【摘  要】

　　随着法制意识的觉醒，微小侵权行为致重大损害类案件已不再是法学课本上的教学案例，实践中的多发性及发生后的处理棘手度，都使得这类案例愈发引起审判人员的注意和思考。与一般侵权行为不同，在该类案件中，行为的轻微性与损害后果的严重度之间存在不对等性，这就使得赔偿标准的最后确定存在一定的难度。最高院24号指导案例将过错比较作为赔偿标准，与“蛋壳脑袋规则”的潜在考量不谋而合，即“加害人必须接受其受害人的现实”，并借此起到预防违法行为的目的。这一归责原则在被告存在严重过失以上的过错时，其所欲发挥的有效吓阻目的才能得到实现。若依照24号指导案例确定的过错比较归责原则，要求被告为其因轻微过失产生的微小侵权行为引发的重大损害后果承担全部赔偿责任，那么必定会产生过度吓阻的结果，并导致最后的裁判结果不具备符合人类共通情感的公正性。如何设立一个能适用于此类案件的合理赔偿标准，是本文所欲探索的重点。本文首先通过比较最高院24号指导案例确立的赔偿原则与现今司法实践中通常做法上存在的部分矛盾，来指出此类案件审理中容易出现的常见问题。在此基础上以“特殊体质案”与“生存机会丧失案”作为微小侵权行为致重大损害后果类案中的代表性案件，探索其他国家在此类案件上的常见做法及对我国司法实践的可借鉴之处，得出应设立“过错为主，法律原因力为辅”的赔偿标准，并根据该原则性赔偿标准，区分被告的主观过错类型，设立公式化的赔偿标准，以期为这类案件的司法实践提供一个实务上的参考。

在微小侵权行为致重大损害类案件中，行为的轻微性与结果的严重性之间存在明显的不对等度，行为的做出与最终的结果发生之间可能混入了其他介入因素，例当事人的特异体质就是最为常见的因素之一，因此在这类案件中如何确定最终的赔偿责任是存在争议的。现今司法实践中考虑原因力的常见做法与最高院24号指导案例确立的不考虑原因力仅以过错比较为唯一归责原则的做法存在一定的矛盾。如何设立一个合理的赔偿标准，既能起到预防作用，又能在这类行为与结果严重不对等的案件中确保判决的公正，形成较为统一的赔偿标准，这是本文的关键所在。

一、  最高院24号指导案例函射下以主观心态为区分的三类案件类型

在最高人民法院发布的第六批指导性案例中，其中第24号案例——原告荣宝英诉被告王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，其旨在明确交通事故受害人体质状况对损害后果的发生即使存在一定程度的影响，也不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。受害人没有过错的，侵权人应当承担全部损害赔偿责任。（1）该案例确立的指导原则，未明确其可以适用的范围、边界，并与现今司法实务中在处理微小侵权行为致重大损害类案件时考虑参与度、原因力的普遍做法存在一定的矛盾。该指导案例将过错作为归责的唯一标准，笔者就在此基础上先予探讨三种不同程度的主观过错下适用该案例原则的可行性。

（一）重大过失行为致重大损害后果案

2013年，陈某因治疗精神疾病发生的后续治疗费问题诉至法院，在法院调解下，双方达成一致意见，由黄某一次性支付陈某15000元，本案纠纷就此了结。（3）

评析：根据司法鉴定常规，若某种原因被鉴定为某损害后果发生的诱发因素，那么该原因的参与度即被定为10%~20%。（4）在本案判决中，法院并未考虑该参与度，仅根据事故责任确定的责任比例（即双方过错）判定双方的责任。这个做法与24号指导案例不谋而合。仅就本次交通事故本身而言，其仅造成原告软组织损伤这样一个轻微的损害后果，但因原告自身体质特异，诱发其精神疾病，并需被告自此为原告的后续精神病治疗承担赔偿责任。行为本身的轻微性与损害后果的严重性之间似乎存在一定的不对应性，但是结合被告主观上存在超速这样的严重过失，故本案裁判符合“蛋壳脑袋规则”确立的“加害人必须接受其受害人的现实”的规则，也符合其警示世人谨慎行事的法律目的，毕竟重大过失在一般情况下是可以通过履行一般的注意义务而得以避免的。

