这个案子怎么办？

　　原告：黄某，以安装防盗门为业。

　　被告：洪某，以销防盗门的个体工商户。

　　被告通知原告到某业主家安装其销售的防盗门，安装完毕经业主验收后由被告向原告支付安装费。原告自带工具在安装过程中不慎将右手肌腱切断。原告随后申请工伤认定，工伤行政部门出具工伤认定书认定原告伤害为工伤。被告在法定期间内因故未提起行政复议或行政诉讼。原告经劳动仲裁后诉至法院请求被告进行各项工伤保险待遇赔偿，被告辩称双方根本不存在劳动关系，拒绝赔偿。经审理查明，双方在事故发生时不存在劳动关系，应系承揽关系。

‍‍　　在实务中三种处理意见：‍‍

　　一、行政优先，完全承认。工伤认定部门具有认定劳动关系的行政职权，工伤认定已经隐含了劳动关系的认定，被告否认劳动关系，并未在法定期间内通过行政复议或行政诉讼进行救济，行政行为对任何机构和个人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力，法院民事审理无权对工伤认定进行审查，故应依据工伤认定书直接作出工伤保险待遇赔偿的判决。此种处理方式的缺点是，某些具体行政行为本身错误难免，实际的民事权义关系与行政认定不一致的情形会有发生。如果民事审判中对工伤认定的结果直接作为审判依据，不免会导致错案的出现。

　　二、诉讼中止，先行后民。对于行政行为合法性的审查，是行政诉讼的任务，民事诉讼中需要解决行政行为的合法性问题时，法院应裁定中止民事诉讼，建议当事人另行提起行政诉讼，待行政诉讼对行政行为的合法性作出裁断后再行恢复民事诉讼。此种处理方式的缺点是，当事人提起行政诉讼，一般会大大延长民事诉讼时间。另外，中止民事诉讼后，可能会出现一方当事人既不提起行政诉讼又不放弃权利，致使法院因缺少行政审判的裁决依据而限于被动的两难境地。

　　三、民事为主，直接审查。劳动行政部门虽然有认定劳动关系的行政职权，但民事审理当然具有认定劳动关系的司法裁决权能，案件在审理中应当避免对行政行为的合法性进行审查，而直接运用民事法律和其他事实根据对劳动关系进行审查。如确认双方不存在劳动关系，法院应直接驳回原告诉请。对于此种处理方式的争议在于造成了行政处理与司法裁决相矛盾的结果。

　　人民法院在审理工伤保险待遇赔偿纠纷中，缘何对于劳动关系的认定与工伤行政认定部门发生冲突，人民法院能否在对于劳动关系作出实质审查后直接作出相反认定并就此裁判。上述问题在审判实务中不断出现，困扰着在一线从事民事审理的法官，该问题实质上是行政行为对民事审判的拘束效力问题。工伤认定书不同于行政机关作出的权利凭证，如房地产登记，该登记行政行为仅仅是一种权利推定，可能与实际权利情况不一致，法院有权按照民事诉讼程序对权利的归属进行判断；工伤认定书也不同于公安交通管理部门出具的交通事故认定书，事故认定书作为民事案件的重要证据，一般情况下可以成为法院认定案件事实的依据，但如果当事人有相反证据或足以推翻其结论的理由时，法院完全可以依据有关事实和理由作出自己的判断。工伤认定关于劳动关系的确认发生冲突的情形不同于上述行政行为，此处确认劳动关系是由劳动行政部门和民事审判部门基于同一部门法作出的认定。认定发生冲突时，法院适用何种程序审理，我国现行法律、司法解释没有规定。笔者作拟借本文从现有法律规定出发从理论与实务层面进行剖析，以期为该类案件的审判实务提供一些思路和借鉴。

