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我国劳动者预告解除制度的考察和完善建议

文章来源:劳动法苑作者: 陆敬波 李超时间:2016-08-28 22:59:28浏览量:2439
摘要:文章先从概念、立法沿革等方面考察现行劳动者预告解除制度,然后结合制度运行情况及相关司法案例来说明现行制度存在的问题。以制度的价值取向为指引,结合国外先进立法例,最后提出关于劳动者预告解除制度的完善建议。


 本文目录 

一、劳动者预告解除制度概述

(一)劳动者预告解除制度概念

(二)预告解除制度的立法沿革

(三)现行制度的立法概况及特点

 

二、劳动者预告解除制度现存问题

(一)在法律框架内行使预告解除权时存在的问题

(二)违法行使预告解除权时存在的问题

 

三、完善劳动者预告解除制度的价值取向

(一)合同神圣与合同严守原则

(二)保护劳动者的择业自由

(三)兼顾用人单位的利益

(四)平衡劳动关系的流动性和稳定性

 

四、完善劳动者预告解除制度的立法借鉴

(一)法国

(二)德国

(三)意大利

(四)我国台湾地区

 

五、完善劳动者预告解除制度的建议

(一)细化劳动者预告解除权的适用范围

(二)根据劳动者的不同特点细化预告期限

(三)进一步明确违法解除的责任

 

结语

 

参考文献

 

【摘要】

合同的解除意味着合同关系的终了,对于一个合同来说,意义不可谓不大。《劳动合同法》的修改也应当重视对现行劳动合同解除制度运行情况的审查并加以完善。鉴于劳动合同解除制度体系庞大,本文主要介绍劳动合同解除的其中一种,即劳动者预告解除制度。文章先从概念、立法沿革等方面考察现行劳动者预告解除制度,然后结合制度运行情况及相关司法案例来说明现行制度存在的问题。以制度的价值取向为指引,结合国外先进立法例,最后提出关于劳动者预告解除制度的完善建议。

【关键词】

劳动者预告解除  适用范围  预告期  违法责任

一、劳动者预告解除制度概述

(一)劳动者预告解除制度概念

  在我国现行劳动法框架下,劳动者单方合法解除劳动合同的方式有二:预告解除和即时解除。按照现行的法律规定,预告解除是指劳动者提前一定期限通知用人单位,即可使双方基于劳动合同而产生的劳动权利义务关系终了,不必再继续履行。

(二)预告解除制度的立法沿革

  如同1949年以来我国几经波折的法治之路一般,我国关于劳动者预告解除制度的法律规定也是命途多舛。

  在建国之初,我国在私营企业中实行劳动合同制度,由中华全国总工会于1949年11月22日发布的《中华全国总工会关于劳资关系暂行处理办法》是当时劳动者预告解除制度的依据。该办法第四条规定:"劳方有参加工会及一切政治及社会活动之自由与权利,资方不得限制。劳方有受雇解约之自由,资方不得强迫劳方受雇。劳方如中途辞职,在集体合同与劳动契约上有规定者,依规定办理,无规定者,须于辞职前五天通知资方。"但是由于此项规定仅适用于私营企业,而随着我国完成了生产资料私有制的社会主义改造后,私营企业中的劳动关系随之消灭,上述办法中关于预告解除的规定也淡出了历史舞台。

  进入计划经济时期,无论是作为主流用工形式的固定工还是临时工,都不具备劳动合同单方解除权。对于固定工来说,其与用人单位之间的关系属于行政隶属关系而非劳动合同关系,其调动、离职需要用人单位甚至行政部门的批准。对于临时工来说,尽管其实行的是劳动合同制度,但除劳动关系具有期限外,在当时的计划经济环境下,临时工的管理方式与固定工基本一致,也不具备单方解除权。例如,1954年7月14日,国务院在《国营企业内部劳动规则纲要》中规定,职工离职或转业,均需经厂长或经理批准,否则,以违反劳动纪律论。