（二）轻微过失行为致重大损害后果案

案例二：张某在公园“倒走”锻炼时与正常正向行走的周某相撞，周某摔倒骨折，因周某高龄且身患多种疾病，事发11日后死亡，死亡原因：不完全性肠梗阻、小肠疝。经审理查明，“倒走”系一种正常的锻炼方式，但张某在倒走过程中未尽到足够的注意义务。法院综合考虑张某的过错程度及周某年龄及基础疾病因素，最终判定张某对周某的死亡后果承担10%的赔偿责任。（5）

评析：本案中，正常行走的周某自无过错，那么根据最高院24号指导案例确立的原则，是否需要张某对周某最后的死亡承担全部的赔偿责任呢？与案例1不同的是，本案中的被告在发生碰撞事故时仅具有轻微的过失，故法院在判决中并不只考虑了过错，而是综合考虑了原因力因素。在1990年以前，过错是分担损害的唯一标准，但在1990年以后，最高法院亦在某些案件中考虑原因力因素。在最高院【1991】民他字第9号的复函中，最高院就庞启林与庞永红损害赔偿纠纷一案，认为自然灾害造成受害人房屋部分损失的情况可以减轻致害人的赔偿责任。这其实就是对原因力因素的考量。本案中，法院兼顾了当事人的主观过错及其行为对损害后果的原因力，最后仅要求被告承担部分轻微赔偿责任，这一审理思路，笔者认为是值得肯定的，但是如何量化这样的赔偿标准依然是不明确的。若仅根据被告主观上这一轻微的过失而要求其对死亡后果承担全部赔偿责任，那么这一严重的不对等明显不符合平均正义的目的。

（三）有法定义务的过失行为致重大损害后果案

  案例三：患者吴某因咽痛5天至A院就诊，被诊断为慢性咽炎。次日，患者至B院就诊，被诊断为急性咽炎。当天下午，患者出现呕吐、胸闷等加重情况，急救至C院抢救，经抢救无效，当晚死亡，死亡诊断为急性心肌梗死（右室、下壁）。本案经医疗损害鉴定，A院、C院不属于医疗损害，B院因其诊断错误，但综合考虑患者本身疾病的严重度及首发症状的不典型，认定B院医疗行为属于医疗损害，责任程度为轻微责任。法院最终判决B院承担10%的赔偿责任。（6）

评析：在医疗损害责任案件中，医生负有“专家的高度注意义务”，因此，对于其过错的认定也会较一般标准更为严苛。然，在医疗损害案件中，鉴于医疗行为的专业性，法院将医疗过错的甄别交由鉴定机关进行，鉴定机关在综合考虑院方的诊疗行为及患者的既有疾病后做出最后的责任认定。在司法实践中，法院多根据鉴定结论确定院方所需要承担的责任比例。若根据24号指导案例的理念，医疗损害案件中，患者亦不存在过错，若将过错作为唯一的归责要件，则医方需要承担全部的赔偿责任，这显然是不合理的。被害人在医师误诊之前，其存活机会业已减损，基于合理分配损害之原则，加害人所应赔偿者，仅为被害人丧失存活或治愈机会的损害，而非被害人全部损害的赔偿，因此，不能仅仅因为一个高难度诊疗行为造成的误诊过错，就要求医方对患者死亡这样一个严重的损害结果承担全部的赔偿责任，其所带来的吓阻目的将最后阻止医疗行为的发展，医护人员必将因为其所担负的法定注意义务，在面临高风险的诊疗行为时畏首畏尾。

综上，微小侵权行为致重大损害类案件审理中，当过错程度达重大过失以上等级时，24号指导案例确立的原则有其适用的合理性，但在过错为一般、轻微过失抑或是法定义务过失时，笔者认为，该原则的适用还是有待商榷的。

