在我国法院执行的司法实践中，法院的执行部门经常会碰到这样一个尴尬的问题：由于审判部门的判决书的内容不具体明确，导致法院的执行部门无所适从，裁判文书无法得到执行，申请执行人的合法权益无法得到保障。笔者作为一名分管执行的基层法院领导，今年一直对以上问题进行了一些浅显的思考，现将其同读者探讨，以期抛砖引玉。

　　案例：2011年6月9日澄迈法院立案受理申请执行人乔某与被执行人张某和某农场生命权、健康权、身体权损害赔偿纠纷一案，其中，被执行人张某系主债务人，某农场系连带责任人。案件在执行过程中，由于被执行人张某没有财产可供执行，法院只能要求某农场承担连带责任，连带责任人某农场已经将赔偿款代偿给申请执行人，该案得以执行完毕。2012年4月9日，连带责任人某农场向本院提出对张某采取强制执行措施及行使追偿权的申请。由于原判决书内容中并没有写明“连带责任人某农场代偿后，可以向主债务人张某进行追偿”等内容，因此原判决书不能直接作为连带责任人某农场申请执行的依据。本案中，连带责任人某农场应该如何向责任人张某追偿？法院是否可以直接以原判决作为该案执行依据？

　　在司法实践中经常会出现连带债务人在履行连带债务后，却要面对如何向其他债务人追偿的难题。原因是法律仅对其追偿权有规定，比如我国《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《民法通则》第87条，第89条、《担保法》第31条，以及《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第9条等，对连带债务人在履行连带人履行义务后，对其他连带责任人享有追偿权都有规定。但是，目前我国法律对连带责任人可以进行追偿的具体条件以及具体追偿份额，法律却未予以明确规定，各地法院司法实务中对此理解不一，当事人产生此类纠纷起诉到法院后，法院只能依据民事诉讼的一般原理和方法进行处理。虽然《最高人民法院经济审判庭关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》和《最高人民法院关于判决中已确定承担连带责任的一方向其他连带责任人追偿数额的可直接执行问题的复函》（以下简称《复函》）明确规定，连带责任人代主债务人偿还了债务，可以向原审人民法院请求行使追偿权，原审人民法院应当裁定主债务人偿还。此裁定不允许上诉，但可以复议一次。《复函》为当事人或利害关系人提供了一条明确的救济途径，应当说这是一种不囿于理论的司法技术的创新。但《复函》仅仅是概括规定：此裁定不允许上诉，但可以复议一次。然而，由于与其他大陆法系国家和地区的规定均不相同，又缺乏司法实践的考量，因此，本条具体应当如何理解和适用，不论在理论界还是司法界都引来很大争议。况且，随着司法实践的发展，又出现了诸如连带债务人行使追偿权，法院依原判决还是重新制作裁定来执行等问题相继处现，让司法机关无所适从。本文试从“当事人或利害关系人应该向哪一级法院申请复议、连带债务人行使追偿权，应该由法院内部那个部门负责制作裁定书二个方面开展探讨。

　　一、复议机关的确定

　　《复函》关于“…此裁定不允许上诉，但可以复议一次。”之规定，明确了连带债务人履行债务后如何向其他连带责任人追偿程序性救济手段是民事执行复议程序，既能保证当事人及时维护自身权益，也有助于人民法院及时发现自己执行行为的瑕疵，并且尽快予以纠正，从而严格按照执行程序进行执行行为。然而，《复函》对法院下达的这种裁定当事人应该向哪一家法院申请复议却没有规定，司法实践中人民法院的办案人员对此也是意见不一。有的主张由执行法院作为复议机关，理由是，在民事诉讼法中规定了由执行法院作为复议机关的情形有许多种，包括回避申请的决定、财产保全、先予执行的裁定、调查收集证据申请不予准许的裁定等等，因此《复函》中规定的对裁定书不服申请复议的也应该是原法院。本人认为上述观点值得商榷。

　　首先，作为一个独立于审判和执行程序的复议审查程序，我国新修订的《民事诉讼法》第二百零二条规定专门规定了执行复议程序:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”从该规定我们应该非常明确，执行复议的受理机关是原审法院的上一级法院。