　　行政与民事诉讼关于劳动关系认定冲突的成因分析：

　　1、工伤认定部门具有认定劳动关系的行政职权。

　　劳动关系是工伤认定机构进行工伤认定的前提，是工伤职工享受工伤保险待遇的先决条件。关于工伤认定程序与劳动关系认定程序的关系存在两种观点：第一种观点认为，劳动关系认定程序与工伤认定程序是两个独立的程序，即劳动关系认定程序前置。劳动关系争议属于劳动争议的范畴，应当由劳动争议仲裁委员会审理，当事人对仲裁不服的，可以提起民事诉讼，工伤认定机构不得对于劳动关系进行认定；第二种观点认为，可以由工伤认定机构在工伤认定程序中对劳动关系进行认定，即工伤认定程序与劳动关系认定程序合一。在司法实践中，最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》【2009】行他字第12号中认为，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工和企业之间是否存在劳动关系的职权。在时装公司诉劳动和社会保障局一案中，山东省枣庄市中级人民法院认为：“劳动保障行政部门对工伤认定申请人与用人单位是否存在劳动关系具有行政确认的职权，通过劳动仲裁的方式确认劳动关系不是工伤认定的前提”。【1】最高人民法院通过案例指导的形式为工伤认定程序与劳动关系认定程序的合一起到积极指导作用。此外，人力资源与社会保障部保险司司长陈刚也认为，工伤认定部门可以直接认定劳动关系。【2】这种处理方法主要是出于简化工伤认定程序的需要，但同时带来了冲突隐患，因为工伤认定部门对劳动关系存在法律争议时作出认定，当事人在获得对其不利的认定时，可能会就同一问题求助劳动仲裁机构，从而导致法律后果的不同：即如果工伤认定认定劳动关系，用工单位不服，可能引发“一复二审”，仲裁部门否认劳动关系，劳动者不服，可能引发“一裁二审”。故，对于同一劳动法律关系，不同部门均有权认定为结论冲突的发生带来了必然性。

　　2、劳动关系认定的性质及复杂性加剧了冲突发生可能性。

　　工伤认定行为是特定认定机构或组织依据法律法规规定对职工在工作或视同工作过程中所遭受的伤害是否构成工伤所作出的确认或裁决的行为。正如《工伤保险条例》第一条的规定，工伤保险“充满了人文关怀和社会温情，使受害者所感受到的是受害威胁和社会补偿安全的有机统一，通过社会保障使受害者获得生存和发展的权利”，【3】因此，从工伤保险法律制度功能出发，工伤认定行为是特定组织或机构对于工伤职工能否享受工伤保险待遇进行身份、资格的确认或裁决的行为。当工伤职工或者其近亲属、工会和用人单位对受工伤的事实无异议，双方对申报工伤意见一致的情况下，工伤认定行为是一种确认身份、资格的行为；当工伤职工或者其近亲属、工会和用人单位就劳动关系认定、发生工伤的事实或者认定工伤的意见有异议时，工伤认定行为是一种裁决行为。工伤认定行为的裁决性决定了工伤认定是一种纠纷解决机制，在一定程度上决定了在认定劳动关系时发生冲突的可能性。工伤认定机关的主要任务是工伤事故或职业病的调查核实，当劳动关系夹杂法律争议，赋予工伤认定机关对此类劳动关系争议的确认权，势必抹杀工伤认定本身的特点和性质，让工伤认定部门勉为其难。

　　就理论而言，劳动者与用人单位签订了劳动合同，劳动者与用人单位之间具有劳动关系是无可非议的。但在现实生活中，由于种种原因，相当多的劳动者没有以书面形式与用人单位签订劳动协议，这就有一个需要确认解决的问题，即事实劳动关系是否成立。也就是说，以什么来衡量劳动者与用人单位之间构成事实劳动关系，劳动法以及相关司法解释对此未作明确规定。2005年5月25日，劳动和社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》对于认定事实劳动关系有了进一步的规定，但仍然不能有效解决大量的事实劳动关系的主体确认问题，且法律位阶太低，并非是人民法院审理案件的当然依据。对于复杂劳动关系的认定，更多还停留在学术理论层面和法官的自由裁量上，对事实劳动关系没有法律层面的统一认定标准，是行政与司法在认定工伤上产生冲突的重大原因之一。

　　在工伤保险待遇赔偿纠纷中法院实质审查劳动关系的正当性分析

　　1、民事审理具有对劳动关系作出认定的法定职权。

　　《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，“因确认劳动关系发生的争议”使用该法；《劳部发【2005】12号文》第五条规定，“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议，应由劳动争议仲裁机构直接受理确认后作出裁定”；《劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。故，最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2011]42号）明确第169条第一项将确认劳动关系列为民事审判的法定案由。

　　最高人民法院行政审判庭虽然在《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》【2009】行他字第12号中赋予工伤认定部门具有认定劳动关系的行政职权，但并无法律对此进行明确规定，这种处理方法主要是出于简化工伤认定程序，提高工伤认定效率的需要，此规定程序意义大于实体意义。另，《工伤保险条例》规定，劳动保障行政部门无须参照司法程序组织双方当事人质证，只需当事人提交材料，行政部门自行展开调查，且工伤认定专业人员按照行政编制配置的体制，导致劳动行政主管部门不可能花费大量人力财力进行调查；又，工伤认定双方提交证据材料的形式多为证人证言，因为证人证言的局限性和随意性，双方均可以找到证明内容冲突的证人证言。综上，劳动行政部门按照行政程序处理案件，受各种因素影响，导致对事实认定的主观性增强，其认定结果的准确性必然是相对的。