  改革开放以后,计划经济体制被打破,国营企业开始实行改革,而实行劳动合同制改革成为了国企改革的重要组成部分。1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》恢复了对劳动者预告解除制度的规定。根据该规定第15条和第16条的规定,在该规定列举的用人单位过错情形下,合同制工人可以提前一个月通知的方式单方解除劳动合同。尽管此规定的解除条件苛刻,但这种带有局限性的规定仍旧为后续制度的完善奠定了基础。

  随着我国市场经济体制的建立,国营企业改制工作逐步推进,私营企业与外资企业不断增加,从而引起合同制用工比例不断提高。而《国营企业实行劳动合同制暂行规定》关于劳动者预告解除权规定的缺陷日益显露,已经无法满足保障劳动者合法权益的需要;同时该规定也不利于劳动者流动性的发挥,与市场对于劳动力的需求产生冲突。1994年7月5日颁布的《劳动法》顺应历史潮流和现实需求,对劳动者预告解除制度进行了重新设计,也就诞生了现行的劳动者预告解除制度。

  从以上我国劳动者预告解除制度变迁的介绍,可以看出:第一,法治状况的好坏影响着公权力对劳动者择业自由的保障程度,劳动者的预告解除权在法治状况良好的情况下得到更好的保障;第二,从建国初的团体规定到国务院的规范性文件再到法律,规定劳动者预告解除权的规范性文件的效力级别不断提高;第三,从建国初的允许约定到后来的有条件单方解除再到《劳动法》的无需理由的单方预告解除,公权力对劳动者自由择业权的管控程度不断增加,在计划经济时期以公权力限制择业自由,在市场经济时期以公权力保障择业自由。

(三)制度的立法概况及特点

  到目前为止,我国中央国家机关对劳动者预告解除制度的规定主要有:第一,法律层级的规定,是《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条;第二,行政法规中的规定,即国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对于预告解除制度的规定,主要体现在第18条的第(二)和(三)项中;第三,相关行政规章及部门规范性文件的规定,如劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第33条,《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》等。

  从我国现有规定可以看出,我国劳动者预告解除制度有如下特点:第一,无论动机如何,只要劳动者遵照法律规定的预告期,以书面形式通知到用人单位,即可单方解除劳动合同。这与国外许多国家的立法是一致的,尽管制度内容可能不完全相同,但都给予一个无须理由即可解除的权利。第二,适用范围广泛。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》,都只是强调劳动者是权利行使的主体,并没有针对劳动者内部不同的群体进行细化。第三,预告期限统一规定为30日(试用期为3日),不区分劳动合同的期限,也不区分劳动者的岗位,都适用统一的预告期。

二、劳动者预告解除制度现存问题

  从1994年《劳动法》第三十一条的颁布施行以来,劳动者预告解除制度就在劳动关系处理实践中反复被应用。伴随着制度的运行,劳动者预告解除制度的问题也层出不穷且日益突出。对这些问题进行分析可以发现主要存在于以下两方面:一方面是基于法律本身不完善,而劳动者在法律框架内行使权利,却产生合法而不合理的结果;另一方面的问题是劳动者在司法实践中违法行使预告解除权,但并没有给违法者招致违反法律所应有的后果,不符合法律所应秉持的公平正义。

(一)在法律框架内行使预告解除权时存在的问题

1.预告解除权适用范围并无限制

  从《劳动合同法》第三十七条规定来看,法律很简单的将单方预告解除的权利赋予了所有的劳动者。根据《劳动合同法》第十二条的规定,劳动合同一共分为三类,即固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

  对于签订无固定期限的劳动者来说,合同中没有关于合同期限的约定,出于保护劳动者择业自由的目的,在兼顾用人单位利益的情况下给予劳动者预告解除权,并不会影响公平正义的实现。