　　其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》对民事诉讼法中的民事执行复议制度作了进一步规范和要求，通过5个条文的形式，对复议材料的形式、转交程序及时限、审查组织及期限、复议提出的效果等方面作了明确的规定，其中规定上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查。因此，这进一步明确了受理执行复议的法院是上一级。

　　再次，《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条（2007年修改）规定的通知》第一条规定：当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。由此可知，对于执行裁定不服的，法院应当按照监督程序来处理。而根据2007年《民事诉讼法》第178条关于审判监督程序的规定，当事人对于已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。同理，对于裁定不服需要申请复议的只能是向上一级人民法院申请。

　　总之，民事执行复议真正实现了法院裁执分离，申请执行复议必须向上一级人民法院提出，由上一级人民法院对执行法院的裁定进行重新审查，并且重新作出裁定。这避免了执行法院既当“运动员”又当“裁判员”的不合理局面，实现了执行法院执行权和裁判权的真正分离。

　　二、关于裁定书的制作部门

　《复函》规定：“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人偿还。”《复函》对于连带责任人承担连带责任后如何行使追偿权有着明确的规定，即由原审法院裁定主债务人偿还，但是对于应该具体由法院内部那个部门来制作裁定书没有明确规定。执行工作实践中，对应由哪一内设部门行使的问题也一直存在争论，主要观点有两种，一种观点认为，应由相关审判部门制作裁定书，另一观点则认为应由负责案件执行的执行机构制作裁定书。实践中，各地法院做法不一。

　　笔者认为应由负责案件执行的执行机构制作裁定书，理由有三：

　　第一，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)第83条的规定，凡是执行过程中需要变更或追加被执行主体的，都应由执行法院的执行机构用裁定形式办理，不必由审判庭办理。《执行规定》的立法本意是为了提高司法效率。执行的价值追求不同于审判，其更多的是偏向效率，因此法律文书生效后，原债权债务主体发生变化时，对于那些法律关系明确、没有争议的案件，为避免就同一法律关系重复诉讼，减轻当事人的诉累，提高执行效率，就有必要将执行当事人的范围扩大到执行依据所指明的当事人以外的民事主体。也就是说，原判决书的既判力和执行力可以适当地扩张。本案中，某农场是主债务人唯一的连带责任人，同主债务人在承担连带数额方面非常清楚，法律关系明确、没有争议，原审法院执行部门只需要通过裁定追加被执行主体便可以。

　　第二，《复函》规定：“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权......”。根据诉讼法原理，审判业务庭制作的法律文书一经生效的，对业务庭来说已经完成所有的程序审查和实体审查，如果当事人存在异议，可以通过审判监督程序来寻求救济，维护自己权益。退一步来说，当事人对审判部门判决或裁定不服的，完全可以在上诉期内向上级法院提起上诉，无需牺牲自己一审、二审审级利益，等到执行程序时才向上级法院申请复议。

　　第三，民事执行权的性质决定了可以由执行部门制作裁定书。根据《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（以下简称《若干意见》）的规定，对执行权配置问题进行了细化，将执行权分为“执行实施权”和“执行裁决权”。之前，在学术界对执行权的性质和内容有很多种争议，有二元说三元说等，但是这次最高人民法院从全国统一的高度对执行权进行了明确，指出民事执行权有裁决的元素。一方面，民事执行裁决权具有独立性、被动性、中立性等特性，此与审判权无异；另一方面，执行裁决权的行使者为执行法官，他们与其他审判庭的法官并没有资格上的差异，因此法院执行部门完全有能力根据案件的具体情况制作裁定书，而无需将案件转送到审判庭，再由审判庭法官制作裁定书。

　　具体操作中，执行法院制作裁定书之前可先由执行机构发出执行通知书，通知主债务人，在接到法院的通知书后的一定期限内（需要进一般明确多长时间内，比如一周），可以通过提起书面异议反对执行自己的财产。执行法院在接到异议书后，立即停止执行，并将该执行异议书移交审判业务庭按照诉讼程序处理。如果逾期提交执行异议书的，执行部门可直接制作新的裁定，裁定执行主债务人的财产。

　　（林明礼，海南省澄迈县人民法院副院长）