　　2、民事诉讼较行政诉讼在举证责任分配上更能体现对弱者的保护。

　　由于立法将工伤认定纳入了公法范围的行政法律关系，工伤认定的性质属于政府作出的具体行政行为，当然成为司法监督的对象。依据《行政诉讼法》第5条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在用人单位这个“民告官”的行政诉讼案件中，政府是法院眼中的强势主体，是监督的对象。从这个意义上讲，法庭不对劳动部门认定工伤的具体行政行为进行严格的合法性审查才是最大的失职。但法律依据上对事实劳动关系并未像刑法犯罪构成要件那样规定得清晰明确。对一些复杂的事实劳动关系的认定，更是法律空白。于是行政认定的工伤常常被司法撤销就成为必然，这是近年工伤认定书被撤销比例过高的重要原因。证据是诉讼的脊梁，举证不能将承担败诉后果，举证责任分配导致法律推定不一致，且证明责任的分配已经事先由法律设置好。我国《工伤保险条例》第19条规定了“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。但我国《行政诉讼法》第32条规定了“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。这是不同部门法根据自己所调整的对象和保护的目标以及追求的法律价值所进行的证明责任的分配。在民事诉讼与行政诉讼的审理过程中，实体意义上的证明责任发生了转移：民事诉讼审理，要求由用人单位承担不存在劳动关系的举证责任；行政诉讼审理工伤认定，要求被告行政部门承担存在劳动关系的举证责任，两者在各自的领域并未违背劳动法和行政法以及证据学原理，但两者相遇则容易发生碰撞而产生冲突，特别是在工伤证据难于取证或者证据灭失或者其为孤证之时。工伤认定的争议产生于劳动者和用人单位之间，并非源于劳动部门的具体行政行为。但法律设置了劳动部门认定工伤这一环节，将本不是来自政府具体行政行为的劳动关系确认纠纷置于行政诉讼的司法监督之下，造成劳动法的证明责任分配与行政法的证明责任分配发生碰撞：民事认定中，劳动者是弱势主体，单位是强势主体，证明责任分配是单位举证，败诉风险分配不利于单位；在行政审判中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府。但此时被告席上的政府实际代表的是工伤劳动者的利益，司法对行政所作的具体行政行为的严格审查，恰恰最不利于弱势群体工伤劳动者，其法律效果与社会效果相悖。

　　3、民事审判实质审查劳动关系对于纠纷解决有终局意义，更能实现工伤保险设立“高效便捷”的立法初衷。

　　工伤认定是工伤保险法律制度的核心范畴，是工伤职工取得工伤保险待遇的前提，也是工伤保险金办机构支付工伤保险待遇的依据。因此，构建“以人为本，高效便捷”的工伤认定程序对保证工伤职工的权益就具有身份重要的意义。2011年1月1日实施的新的《工伤保险条例》在原来的基础上对工伤认定程序进行了简化，但并没有从根本上解决工伤认定程序冗长、繁琐的问题。在实践中，一般由社会保险行政部门来行使工伤的最终认定权，法院不能直接改变社会保险行政部门的决定，而是由社会保险行政部门重新作出工伤认定，即“坚持工伤认定专有主义和前置主义原则”。【4】但社会保险行政部门往往基于对证据和工伤认定标准的理解，作出与原有认定结论相同的结论，工伤认定因此就会陷入“认定-撤销-重新认定-撤销”的怪圈。因此，有的学者认为应该赋予法院最终的工伤认定权，“工伤认定不同于行政机关的其他决定之处在于工伤认定就其实质而言是法律问题而不是事实问题，在这个问题上，法院理所应当拥有最终认定权”。【5】行政行为是具有行政管理职权的机关在其职权范围内作出的具有法律约束力的行为，根据现行行政诉讼法及有关行政法律、法规的规定，该行为非经行政诉讼程序和行政程序，不得被改变，因此，民事诉讼中不能对行政行为的合法性进行审查，否则属民事审判权对行政权的不当干预。