  对于签订固定期限劳动合同的劳动者和以完成一定工作任务为期限劳动合同的劳动者来说,如果签订合同时关于劳动合同期限的约定并非其真实的意思表示,那么这种情形属于该约定的效力存在瑕疵,法律自有相应的救济途径。但是当双方基于真实的意思表示约定了关于劳动合同的存续期间,而劳动者却可以在劳动合同生效后通过单方预告解除的方式终了双方基于劳动合同产生的权利义务关系。也就是说,劳动者在无须任何理由的情况下只需提前通知用人单位就可让劳动合同的剩余期间不再存续,不论剩余期间是多长。那双方关于合同期限约定的用处为何呢?双方当事人根据劳动者的能力、企业的发展、劳动关系的稳定等因素在合同订立之时确定一个合同存续的期限,造成的结果却是该约定的法律约束力全部加于用人单位一方,未免有失公平。除此以外,在确定期限的劳动合同中允许单方预告解除与合同严守的合同基本原则是相悖的。固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同的单方预告解除,让双方的约定失去严肃性,难免让当事人认为双方经过磋商达成的合意只是一长串的文字,缺乏法律合同应有的约束力。

2.预告解除权的预告期限过于僵化且单一

  根据《劳动合同法》第三十七条的规定,除试用期内的劳动者外,其他劳动者行使单方预告解除权时的预告期为30日。30日的预告期体现了对用人单位的利益的保护。在这30日内,用人单位可以进行工作交接、人才招聘、后期准备等安排,以减少员工离职带来的负面影响。

  但立法仅规定30日的预告期(试用期除外),意味着对于所有的正式员工,要想行使单方预告解除,必须提前30日通知用人单位;同时也意味着,所有的正式员工,只要提前30日通知用人单位,就可以单方预告解除劳动合同。法律并没有为预告期间的变更留有空间,法律也没有为不同特点的劳动者设计相应的预告期。这样就带来了如下问题:

  (1)工作岗位不同,但预告期相同

  所有劳动者的法律人格是平等的。但不可否认,不同岗位的劳动者对于用人单位的意义是不同的。具体到劳动关系的解除方面,习惯性的划分是将劳动者分为可替代性高的劳动者和可替代性低的劳动者。所谓可替代性高,是指一个岗位很容易找到现任劳动者的替代者,因此现任劳动者离职时,用人单位寻找下一个替代者的成本就会低。相反,如果一个岗位需要的是可替代性低的劳动者,那么岗位上的劳动者离职后,用人单位寻找替代者的成本就高。对于可替代性低的劳动者,30日的预告期是否足够,是值得怀疑的。但无论用人单位是否已经做好充足准备,只要30日过后劳动者依法可以离职,而给用人单位造成的却是青黄不接的境况。而对于可替代性高的劳动者来说,给用人单位30日的应对时间,对用人单位来说可能并不必要,对劳动者来说很可能束缚其尽快开始一段新的劳动关系。

  (2)工作年限不同,但预告期相同

  每个用人单位都会有自己的发展规划,对于与其建立劳动关系的劳动者,用人单位会对其有工作岗位的要求和职业发展的期待。这些都会受到工作年限的影响。另外,工作年限还涉及到对用人单位信息的掌握程度等因素,影响着工作交接时的工作量。因此,统一规定为30日,对于工作年限长的劳动者行使单方预告解除劳动合同的情形来说,给用人单位30日的准备期,未免过于僵硬且不足。而对于工作年限很短的劳动者行使单方预告解除权的情形来说,30日的期间显得僵硬且过长。

  (3)劳动关系内容不同,但预告期相同

  尽管劳动关系中存在大量的劳动基准的约束,但劳动合同法仍旧是允许双方当事人对劳动合同的具体内容进行约定的,只要不违反劳动基准法。因此,不同劳动关系中的权利义务关系内容也各异。

  对于与用人单位签订有服务期协议、保密协议的劳动者来说,用人单位对他们的投入与期待以及这些劳动者对用人单位正常运行的意义是不同的。用人单位为劳动者提供专业技术培训并签订服务期协议,其目的自然是希望劳动者能够在提升自身的同时为用人单位的发展扮演更重要的角色;而签订保密协议的人员来说,其极有可能掌握着用人单位生存发展所必需的保密事项。而用人单位却必须在30日内尽快为这类劳动者办完所有手续,未免过于拘束用人单位。

