0.前言

　　根据我国《民事诉讼法》第92条规定：「人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。」可知，我国《民事诉讼法》中规定保全的对象仅限于财产，而不包括行为，因此当特别法有所突破时，相应的保全担保制度却未能及时跟进，这显然是立法上的缺漏。

　　惟保全程序除了先将债务人之财产予以查封或是禁止债务人变更系争物的状态，以避免债务人隐匿或处分，以保全将来之强制执行以外，尚有一种将争执的法律关系定暂时状态，就申请人的权利暂时加以保护的保全处分，或有称之为「定暂时状态假处分」。一般传统的保全程序的目的在于「维持目前的现状」，属于静态的处分；而「定暂时状态假处分」的目的在于「暂时满足申请人的权利」，属于动态的处分。

　　但因「定暂时状态假处分」会使申请人在本案判决确定前，获得如胜诉判决的利益，其影响较一般的保全程序深远，故日后修法如将「定暂时状态假处分」加入保全程序中，必须对于利益权衡、审理程序、提供担保的程序、方式、范围与执行方法等作出明确的规定。

　　本文将以台湾实行「定暂时状态假处分」的经验为例，提出建议，以供将来立法者及司法实务界参考。

　　1.我国目前现行的财产保全制度

　　财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被申请人的财产或有争议的标的物，就本案请求的范围，采取查封、扣押、冻结或法律规定的其它方法，民事诉讼法第94条参照。财产保全制度对我国司法实务上长期存在的「执行难」此一问题，可发挥一定的预防效果，藉以保护当事人的合法权益与我国司法的威信。

　　依照同法第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行或者难以执行案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。此一规定是在规范诉讼过程中的财产保全。人民法院采取财产保全措施，可以则令申请人提供担保；换言之，当事人在诉讼进行中申请财产保全，是否要提供担保，是取决于人民法院的决定。

　　同法第93条复规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。此一规定则是在规范起诉前的财产保全。人民法院采取财产保全措施，申请人应提供担保；换言之，当事人在起诉前申请财产保全，必须提供担保，否则人民法院将驳回其财产保全之申请。

　　惟自我国民事诉讼法第9章所规范的保全对象以观，我国保全程序仅规范对于「财产」的保全，对于财产以外的标的，即行为或不行为，并未包括在民事诉讼法的保全程序的范围之内。但2000年8月修正的《中华人民共和国专利法》第61条与2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》第57条，均有规定在起诉前向人民法院申请责令停止行为的措施，并规定人民法院处理前开申请时，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和第99条之规定。换言之，就行为或不行为的保全措施，是散见在各个特别法中，并无统一的规范。

　　2.台湾地区的财产保全制度

　　诉讼财产保全制度在许多国家同样存在，如在德国、日本和我国台湾的民事诉讼法中。

　　台湾民事诉讼法对金钱请求或得易为金钱请求之请求所采取的保全措施，称之为「假扣押」（台湾民事诉讼法第522条参照）；对于金钱以外的请求所采取的保全措施，则称之为「一般假处分」（台湾民事诉讼法第532条参照）。除此之外，台湾民事诉讼法第538条第1项亦规定：「于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得声请为定暂时状态之处分」，法界称之为「定暂时状态假处分」。

　　此外，在学理上，台湾学者将「定暂时状态假处分」再细分为「规制型假处分」与「满足性假处份」。「规制型假处分」其目的在于就当事人间关于占有之争执，由法院依职权介入并于以规制，以防止急迫危险或重大损害发生；「满足性假处分」之目的在于就有争执的法律关系，能迅速获得相当于本案胜诉判决的救济，尤其是对于市场经济发达后所伴随而生的社会弱势者，就其扶养费，薪资、退休金等继续性之金钱给付，承认得藉由假处分为一定之满足，以避免不可回复的损害继续扩大。

　　3.定暂时状态假处分的制度目的

　　一般假处分的目的在于保全债权的执行，其避免的危险是「请求权将来不被实现的危险」，属于是将来的危险。

　　定暂时状态假处分欲避免的危险是「因请求权实现延滞所产生的具体危险」，此属于现在的危险。该制度的目的是多重的，其除了暂时保全声请人之权利外，亦透过法院定一当事人间之暂时状态，调整、均衡双方当事人间的利害关系，以防止急迫之危险、维持法律秩序之和平；换言之，因一个案件自起诉到判决确定，动辄耗时数年，为了避免将来债权人获得胜诉判决，但是因为程序的迟延而使该判决欠缺实益的情形，故有定暂时状态之必要。例如，公司董事有重大违法事项，具有可将之解任的事由，但在本案确定前，该董事还是可以继续执行职务，为了防止因此可能造成的危险，即有必要在本案确定前，而有暂时禁止该名董事执行职务之必要，此为规制性假处分。又例如，因车祸受伤请求支付医疗费用之假处分事件，如声请人不能及时获得医疗费用，将使其生活陷入重大困难，此时即有必要获得相当于本案请求的满足性假处分。

