“末位淘汰制”是一种新型的绩效管理制度，是由国外引进国内的，其从一开始就一直存有争议：一方面，“末位淘汰制”有一定的积极作用，从客观上调动了职工工作的积极性、激发了职工的工作潜力，为企业获得更大的竞争力及巨大的财富；另一方面，“末位淘汰制”也有一定的消极作用，如缺乏科学性，有损人格尊严，也不符合现代人本管理的思想。因法律并没有明确规定企业“末位淘汰制”违法，现实中，其一直存在于很多企业中，特别是竞争性较强的销售型企业。笔者仅就“末位淘汰制”的合法性谈些自己的看法。

　　一、“末位淘汰制”的概念

　　“末位淘汰制”是绩效考核的一种制度，是一种外来的制度，其最早是由美国通用电气公司前CEO杰克韦尔奇首先提出，并开始运用于企业。“末位淘汰制”于上个世纪90年代传入中国，目前，在国内受到一些企业的热力追捧，特别是竞争性较强的销售型企业。这种管理模式促进员工的竞争意识，挖掘员工潜力，将员工个人利益与公司利益捆绑，实现共赢。但在实行过程中，末位淘汰制也不免产生负面作用，员工恶性竞争、团体意识薄弱等。无论企业有多少员工，都会产生最后一名，不少企业以三到五次的考核作为辞退最后一名员工的依据。

　　一般认为，末位淘汰制是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。

　　首先，末位淘汰制是建立在一定的考核指标体系上的，只有以该指标体系为标准对员工进行考核，才能确定员工之间的排序，才能显示出员工之间的差异，如果没有一定的制度，没有一定的考核指标，那么所谓的员工排序，所谓的末位，都只是管理者的随心所欲或者个人喜好，那么这样的一种制度就不是一种绩效制度。

　　其次，末位淘汰制考核的指标体系必须是同一指标体系，即对所有员工都适用的是同一套指标体系。如果考核的指标不一样，那么考核的内容就无法确定，就无法保障公平。那所谓的排序与末位淘汰也变成是一种空谈，无法真正达到末位淘汰制的绩效管理效果。

　　最后，末位淘汰制的结果是淘汰问题，不管是从外部淘汰，还是从内部淘汰，末位淘汰制，归根结底是要淘汰掉末位，即根据企业制定的一系列考核指标对排名靠后的员工进行淘汰。或是予以调岗，或是降职，或是降薪，或是下岗，或是辞退等。其淘汰的目的也是为了满足企业竞争的需要，促进企业在岗人员的工作潜力及工作积极性。

　　二、末位淘汰制的法律问题

　　1、劳动合同的约束力

　　根据《劳动合同法》第七条，第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立起了劳动关系，建立了劳动关系的，应当订立书面劳动合同。劳动合同是用人单位与劳动者双方在平等协商的基础上，双方就工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产、劳动报酬等达成的一致协议。订立书面劳动合同是用人单位与劳动者双方的法律行为。一旦订立，对用人单位与劳动者双方都具有约束力。在劳动合同期限未届满前，任何一方单独解除劳动合同，都必须有法定的理由，否则，将违反劳动合同的相关规定并承担相应的责任。

　　2、劳动合同法的约束力

　　《劳动合同法》规定，下列情形企业可依法解除劳动合同；1、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；3、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；4、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；5、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；6、劳动者被依法追究刑事责任的。以及有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；9、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　也就是说，企业单方面解除与劳动者的合同必须依法才能解除，任何决定，处分都不能超越于法律之外，而且只有以上9种情形可以适用。从上面九种企业可以单方面解除与劳动者合同的情形中可以看出，我们发现只有第二、第三、第七、第八这四种情况似乎可以与末位淘汰制搭上关系。