  不仅是特殊员工,即便是普通职工,其在职期间,劳动关系的内容也未必就不会存在使得无法在30日妥善完成工作交接的特殊情形。在"广发银行股份有限公司上海分行与沈屹东劳动合同纠纷上诉案"(2014)沪二中民三(民)终字第1060号)中,用人单位在审核沈屹东离职相关事项时,发现由劳动者作为第一责任人的一笔授信业务,贷款人涉嫌合同诈骗被公安机关立案侦查,该笔授信业务出现坏账状态,因此用人单位对劳动者的离职申请不予批准,并认为劳动者应继续履行,协助用人单位查清事实,追讨坏账。但法院认为用人单位的理由不成立。因此,基于劳动权利义务关系而产生的结果,却没有办法通过劳动法得到公平合理的解决。

(二)违法行使预告解除权时存在的问题
1.未履行预告期而离职但没有违法责任

  未履行预告期应当包括两种情形,一种是在没有任何通知的情形下随意离职;另一种是虽然通知了用人单位,但未满法律规定的预告期即行离职。根据《劳动合同法》第三十七条的规定,除试用期的劳动者外,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。上述两种未履行预告期的情形,显于法有悖。

  目前法律中关于违法解除劳动合同的法律规定有:(1)《劳动法》第一百零二条,劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。(2)《劳动合同法》第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

  劳动部颁布的规范性文件中关于违法解除劳动合同的规定有:(1)《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发﹝1995﹞309号)第32条和第33条。(2)《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发﹝1995﹞324号)。(3)《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发﹝1996﹞354号)第18条。(4)《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发﹝1995﹞223号)第4条。

  但实际情况是,这些规定中所提到的费用和损失,实际中却难以精确计量。并且举证责任在主张其遭受损失的用人单位一方。实践中,有的法院会酌定一个赔偿金额,如在"某某机电技术(上海)有限公司诉张某某劳动合同纠纷案"(﹝2010﹞浦民一(民)初字第10937号)中法院关于损失的数额,结合被告的过错程度、工资标准等因素,酌定为2000元。但实践中的多数情况下会因为用人单位无法确定损失的数额,法院会不予支持,如"上海泰兹电气有限公司与林磊劳动合同纠纷上诉案"(﹝2015﹞沪一中民三(民)终字第859号)中用人单位未能举证证明其因劳动者擅自离职而有实际损失产生。赔偿应以有损失产生为前提,而事先的约定数额属违约金,不予支持。

  根据司法中证明责任分配规则,因为用人单位无法证明自身损失的,所以应当承担举证不能的后果。但立法者是否需要反思劳动者违法解除赔偿责任的标准是否存在进一步明确的必要呢?法律的概括性规定使得员工挥挥衣袖就可结束劳动关系,而用人单位却因良医难求而只能自愈。

2.未办理工作交接而离职但实践处理路径不统一

  留有预告期的目的之一就是给双方留有一定的时间来完成相关的工作交接工作。预告解除已经保证了劳动者的择业自由,但不能因为劳动者行使自己的权利而给劳动合同的相对方造成不公。通过工作交接,减少用人单位因为人员流动而带来的损失。工作交接是劳动合同的一种附随义务,是一种不以当事人在合同中约定的义务为限,基于诚实信用原则及法律规定而发生的义务。《劳动合同法》第五十条第二款规定,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。但如果劳动者不办理工作交接该如何处理?工作交接是否完成如何认定?工作交接的纠纷是通过劳动法来解决还是通过其他部门法解决呢?

  “北京市毅弘律师事务所与鲍捷劳动争议二审民事判决书”(﹝2015﹞三中民终字第13583号)中一审法院认定:劳动合同解除后,劳动者负有向用人单位办理工作交接的任务。本案中,劳动者在发送辞职的电子邮件后,仅将工作资料放置在办公桌上,不能视为已办理工作交接,且其将工作电脑中的工作文件删除,明显不妥,违反了劳动者应当遵守的诚实信用原则和应当秉持的职业道德,该院对劳动者的行为提出批评。二审法院不持异议。