二、  指导案例与类案在审判理念上的差异度所折射的赔偿标准上的问题

（一）以比较过错作为唯一的归责标准不符合平均正义目的及实践发展

所谓平均正义目的是指侵权行为人仅就其行为引发的损害负责，始符合此目的，就有效吓阻目的而言，如果被告的行为仅有部分原因力，却须负担全部的赔偿责任，这将会产生过度吓阻的效果，反之若无须负担任何的不法行为成本，将发生吓阻不足的结果，二者均使被告不愿意采取最适当预防损害发生的手段，以避免损害发生，也就无法达成最佳吓阻效果。（7）可见，如果仅以比较过错作为唯一的赔偿标准，而不探求原因力因素，在受害人没有过错或过错非常轻微时，那么必会导致被告因为一个轻微的侵权行为而需要对一个严重的损害后果承担全部的赔偿责任，其吓阻过度的效果不言而喻，这样的标准将使得人人自危，导致正常的人际交往受阻。

在各国损害赔偿领域中，关于赔偿标准的确定主要有三种：过错比较说，原因力比较说和过错、原因力综合比较说。采过错比较说的国家主要有俄罗斯、澳门等。采原因力比较说的国家主要以德国为代表。采过错、原因力综合比较说的国家主要有日本、意大利、瑞士、荷兰等，这一学说也逐渐被越来越多的国家所采用。

在我国的侵权行为法的发展过程中，呈现的亦是从比较过错向原因力与过错比较互相补充发展的趋势。《民法通则》第131条正式确立了过错比较标准，其规定“可依受害人过错减轻侵害人责任”。在1990年以前，过错比较是确定赔偿、分担损害的唯一标准。但是1990年以后，就有学者提出了“原因力”标准，其后，在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》及《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中均引入了原因力的概念。

综上，不加甄别的单一以“过错”作为确定赔偿份额的唯一标准存在一定的狭隘性并与世界主流立法实践不相符合，亦违背了我国司法实践及理论学说的发展规律。

（二）事实上因果关系至法律上因果关系的转归缺乏价值上的考量

事实上因果关系是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。（8）在此阶段，不论损害发生是否有其他原因，只要被告行为促成损害发生，即认定有因果关系。法律上的因果关系即需考量被害人行为之外的其他因素是否降低或免除被害人的法律责任，亦即责任限制的问题。在此阶段，法律政策或目的性考虑参与其中。（9）

经鉴定得出的行为与损害后果之间的参与度结论，系属事实上因果关系的范畴，在进一步确定是否具有法律上因果关系的过程中，其仅具有参考意义，在这个转化中，需要法院对公平正义及社会需求做出基本的判断和考量。事实上因果关系向法律上因果关系的转化并不一定存在百分百的可能性。例如在Ryan v.New York Central R.Co.一案中，被告铁路公司员工因蒸汽机引擎操作不当，致其储放柴木的仓库失火，延烧至130英尺外的原告房屋，原告于房屋焚毁后请求赔偿。（10）这是一起典型的因微小侵权行为致重大损害后果类案件，法院在最后裁判中出于政策性考量限缩了被告的赔偿责任，因为在都市化人口聚集之地，木材、煤矿、瓦斯与汽油的频繁使用，纵使极为谨慎小心之人亦无法避免发生因偶然或过失行为之失火。且一般人仅能为自己的房屋加以保险以免除损失，而不能为其他人的房屋投保；何况在商业化城市，人人均为邻居之行为承担风险，若承认本案被告之损害赔偿责任，将破坏所有文明社会之建制。（11）且不以本土视野对该裁判的正确合理性做出认定，起码可以推断出在事实原因向法律原因转化的过程中需要将具体案情与政策考量相结合，在对案件可能带来的社会效果之利弊进行充分权衡的前提下，做出合理的转化。然而根据现在的司法实践，这个转化过程被严重的忽略，或是单纯以比较过错确定赔偿责任，或是单纯以鉴定确定的事实因果律完全替代法律因果律。在确定赔偿标准的路途中，这种机械转化的现象是值得反思的。