　　对于第二种情况，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，根据企业的末位淘汰制制度，劳动者有可能是末位，也有可能不是末位，因为末位淘汰有一定的比例，虽然劳动者工作能力无法达到录用条件，但因人数众多，有些劳动者可能就没有处于末位，对于这种情况，用人单位是否可以解除劳动合同呢？答案当然是肯定的，劳动合同当然可以解除，因为只要劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，不管其是否处于末位，用人单位都可以依法解除与其的劳动合同。对于劳动者处于末位又被证明不符合录用条件的，因不论是依据公司末位淘汰制度，还是依据法律规定，用人单位都可以解除与劳动者的合同。因此，在第二种情况下，劳动者在被试用期间被证明不符合录用条件，不论劳动者是否处于末位，用人单位都可以解除与其的劳动合同。也就是说，根据该第二种情况解除劳动合同跟劳动者是否处于末位没有多大的关系。

　　对于第三种情况，一般企业采取的末位淘汰制是企业以规章制度的形式在全企业范围内向员工进行公示考核并作为解除合同、终止合同的理由。企业末位淘汰制度作为企业的一种制度，明确写明员工通过考核与不通过考核的标准，若员工在考核过程中取得最后一名，根据企业公示的末位淘汰制度，企业可以依据该末位淘汰制度而单方面解除与该员工的劳动合同。对于这种情况，看起来跟劳动者严重违反公司制度相符合，因为公司制度明确规定了末位淘汰制度，并且一般都已经经过公示，员工是知晓该制度的，似乎是符合法律规定的。

　　但是其实不然，首先，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、保险福利、职工培训、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这是用人单位规章制度有效的合法前提，也就是说用人单位制定的规章制度，程序必须合法，否则法院可以不予采信；其次，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。也就是说即使制定的规章制度符合法律规定的程序，但是如果不被劳动者所知晓，那么也是对劳动者无效的。

　　如果用人单位将末位淘汰制度写入公司规章制度，依法定程序进行制定，并对所有劳动者进行了公示，且将该制度视为严重违反公司制度的一种类型或情况。在这种情况下，末位淘汰制度是否就依法有效了呢？末位淘汰制，是一种绩效管理制度，依照绩效考核，总有人会是末位，而不论其能力如何，是否适用公司需求发展，是否符合公司岗位要求，如果一名员工，虽然是末位，但是其工作能力完全是可以胜任其工作的，如果用人单位以末位淘汰制度将其淘汰，一般在法律上也难寻求得到支持，虽然用人单位将末位淘汰制度作为严重违反公司规章制度的一种，但实际上，员工并没有给用人单位带来损害，只是一种绩效考核下的末位，并非不胜任工作，甚至虽处于末位，但对用人单位作出了很大的贡献。

　　对于第七种情况，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，这种情况，也可以与末位淘汰制相联系，因为劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，那么他就很容易在绩效考核中处于末位，但这种情况下解除劳动合同与末位淘汰制有区别，末位淘汰制，是指只要员工在相应的绩效考核中处于末位就无条件的被解除劳动合同，但是对于第七种情况，用人单位解除劳动合同也必须选择提前一个月通知或者选择支付一个月工资解除其劳动合同并作出相应的经济补偿才可以解除，与末位淘汰制直接解雇，并不支付经济补偿相区别。

　　对于第八种情况，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，对于末位淘汰制度来说，一般就是要淘汰不能胜任工作的员工，但是第八种情况，必须要经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作才能提前一个月通知或者额外支付一个月工资并支付相应的经济补偿才能解除劳动合同，这与末位淘汰制直接解除并不承担经济补偿相区别。

　　三、“末位淘汰制”的未来

　　末位淘汰制度在很多企业中一直都存在，因缺乏法律的规范，如果发生劳动纠纷，一旦劳动者起诉到法院要求继续履行劳动合同或者支付赔偿金，一般法院的通常做法都不会支持末位淘汰制度，因为末位淘汰制度的存在没有合法的基础且关系劳动者切身利益。

　　最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）第十七条【末位淘汰的适用】规定：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。也就是说，将来对于“末位淘汰制”将立法予以禁止，并视为违反相关的法律而应承担相应的责任。

　　作者单位：九江县人民法院