  “北京东圣科技有限公司与王猛劳动争议一审民事判决书”(﹝2015﹞密民初字第8045号)法院认为:用人单位要求劳动者返还自行带走的软件源代码及技术文档等公司资料,并进行工作交接的请求,不属于劳动争议案件的受案范围,本案不予涉及,用人单位可以采取其他途径另行解决。

  实践操作并不统一。

三、完善劳动者预告解除制度的价值取向

  明确了存在的问题,下一步要思考的就是如何来解决问题以完善现有制度。尽管运用立法机关的多数决原则,就可以修改一项制度。一项修改措施,不仅基于当前的实践,还应遵循一定的指引,从而保证制度的修改没有偏离预期的方向。

  笔者认为在完善劳动者预告解除制度时应具备的价值取向主要有四点,即合同神圣与严守原则、保护劳动者的择业自由、兼顾用人单位的利益、平衡劳动关系的流动性与稳定性。以下详述之:

(一)神圣与合同严守原则

  尽管劳动合同与普通的民商事合同存在不同,但特殊的合同终究也还是合同,合同法的基本原理在劳动合同中仍有适用的空间。

  作为合同法的基本原则之一,合同神圣与合同严守原则维系着合同存在的价值。如果合同不必严格遵守,那么合同就流于形式进而失去存在的价值。合同中约定了双方的权利义务关系,对双方有着拘束力,是一件严肃的事情,当事人应当慎重对待,不能以儿戏待之。此外,一个有效的合同应当得到双方当事人的严格遵守而不允许擅自变更或解除,除非有法定的撤销或解除的事由,或者由合同双方当事人约定变更或解除。

  具体到劳动者预告解除制度中,因为合同的解除即为合同权利义务关系的终了,如果解除制度不合理,极容易让合同当事人怀疑合同的约束力,从而造成当事人不能严肃对待合同,并且会违背合同严守的基本原则。

(二)劳动者的择业自由

  择业,即选择职业,是劳动关系成立的前提,是劳动者实现劳动权利的起点。择业自由,意义在于保障劳动者能够根据自己的意志,自由选择职业,从而得到人格的尊重和价值的实现。而要保障劳动者能够自由地进入新的劳动关系,则必然要保障劳动者能够顺利地从旧的劳动关系中解脱出来。

  正是基于上述目的,通过确立并完善劳动者预告解除制度来保障劳动者的择业自由。因此,当劳动者基于自身理性的考量,作出要摆脱现存劳动关系束缚的决定时,预告解除制度为其提供一条可以单方解除劳动合同的途径。

(三)兼顾用人单位的利益

  劳动合同法是用来调整劳动合同关系以维持劳动合同关系的健康和稳定。近代劳动法的诞生即是出于保护劳动者,以使其免遭处于优势地位的雇主强加的不公。但是倾斜保护也是为了让双方能够达到力量的平衡,而超过平衡的保护就难以与法律追求的公平正义相吻合了。因此,劳动法在倾斜保护劳动者的同时不能忽视了用人单位一方的利益。

  在劳动者预告解除制度中,尽管立法给予了劳动者可以单方解除劳动合同的权利,但考虑到用人单位的期待利益、企业的稳定及长远的发展计划等因素,法律要求劳动者必须提前一定的预告期通知用人单位,以给用人单位一段时间来采取相应措施应对劳动者离职带来的一系列问题。

(四)平衡劳动关系的流动性和稳定性

  劳动力也是一种资源,而如何配置资源,市场最有话语权。在劳动力市场上,并不是所有的工作机会都能让劳动力资源发挥其价值,一定的劳动力资源是需要有一定的工作机会与之相匹配的。当劳动力资源与工作机会存在不匹配时,应该给予其一定的流动机会和空间,以便其找到合适的机会,实现自身价值最大化。法律上肯定劳动者可以行使单方解除权,即为劳动力的自由流动提供了机会。

  市场的潜在规律足以让劳动力流动,但仅仅依靠市场的规律,难以解决流动过程中的秩序问题。因此,就需要借助于规范来明确市场交易的规则。劳动者预告解除制度确立的目的即在于明确劳动者在用人单位之间流转的一系列规则。规则明确,运行才会有序,才能平衡劳动关系的流动性和稳定性,从而促成和谐的劳动关系。