（三）对主观心态甄别的缺失致赔偿标准缺乏合理的差异度

 在最高院24号指导案例确立的审判理念中，其将受害人的特异体质作为一个环境因素考虑，不影响加害人最终责任的认定。其将比较过错作为确定最终赔偿责任的唯一标准，在受害人不存在与有过失的情况下，统一要求加害人承担全部的赔偿责任，做这样的权衡自涉及法政策上的考量——“盖身体上具有缺陷或异常疾病之被害人应如同一般健康正常人受到法律相同之保障，不可因为被害人具有血友病或精神异常，而剥夺其与他人正常交往之权利。”（12）故最高院的24号指导案例做这样的裁判自有其合理之处，但笔者认为在这类微小侵权行为致重大损失类案件的审判过程中，不能清一色的采用这样一种全有全无式的归责原则，哪怕只是轻微过失产生的微小侵权行为，亦需要为最后严重的损害后果负担全额的赔偿责任，这将会产生实质上的不公平。也不符合保障“正常交往”之宗旨，所谓正常交往，必使得人人在尽到一定限度的注意义务的情况下，能够大胆、自由的交流，正常交往应该容忍微小的行为瑕疵，在保护好特殊体质者的同时，亦不使得人人畏手畏脚。

笔者认为，需肯定“蛋壳脑袋规则”所确立的赔偿原则，但亦需要考虑到微小侵权行为致重大损害类案件中存在的行为与后果之间的严重不对等情况，并从而对主观过错的严重程度加以甄别，根据故意、严重过失、轻微过失来做不同的赔偿标准的划分，不宜一旦存有过错，就要求其承担全部的赔偿责任，应该通过主观心态上的程度划分，进而维持赔偿上的合理差异度。

三、  各国赔偿标准的原则性参考

（一）八国在特殊体质案及存活机会丧失案中赔偿标准设立上的差异性做法

特殊体质案与存活机会丧失案均是微小侵权行为致重大损害后果案中两种重要的案件类型。在此，简要参考各国在该两类案件中的不同做法。

特殊体质案：P在事故中受伤，D对事故负责。P属于特异体质，因为该体质，P在事故发生后无法工作，而如果他不是这种体质的人，则会在几个星期后痊愈。P诉D，要求其赔偿收入损失。（13）

存活机会丧失案：医生A因为过失没有诊断出他的病人B患有癌症，在误诊之时，B的生存几率为40%，但是，当B被诊断出癌症后，他已经没有生存可能了。B去世后，B的继承人起诉A。（14）

针对上述两个案例各国做法如下：

奥地利：针对前案，其认为假如易于患病的体质不会自动导致残废，那么侵权人D就造成了损失。（15）针对后案，其认为A的疏忽大意的过失和疾病，二者都是潜在的原因，因此B的继承人可以请求赔偿部分损失。

比利时：针对前案，受害者容易患病的特殊体质不会切断违法行为与损害之间的因果关系。（16）然而容易患病的体质却会影响对损害赔偿数额的确定。权威性学术著作对此区分三种情况讨论：（17） (1)在违法行为实施前，受害者已陷于可怜的境地。那么事故责任人只需要对损害后果部分赔偿（2）在违法行为实施前只存在容易患病的特殊体质。如果容易患病的体质没有先于事故妨害他，受害者应当得到全部赔偿。（3）在违法行为实施前糟糕的条件一直持续发展。在评估损害大小时，应当考虑到受害者的健康状况已经在不断下降。针对后案，其认为损失的机会将获得部分相应的赔偿。

法国：针对前案，法国法院认为被害人之异常体质为不可抗力，而减轻加害人的赔偿责任。（18）针对后案，其认为在受害人丧失恢复机会的基础上，40%的损失可能被赔偿。

德国：针对前案，其认为D对P的损失应该承担责任。因为在D发现了受害者的时候，必须照顾具有特殊体质的受害者。针对后案，德国法院认为，因果关系是否成立取决于医生的疏忽程度，如果严重违反技术或职业义务，因果关系就成立。