　　而对于劳动关系认定而言，正如该学者所言，就其实质而言是法律问题而不是事实问题，尤其当工伤职工或者其近亲属、工会和用人单位就劳动关系认定意见有异议时，工伤认定行为实质是一种裁决行为，其行为的裁决性决定了工伤认定是一种纠纷解决机制，则应当确立民事审判最终原则。另，在工伤认定中确认劳动关系时虽有行政权的介入，但赋予劳动行政部门认定劳动关系的行政职权主要是着眼于简化工伤认定程序的需要，且法律法规未明确授权劳动行政部门进行劳动关系的确认，因此劳动关系的确认在本质上属于民事争议纠纷审理范围，则应主要适用民事诉讼程序。因此，人民法院在民事诉讼中应当避免对行政行为的合法性进行审查，而直接运用民事法律和其他事实根据对于劳动关系作出实质审查认定，进而作出裁判。既避免了与现有法律规定相悖，又从源头上避免陷入工伤认定的“认定-撤销-重新认定-撤销”的怪圈。

　　4、民事审判实质审查劳动关系并不与行政行为的公定力相冲突。

　　行政行为具有公定力，行政行为一经作出，除无效情况外，在被有权机关撤销之前，原则上对任何机构和个人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。但在民事审判中，可以根据行政行为的内容和性质，以及其对私法关系的介入程度和作用效果，决定民事审判权的审查限度。【6】在行政工伤认定中，赋予工伤认定部门具有认定劳动关系的行政职权，主要是出于简化工伤认定程序，提高工伤认定效率的需要，此规定程序意义大于实体意义。行政部门对于劳动关系程序意义上的认定并不能成为民事认定的前提，行政职权认定劳动关系，其本身是否合法与民事法律关系是否成立之间没有必然联系。赋予法院在民事审判中对行政机关已确认的劳动关系进行审查的权力并不与行政行为的公定力相冲突，因为“公定力是与行政行为的法效果相关的。所以，只要不攻击法效果，即使该行政行为的合法或违法在撤销诉讼以外的诉讼中成为问题，也不与公定力相抵触”。【7】所以在工伤保险待遇赔偿纠纷案件审理过程中，民事审判有权对于劳动关系进行审查认定，如果关于劳动关系认定的结论不同于该工伤认定，它推翻的是该工伤认定行为所涉及劳动关系的认定，而不是行政行为本身，行政行为的形式效力依然存在。但民事判决不得直接宣告工伤认定行为违法或予以撤销，当事人可以持生效的民事判决，通过行政程序或行政诉讼撤销该工伤认定。

　　劳动关系在工伤认定与民事诉讼中发生冲突时的路径选择

　　1、工伤认定未经过行政诉讼，民事诉讼应直接运用民事法律和其他事实根据对是否具有劳动关系审查认定进而作出裁决。

　　在工伤保险待遇赔偿案件中，当赔偿义务主体以双方不存在劳动关系为由提出抗辩时，人民法院无需中止民事诉讼，更不能以工伤认定书作为确认双方存在劳动关系的当然依据，直接作出民事裁判。法院完全可以在民事诉讼中对工伤认定的所依据的劳动关系的真实性与合法性进行审查，如果对于双方间的劳动关系作出否定判断时，完全可以判决驳回原告的诉讼请求。

　　上述做法主要借鉴日本在行政与民事重合案件审理时所确立的当事人诉讼制度，该制度有两个显著特点：其一，当事人诉讼的被告不是作出裁决的行政机关，而是与原告有争议的另一方当事人；其二，法院在审理当事人诉讼案件时，“主要适用民事诉讼程序，同时介入争议的行政机关以特殊身份参加诉讼，法院的判决对行政机关有拘束力，行政机关必须服从”。【8】当事人仅对于劳动关系存在争议时，人民法院在民事诉讼中应当避免对行政行为的合法性进行审查，而直接运用民事法律和其他事实根据对是否具有劳动关系审查认定后，作出驳回工伤保险待遇请求的判决。由当事人或法院将民事判决提交给有关的行政机关作为其撤销工伤认定的依据。此举符合司法最终原则和诉讼经济的原则。尤其在用工主体否认存在劳动关系但又不愿就此对工伤认定提起行政诉讼时，既尊重当事人的诉权，也有利于争议的全面解决。法院的判决具有最终的效力，不仅拘束当事人，也同样拘束行政机关。当事人不会面对或者和行政机关相对抗、或者放弃民事实体权益的两难选择，行政机关也不会因担心作被告和担心败诉而对诉讼施加压力。