四、完善劳动者预告解除制度的立法借鉴

(一)法国

  1.劳动者预告解除的适用范围

  根据《法国劳动法典》的规定,劳动者预告解除适用于无确定期限的劳动合同。而对于定期劳动合同,第L122-3-8条规定:除非当事人一致同意,定期劳动合同,只有在当事人有严重过错或在不可抗力之场合,才能在其期限未到之前予以解除。

  2.劳动者预告解除的预告期

  根据《法国劳动法典》第L122-5条规定,法国劳动者单方预告解除行使的标准具体是:

  首先,是否有解除合同的预告期及预告期的时间长短,以法律或集体劳动协定为依据;

  其次,在没有关于解除合同预告期的法律及集体劳动协定或协议规定之场合,是否有此期限及其时间长短,以当地或本行业的习惯做法为依据。

  3.违法行使单方预告解除的责任

  《法国劳动法典》第L122-13条规定,受薪雇员主动提出解除不定期劳动合同,如属滥用权力,可引起损害赔偿。

(二)德国

  1.劳动者预告解除的适用范围

  根据《德国民法典》第620条的规定,未确定期限且依据性质或者目的仍不能确定期限的劳动合同,劳动者可以通过发出预告解除通知的形式解除。

  而有期限的劳动合同的解除适用特别解除规则,其以具有重要原因为前提。

  2.劳动者预告解除的预告期

  (1)法定标准

  ①一般预告期

  《德国民法典》第622条第1款规定,对于工人或者职员(雇员)的劳动关系,可以遵守四个星期的期限于一个历定月的第十日或者月末发出预告解约通知。

  ②特殊预告期

  《德国民法典》第622条第2款根据劳动关系持续时间长短分别确定不同的预告期。具体如下:

《德国民法典》规定的预告期

  ③固定期限劳动合同的转变

  《民法典》第624条规定,以雇员的终身或者五年以上期间订立劳务关系的,五年后,义务人可以发出预告解约通知。预告解约通知期限为六个月。

  (2)预告期间的变更

  ①变更方式一:单个合同约定。

  情形一:雇员受雇为临时助手的;且劳动关系继续不超过三个月(《德国民法典》第622条第5款)

  情形二:通常情况下雇主不再雇用除专门为职业培训雇用的雇员外超过二十名的雇员,并且预告解约通知期限不超过四个星期的。

  此外,总是允许通过单个合同约定长于《民法典》第622条第1款至第3款确定的解除期限。并且由雇员对劳动关系发出预告解约通知时,不得以个别合同作出长于雇主发出预告解除通知期限的约定。

  ②变更方式二:团体协定约定

  通过团体协议可以约定偏离《民法典》第622条第1款至第3款的规则(《民法典》第622条第4款第1句)。

  在该团体协议的效力范围内,即使劳动者和雇主不受团体协议约束,如果二者约定在他们之间适用该团体协议,则也可以对其适用该偏离的团体协议解除期限(《民法典》第622条第4款第2句)。

  3.违法行使单方预告解除的责任

  《德国民法典》第628条(2)规定,预告解约通知系由另一方当事人违反合同的行为造成的,另一方当事人应对因终止劳务关系而产生的损害负赔偿义务。

(三)意大利

  1.劳动者预告解除的适用范围

  意大利劳动者预告解除制度的适用范围限于没有确定期限的劳动契约。根据《意大利民法典》第2118条规定,对没有确定期限的劳动契约,任何一方均有权在按照一定的期限和方式履行通知义务后解除契约。

  至于确定期限的劳动契约的解除条件限制为:出现导致劳动关系无法维持的事由的,即使是临时性的事由,附有确定期限的劳动契约中的任何缔约方,均可以在契约期限届满之前解除契约。(第2119条)

  2.劳动者预告解除的预告期

  根据《意大利民法典》第2118条第1款的规定,任何一方有权在按照惯例、或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务后解除契约。