希腊：针对前案，其认为根据充分因果关系理论，P对D提出的请求不符合法律规定。针对后案，其认为只要机会已经实际丧失，就可以要求医生赔偿。

南非：针对前案，其认为这属于蛋壳脑袋案例，即D应该承担因为P具有某受害倾向所导致的损害的法律责任。针对后案，其认为B的继承人不能主张全部赔偿，因为即使使用合理的正确诊断代替误诊，那么也不一定能避免死者的最终死亡。（19）

瑞士：针对前案，趋势为朝着弱化特殊体质影响的方向发展。在DFC113[1987]1186(c.1c,90)这一判决中联邦法院宣布“任何人非法侵害了一个身体虚弱的人，不能像伤害了一个健康的受害人一样处理”。针对后案，其认为应该根据因果关系的盖然性，根据损失完全不会产生的机会的几率来确定赔偿比例。

美国：针对前案，其认为原告应该得到全部赔偿，被告要按原告本身的状况对其负责。针对后案，其通常会将赔偿额限定在B的生命价值的40%。

（二）对我国确立微小侵权行为致重大损害后果案赔偿标准的启示

通常，一个微小的侵权行为其所产生的损害后果的严重性是与其行为对等的，但是在发生重大损害类后果的案件中，通常是混入了某种介入因素，从而导致原本微小的损害后果进一步扩大，而这类介入因素中，受害人的特殊体质及受害人本身的固有疾病常常成为一个重要的非人力介入因素。笔者将通过下表，将各国对特殊体质及固有疾病这两个因素在确立赔偿标准中的的不同考量做一个归纳性比较。

根据上述表格清楚可见，在特殊体质案中，除未明确具体赔偿标准的国家外，在那些已明确具体赔偿标准的国家里，采取部分赔偿做法的国家相对更多。在生存机会丧失案中，更是达成统一，即采用部分赔偿标准。

笔者认为，在这类微小侵权行为致重大损害后果案件中，若介入了类似这类特殊体质的因素后，其自然不能切断本身侵权行为与损害后果之间的因果关系，即必定需要加害人因其侵权行而承担赔偿责任，但这种因素应该足以影响最后赔偿数额的确定。因此，根据大部分国家的常见做法，在归责时，加害人与受害人之间的过错比较并不是唯一的定责标准。尤其是当侵权行为与损害后果之间的严重性存在较大悬殊时，其所考虑的因素将更加复杂，从而维持判决拥有符合人类共通情感的公正性。那么，在确立此类案件赔偿标准时，应该考虑哪些因素又该如何分配这些因素在确立最终的赔偿数额时的比例，笔者将在下一章节中做进一步探究。

四、  赔偿标准的确立

（一）赔偿标准的原则性设立

1.赔偿标准总体原则：以过错比较为主，以法律原因力比较为辅

在赔偿标准问题上，各国采用的标准主要有三种：即过错、原因力综合比较说，原因力比较说、过错比较说。针对微小侵权行为致重大损害后果类案件而言，若采纯粹的过错比较，必会导致在初步判断行为与结果之间存在因果关系后，若受害人不存在过错，必会导致行为人需为其哪怕只是极其轻微过失导致的重大损害后果承担全部的赔偿责任，这必会导致实质的不公。若不论过错比较，而仅根据原因力的大小来决定最后的赔偿责任的大小，那么会使得那些出于故意或者严重过失实施侵权行为的当事人因其较小的原因力而承担较少的赔偿责任，那么这样就无法发挥侵权行为法的预防作用。

笔者认为，在微小侵权致重大损害类案件的赔偿标准设立上应该采以过错比较为主，法律原因力比较为辅的大原则。即在数种因素造成损害后果的侵权行为中，确定各个主体的赔偿份额的主要因素，是过错的轻重；而原因力的大小尽管也会影响各自的赔偿份额，但要受过错因素的约束和制约，原因力对于赔偿份额的确定具有相对性。（20）这是因为，一方面，在微小侵权行为致重大损害后果类案件中，因为行为与最终损害后果之间的严重不对称度抑或是行为发生与后果最终显现时的这个巨大的时间跨度，往往使得原因力的确定存在一定的困难。但是过错可以通过外在的行为来判断，其客观化的趋势，可以较清楚的区分故意、重大过失、一般过失等。从可操作性角度而言，采用该赔偿标准较恰当。另一方面，在微小侵权行为致重大损害后果类案件中，若以原因力作为主要的赔偿标准，那么一般情况下，这类案件的原因力比例都不会太高，即对应的，若采原因力为主，过错为辅的标准，必会导致最后的赔偿数额过低，那么即无法起到较好的预防作用，该类案件的发生概率虽较低，但一旦发生即造成较严重的后果，故在该种案件类型中，预防的意义大于个案的逐一弥补。

