳动关系。

　　关于建立劳动关系时间的认定.根据《公司法》规定，筹备中的公司责任应由负责其筹备的发起人承担。公司如注册登记成功，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，申请人与被申请人自2011年9月公司成立之日自动转型为劳动关系。（公司如未注册登记成功，劳动者与公司发起人之间形成雇佣关系，并按此关系享受权利、履行义务）。

　　劳动者在筹建期间的工作时间是否应计算进本单位工作年限内？该问题关系到劳动合同终止或解除时的工龄计算。如果计算进劳动合同期限内的，则劳动者的工龄会长一些，所获得的经济补偿金或赔偿金也可能会多一些，如果不计算进去的，则劳动者的工龄会短一些，所获得的经济补偿金或赔偿金可能会少一些。本案中被申请人2011年9月7日工商注册登记成立，被申请人股东、法定代表人在公司注册登记前雇佣申请人的行为，在公司登记设立后，被视为公司雇佣员工的行为，筹建期间的工作时间应当计入在被申请人的本单位工作年限内，因此，经济补偿金应按一个月给予补偿。

　　申请人关于补缴社会保险的主张，根据《社会保险费征缴暂行条例》第八条第二款规定，该条例施行后成立的缴费单位，应自成立之日起30日内，持营业执照或登记证书等到当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本案中，被申请人2011年9月7日注册登记，筹备期间公司因不具有劳动合同法上的用工主体资格，不具备缴纳社会保险的条件。因此被申请人无须承担补缴公司注册成立前社会保险的义务。但公司成立后，依法应当承担用人单位缴纳社会保险的义务；

　　六、本案跟踪

　　本案经仲裁委裁决后，被申请人起诉，经一审法院调解结案。

　　延伸问题:员工在筹建期间的工作中受伤，应如何处理？

　　第一种观点认为：筹建期间的公司不具备劳动法律上的用工主体，员工与筹建期间的公司不存在劳动关系，为雇佣关系，因此，员工在此期间工作中受伤的，应按人身损害赔偿的民事法律来处理。民事诉讼中案由为提供劳务者受害纠纷。

　　第二种观点认为：筹建期间的关系虽然是雇佣关系，不是劳动关系，但是因为其用工主体符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的主体，因此，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》来处理。

　　第三种观点认为：员工在筹建期间的工作中受伤，如公司未成立的，则按非法用工来处理。如在处理过程中公司获准登记，具备主体资格，就应按工伤来认定及处理。

　　我国法律对公司筹建期间的用工问题，未作出限制性或禁止性规定，因而筹建期间的人员的伤亡，处理方式不一。如果走民事侵权赔偿途径，即提供劳务者受害责任纠纷，在判决时，法院要考虑伤者的过错责任，而工伤赔偿系无过错责任。根据《工伤保险条例》第66条规定，无营业执照或未经依法登记、备案的的单位……的职工受到事故伤害或职业病的，由该单位向伤残职职或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。