  3.违法行使单方预告解除的责任

  《意大利民法典》第2118条第2款规定,未履行通知义务的,解约方应当给予另一方相当于劳务提供者在提前通知期限内应当享有的工资待遇的补偿。

  第2121条规定,除应报销的费用以外,在计算本法第2118条规定的补偿费时,应当计入佣金、奖金、利润分成或者产品分成以及任何其他经常性报酬。如果提供劳务者的全部或者部分工资是由佣金、奖金、利润分成或者产品分成构成,则补偿费应当根据最后3年提供劳务的报酬或者根据所提供的少于3年的服务年限的报酬的平均值进行计算。提供劳务者享有的食宿待遇也应当折合成相应的款项计入工资。

(四)我国台湾地区

  1.劳动者预告解除的适用范围

  台湾的"劳动基准法"规定,预告解除适用于不定期契约,定期契约在满足一定条件时才能满足预告解除的条件。(第15条)

  2.劳动者预告解除的预告期

  根据"劳动基准法"第16条的规定,具体预告期如下:

台湾地区的预告期

  3.违法行使单方预告解除的责任

  在预告解除的情形中,劳动者是自愿性基于个人理由之辞职,因此有预告义务,不践行预告义务者,构成债务不履行之违约后果。

五、完善劳动者预告解除制度的建议
(一)细化劳动者预告解除权的适用范围

  从上述列举的几个国家和地区的立法例可以看出,较少有国家不加以区别的将劳动者单方预告解除制度适用于定期的劳动合同和不定期的劳动合同。大多的规定是对于不定期劳动合同,劳动者可以在一定的预告期后单方解除。而对于固定期限劳动合同,多数立法例采取的是不允许通过预告期单方解除。但我们在与国外立法例进行对比时,不能只考虑劳动合同解除存在的区别,还应联系到劳动合同种类适用范围的区别。上述国家和地区关于确定期限劳动合同的适用范围与我国关于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用范围是不相同的。例如《法国劳动法典》第L122-1条规定,定期劳动合同不得以持久获得与企业正常的、经常性活动相联系的工作为标的,亦不得具有此种效力。并在第L122-1-1条中列举了三种得以订立定期劳动合同的情形,多为暂时性、临时性工作的情形。我国台湾地区"劳动基准法"第9条规定,劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。

  因此,针对前述我国现行劳动者预告解除制度的适用范围,结合预告解除制度的价值取向,参考国外及台湾地区的立法例,在不变更我国劳动合同法规定的三种劳动合同的适用范围的前提下,笔者提出的修法建议为:

  1.明确现行的劳动者预告解除权适用于与用人单位签订无固定期限的劳动合同。

  2.对于签订固定期限劳动合同的劳动者,可以参考德国和我国台湾地区的规定,在劳动关系持续一定期限(德国为五年,台湾为三年)后,可以行使预告解除权而消灭劳动关系。

  3.对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同,建议只有具备正当事由的情况下才可以在期限届满前解约,以免对工作任务的完成产生影响。

(二)根据劳动者的不同特点细化预告期限

  通过上述国家和地区的立法例可知,对于预告期,多为采用一般标准和变通规定相结合的方式。一般的标准也并非一个统一的标准,而是根据不同的情形,采用不同的预告期,比较常见的是根据劳动关系的持续时间长短来区分劳动者的预告期。而变通规定,一般是通过个别劳动合同、集体合同、行业惯例、当地习惯做法等方式对一般标准加以变通。

  针对我国的预告期限存在的问题,参考上述立法例,笔者修法建议如下:

  1.根据劳动关系存续时间的长短,确定不同的预告期标准;

  2.允许通过企业集体合同、行业性集体合同、区域性集体合同等方式对预告期进一步细化,并允许根据劳动者的岗位、劳动关系的内容对预告期的基本标准有所变通。

  之所以不建议采用个别劳动合同的方式对预告期进行约定,是因为这种方式容易背离劳动法的基本理念。劳动法的产生就是为了保护在劳动关系中处于弱者地位的劳动者,因此劳动法中存在许多强制性的规定,以免用人单位以契约自由为由订立不公平的条款。而如果允许采用个别劳动合同的方式来对预告期进行变通规定,那么仍旧存在自由缔结劳动合同时期的实质不公现象的可能。