2.法律原因力的确定：以过错为区分，事实原因力与法律原因力之间的全部或限制性转化

  在实践中，确定原因力（鉴定报告中的表述为参与度）的常见方法即委托鉴定机关进行鉴定，那么首先讨论经鉴定，得以明确参与度的情形。在这种情况下，鉴定机关得出的参与度属于事实原因力，从事实原因力向法律原因力的转化是一个法官根据公平正义及社会需求进行责任限制的过程，这一点在本文第二部分的第二点中已经加以论述。那么如何进行转化，笔者认为应该结合设立的原则性赔偿标准，考虑加害人的主观过错，若加害人主观上存在故意或重大过失，那么可以采用直接结果说，对鉴定机关确定的原因力，不做任何的限缩，将其直接转化认定为法律原因力。因为根据直接结果说，其主要适用故意侵权行为案件中法律原因力的认定，在这类案件中，侵权人只对其侵害行为直接引发的损害结果承担责任，不论该结果对侵权人而言有否可预见性。[1]若加害人主观上仅是一般、轻微过失抑或是法定义务的过失，那么，采用可预见说，对鉴定得出的事实原因力在该基础上进行适当限缩，从而完成事实原因力向法律原因力的转化。可预见说主要适用于一般过失侵权案件中法律原因力的认定，被告仅就可预见的损害后果以及该损害后果可预期发生的原告，负赔偿责任。（21）

如果经鉴定无法对参与度进行评定，那么此时对于事实原因力的认定及法律原因力的最终评定，则需要法官结合案件具体情况，根据自己的常识及社会的一般认知做出一个判断。

（二）分过错类型赔偿标准的细化设立

根据上一部分的探讨，可以明确过错及法律原因力共同构成了赔偿标准，即对于加害人最后赔偿数额的确定，他们发挥的共同作用是100%。且根据过错为主，法律原因力为辅的原则，因此将过错发挥的作用比例定到50%—100%，其作用比例以字母A代称，将法律原因力发挥的作用比例定到0—50%，其作用比例以字母B代称。A+B=100%。至于具体的作用比例，可以根据案件需要依照个案情况定夺。笔者在下文中所设立的公式仅为最后赔偿标准的确立提供一个大致区间的参考。

1.故意或严重过失情况下赔偿标准的公式化设立

在主观过错为故意或重大过失的情况下，其过错程度（下均以字母C代）可以参照医疗损害责任鉴定中的全部或主要责任，将过错程度（C）设定在60%—100%。过错愈严重，C的数值越高。

法律原因力的确定，或通过鉴定在确定事实原因力后分情况进行转化，或在无法鉴定确定事实原因力的情况下，由法官自由裁量确定，关于这一点，在第四部分第一节中已经进行了论述。在下文的公式表述中，笔者将以字母D代替法律原因力。在故意或重大过失情况下，其赔偿标准的确立可以用如下公式表述：

赔偿标准=ROUND(原告因本次事件遭受的所有损失数额*【C*A+D*B】100%,0)（22）

注：C∈【60%,100%】；

　　A∈【70%,100%】；

　　A+B=100%；

　　D:转化或自由裁量确定。

当过错足够严重时，C与A的的数值均趋向于100%，此时原因力所发挥的作用就会趋向于零。即出现基本只考虑过错的情况，此即为24号案例及案例1中的情况。

2.一般或轻微过失情况下赔偿标准的公式化设立

在主观过错为一般或轻微过失的情况下，其过错程度（C）可以参照S市司法实践中医疗损害责任鉴定中的轻微、次要及对等责任，将C设定在10%—60%。C的数值随着过错严重度的增加会逐渐靠近区间内的峰值。