　　2、对于已经过行政诉讼且作出生效判决予以维持的工伤认定应启动再审撤销，民事审理再判决驳回诉讼请求。

　　在司法活动中，法院裁判的统一具有重要意义。首先，这是法制统一的要求，如果法院就同一个问题作出相互矛盾的判决，将损害司法的威严和神圣，也会损坏人民法院的威信和声誉，造成不良的社会后果。其次，是解决争议的需要，相互矛盾的判决的存在意味着争议并没有得到解决，相反，还可能加深矛盾。再次，是法院判决得以实现的需要，法院对同一个案件作相互矛盾的判决，会使行政机关和当事人均无所适从，根本谈不上对判决的执行。在行政诉讼审理中，因法院在审查工伤认定的合法性同时已经对双方间的劳动关系进行实质审查，故在民事诉讼中如有充分证据认定双方不存在劳动关系，则应中止民事案件的审理，对于已经生效维持工伤认定的判决书，应当依法提起再审程序，待行政判决撤销工伤认定后，民事审理再以双方不存在劳动关系为由驳回工伤保险待遇赔偿的诉讼请求。尤其要注意的是，此时不能以工伤认定被撤销为由裁定驳回起诉，因为此时以双方不存在劳动关系为由判决驳回诉讼请求，该结果为工伤认定的终局结果，避免社会保险行政部门再基于对证据和工伤认定标准的理解，作出与原有认定结论相同的结论，从而导致陷入“认定-撤销-重新认定-撤销”的怪圈。

　　3、对于在民事诉讼中尚未终结或新提起的否认劳动关系的行政诉讼，应适用“基础优先原则”，先民后行。

　　行政诉讼以民事诉讼审理结果为依据，先行中止审理。严格意义上讲，现行工伤认定存在行政与司法的冲突，重大原因之一是立法在设置工伤救济程序时缺少社会法理念为理论指导，误将工伤救济设置为行政法律关系而不是劳动法律关系；放置于公法领域而不是社会法领域。社会法的显著特征是弱者保护，但作为公法的行政诉讼进行严格的合法性审查。两个不同法域的价值取舍是有极大区别的，相同的案由在不同法域程序的审理下会得到不同的法律效果。尤其是赋予工伤行政部门以认定劳动关系的行政职权看似简化了程序，但恰恰是此原因导致认定劳动关系的职能出现重合，最终导致劳动关系认定的冲突出现，由民事诉讼认定劳动关系应是回归立法原旨。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”《民事诉讼法》第150条则规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。故先中止行政诉讼，由民事诉讼作出不存在劳动关系的认定，再恢复行政诉讼审理，作出撤销工伤认定的判决。

　　4、在立法层面应消除冲突的设置程序，尽快把工伤认定程序与劳动关系认定程序整合为一个程序，由劳动仲裁部门统一作出裁决。

　　任何行政行为和诉讼都要遵循经济原则，凡是一道程序能解决的，不设两道程序；凡是法院内部程序可以解决的不设外部程序。这里，一方面，要便于当事人诉讼，避免当事人时间、精力、金钱的过度浪费；另一方面，要有利于减轻法院的负担。将工伤认定设置为劳动法律关系，回归于社会法领域劳动仲裁的受案范围。不服劳动仲裁裁决的，直接衔接民事诉讼程序。工伤认定退出公法领域，也就消亡了工伤行政复议和工伤行政诉讼程序，消除了工伤认定中行政与司法的冲突，大大增强了工伤救济的公正、效率、便民和低成本运行。

　　结论:对于本文开头所引述案例的宜采纳第三种意见，即：不对工伤认定行为的合法性进行审查，而直接运用民事法律和其他事实根据对劳动关系实质审查后认定双方不存在劳动关系，最终作出驳回原告工伤保险待遇请求的判决。

　　【1】张昌民：《通过劳动仲裁确认劳动关系不是工伤认定的前置程序》，载《人民法院报》2010年8月12日。

　　【2】张伟杰：《工伤认定程序复杂，专家建议简化程序》，载《工人日报》2009年3月16日。

　　【3】郑尚元：《工伤保险法律制度研究》，北京大学出版社2004年版，第44页。

　　【4】王显勇：《未参保单位职工职业伤害法律问题研究》，载《当代法学》2009年第四期。

　　【5】吕成、陈默：《工伤认定行政诉讼的困境与出路》，载《法律适用》2009年第一期。

　　【6】刘菲：《行政行为对民事审判的拘束效力研究》，载《北方法学》2011年第六期。

　　【7】盐野宏：《行政法》杨建顺译 法律出版社 1999年版 第104页。

　　【8】盐野宏：《行政法》杨建顺译 法律出版社 1999年版 第424页。