(三)进一步明确违法解除的责任

  考虑到我国劳动法律体系中对于劳动者违法解除规定过于泛泛,导致劳动者违法而责任不清,用人单位受损,却救济不当。因此笔者建议在保留我国现有的关于劳动者违法解除的相关赔偿规定的前提下,结合《合同法》第113条中对损害赔偿的范围在法律层面对赔偿范围加以明确。另外,在违法解除责任方面,可以参考《意大利民法典》的规定,解约方给予另一方相当于劳务提供者在提前通知期限内应当享有的工资待遇的补偿。以约束劳动者遵守法律,弥补用人单位的利益损失,维护公平与秩序。

  另外,有必要对劳动者违反附随义务的法律责任和劳动合同法上的法律救济途径予以明确。

结语
法治建设,路长道远。一项制度的完善,也并非一朝一夕能够完成。条文的出台,实践的操作,问题的反馈,条文的修改……一个良性的运行机制能够让一项制度不断完善。尽管我国劳动者预告解除制度产生的时间在法治历史中并不算久,但制度诞生后出现的问题已不可再忽略了。我国劳动者预告解除制度出现的问题并不仅是当事人双方不遵守法律规定造成的,还有在法律框架内行使权利却给对方和社会带来不良影响,因此我们觉得立法机关应该适时予以回应。笔者不才,欲借此文抛砖引玉,以求劳动合同解除制度的不断完善,从而维护劳动关系的和谐稳定。

参考文献

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  4.罗结珍译:《法国劳动法典》,国际文化出版公司1996年版;

  5.[德]雷蒙德·瓦尔特曼著:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版;

  6.郑冲贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社1999年版;

  7.费安玲等译:《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年版;

  8.[意]T·特雷乌著:《意大利劳动法与劳资关系》,刘艺工刘吉明译,商务印书馆2012年版;

  9.李来原:《劳动者预告辞职权制度研究》,安徽大学硕士学位论文,2013年10月;

  10.凌小薇:《劳动者辞职权制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,2010年3月;

  11.陈欣瞳:《劳动者预告辞职权研究》,吉林大学硕士学位论文,2014年4月;

  12.《国营企业内部劳动规则纲要》(1954年7月14日施行)(已失效)

  四、工人要求离职或转业时,须于两星期前通知所在单位的负责人;职员离职或转业,须于一个月以前通知。职工离职或转业,均须经厂长或经理批准。否则,均以违反劳动纪律论。

  13.《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(国发[1986]77号)(1986年10月1日施行)(已失效)

  第十五条在下列情况下,劳动合同制工人可以解除劳动合同:

  (一)经国家有关部门确认,劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害工人身体健康的;

  (二)企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的;

  (三)经企业同意,自费考入中等专业以上学校学习的;

  (四)企业不履行劳动合同,或者违反国家政策、法规,侵害工人合法权益的。

  第十六条任何一方解除劳动合同,必须提前一个月通知对方,方可办理解除劳动合同的手续。

  解除劳动合同,企业应当报请上级主管部门和当地行政主管部门备案。

  一方违反劳动合同,给对方造成经济损失的,应当根据其后果和责任大小,予以赔偿。

  14.《中华人民共和国合同法》(主席令第15号)(1999年10月1日施行)

  第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

  15.《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部﹝1995﹞309号)

  第三十二条按照劳动法第三十一条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任。

  第三十三条劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同(如擅自离职),给用人单位造成经济损失的,应当根据劳动法第一百零二条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发﹝1995﹞223号)的规定,承担赔偿责任。

  16.《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发﹝1995﹞324号)

  《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳动部[1995]309号)第32条的规定,是对《劳动法》第三十一条的具体解释。

  按照《劳动法》第三十一条的规定:"劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位"。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位的同意。超过三十日,劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的,应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定,由劳动者承担赔偿责任。

  劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定,而要求解除劳动合同,用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失,应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。

  《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第六条规定的"用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当承担连带赔偿责任",是对用人单位承担连带赔偿


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