法律原因力（D）的确定方法同上文所述。在一般或轻微过失情况下，其赔偿标准的公式同上，但数值略有变化：

赔偿标准= ROUND(原告因本次事件遭受的所有损失数额*【C*A+D*B】100%,0)

注：C∈【10%，60%】；

　　A∈【50%，70%】；

　　A+B=100%；

　　D:转化或自由裁量确定。

3.违反法定义务的过失情况下赔偿标准的确立

这里的违反法定义务的过失，最常见的情况即为在医疗损害责任纠纷案件中，医方违反诊疗义务，存在医疗过错。例前述案例三中的生存机会丧失案件中，医方即存在漏诊、误诊的过失，使得患者丧失了最佳的治疗期，从而使得一个原本较轻的病症加重，甚至威胁生命。在这类案件中，医方也会存在除故意以外的各种类型的过失，之所以将这一类型的过失单列，是因为无论医方存在何种过失，在一个小误诊造成重大损害后果的医疗损害案件中，医方的初衷均为治愈疾病，但是因为医疗行为本就具有高风险性，因此，面对医疗领域内的微小侵权行为致重大损害类案件，较一般类型的该类案件，法院应该从轻处理，这样才能使得医生在医疗行为中得以大胆谨慎的尝试可行的治疗方案，若医学领域均以保守治疗为原则，那么必会阻止医学的发展。

笔者认为，在这类案件中，赔偿标准的确定，可以基本交给鉴定机关，其鉴定意见较法院而言具有较高的专业度，且现行的医疗损害鉴定是在考虑医方过错后，综合认定原因力。如果医方存在严重疏忽，那么可以直接将鉴定结论确定的参与度作为赔偿比例加以确定，如果是轻微、一般过失致重大损害后果，综合考虑医方主观过错的轻微度，可以对鉴定确定的比例作一定程度的限缩，最后确定赔偿数额。这个思路亦和德国法院的思路在理念上不谋而合。

在微小侵权行为致重大损害后果案件审理中，当被告过错达到严重过失以上程度时，24号指导案例有其应用的部分合理性，即在过错严重度趋向100%时，原因力发挥的作用则趋向于0。但是在过错程度较为轻微时，还是应该坚持过错为主，原因力为辅的赔偿标准。也希望上文设立的公式，能够为赔偿标准的最后确定提供参考。

（2）参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一（民）终字第1701号民事判决书。

（3）参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐民一（民）初字第8431号民事调解书。

（4）冯龙、王典、于晓军、陈溢润：《医疗损害因果关系及其原因力的定性定量分析》，载《中国司法鉴定》2013年第3期，第97页。

（5）参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐民一（民）初字第1325号民事判决书。

（6）参见上海市徐汇区人民法院（2014）徐民一（民）初字第2863号民事判决书。

（7）陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第195页。

（8）张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》2005年第2期，第92页。

（9）Wright,Causation,supra note 41,at 1744.

（10） 35 N.Y. 210 (1866).See Richard A.Epstein,Cases and Materials on Torts,491-494(6^th ed.,1995)

（11） See Epstein , Torts,supra note 52,at 492-493.

（12） Lawson et al., supra note 133,at 112;Honore, supra note 6, at 130.

（13） J.施皮尔主编：《侵权法的统一因果关系》，法律出版社2009年版，第5页。

（14）同上第7页。

（15）Cf.OGH[1988] JB1,649.

（16）Cass.13 October 1981,[1982]Pasicrisie I,223.

（17） W. van Gerven(supra note2)p.320.

（18）Lawson et al.,supra note,at 113;Honore ,supra note 6,at 133-134.

（19）See supra par1(note3)as regards causation in the case of an omission.

（20）杨立新：《侵权法论》（第三版），人民大学出版社2005年版，第193页。

（21）杨立新、梁清：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，载《法学家》2006年第6期，第105页。

（22） ROUND（X,0）,系EXCEL中的四舍五入取整函数，例ROUND(9.7,0)=10，ROUND(9.3,0)=9