　　4.定暂时状态假处分之性质

　　定暂时状态假处分事件之性质为何，在学说上有不同见解，可分为非讼事件说、诉讼事件说以及非讼事件与诉讼事件双重说三派。

　　采非讼事件说的学者认为，定暂时状态假处分与一般假处分不同之处在于，一般假处分的目的在于实现请求权中的保全权能，而定暂时状态假处分之目的不是在确定实体法的权利，而是就当事人间的纷争，由国家直接介入，防止或除去其所产生的危险状态，以发挥监督、保护之作用。亦即，法院不仅要考虑声请人的权益，也要考虑债务人的利益，甚至是公众的利益，性质上应属于非讼事件。

　　采诉讼事件说的学者则认为，定暂时状态假处分与其它保全处分相同，均同系为解决、处理「对立」当事人间的纷争，并且对于所欲实现的权利关系，为暂时的认定。此程序本附随于本案诉讼，既为本案诉讼的先驱程序，并与本案诉讼密切不可分，因此为本案诉讼程序的一部，因此应为诉讼事件。再者，自法律规范体系而言，假处分程序是规定于民事诉讼法中，由双方当事人提出各自主张并释明，再由法院裁定，因此，假处分程序具有诉讼程序之构造。此为台湾学者的通说。

　　有些学者亦主张，倘仔细分析台湾民事诉讼法第538条之规定，可发现，定暂时状态假处分兼具诉讼法及非讼事件之特性。就其诉讼性而言，定暂时状态假处分有对立的当事人，法院必须就各方当事人所提出的主张与其欲保全的权益，为概略性的判断。如当事人间的利害关系尖锐对立，且就声请人有无权利有争执时，显现讼争性，依据台湾民事诉讼法538条第3项规定，宜使当事人有陈述之机会。就其非讼性而言，定暂时状态假处分所欲保护的利益是「全体的法利益」，因此，法院并不受当事人声明的拘束，得由法院以裁定酌定之，此即显现出其非讼性。惟此派学者亦主张，某一假处分案件所具有之诉讼性或非讼性，常会伴随程序的进行，而具有消长的关系。具体来说，在相对人未争执声请人是否有需要保全权利之必要前，该事件所具备的非讼性较高，但当两造开始就被保全的权利有所争执后，该事件所呈现出的诉讼性则较高。由于定暂时状态假处分事件具有诉讼性及非讼性，法院在审理时即应以弹性化的方式处理；且为了尊重当事人在民事程序上的主体性，法院应将其认为适当的假处分方式，在为决定之前，公开与声请人知悉，使其有表示意见的机会，且在公益以及声请人权益之间，找出最大的公约数。

　　5.定暂时状态假处分的要件

　　5.1台湾的审查要件

　　就一般假处分的程序要件而言，依台湾民事诉讼法第533条规定，是准用第524条及第525条有关于假扣押的规定。而一般假处分的实质要件，则规定在台湾民事诉讼法第532条，亦即假处分的标的，须是针对「金钱以外的请求」，例如物之交付、行为或不行为、或为一定的意思表示等。

　　过去台湾实务见解认为，定暂时状态假处分的实质要件有三，一为有争执的「继续性」之法律关系」，二为须为「金钱以外」之法律关系，第三为「有定暂时状态的必要」。分述如下：

　　5.2须为有争执「继续性」、「金钱以外」的法律关系

　　在过去，台湾实务界认为，定暂时状态假处分并不适用于「一时可毕的行为」，亦即定暂时状态假处分仅适用在「继续性」、「金钱以外」的法律关系，此一见解散见在各法院的判决之中：

　　5.2.1 61年台抗字第506号判例

　　「关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，如所有权、通行权、占有状态、扶养义务、专利权等被侵害或有争执时均是。如以专利权被侵害而声请假处分时，非不得禁止债务人发卖与专利权有关之货物或其它类似行为。」

　　5.2.2 87年台抗字第464号裁定

　　「争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，得准用关于假处分之规定，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，系指金钱以外，凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之；所谓有定暂时状态之必要云者，则如避重大之损失或防急迫之强暴等类是。是于争执之法律关系而有前述之情形者，即得依假处分程序请求为暂时之保护，债权人得于本案判决确定前暂时实现其权利，此与一般假处分之目的在保全将来执行，债权人于取得假处分裁定后，在本案执行前并不能受有若何现实利益者，尚有不同。又定暂时状态之假处分，并非以保全将来之强制执行为目的，故凡债权人对有继续性之法律关系争执，释明有为此种假处分之利益者，即得声请之，其本案请求无论为给付之诉、确认之诉或形成之诉，均有其适用。」

　　然前开实务见解已经台湾最高法院2002年7月16日第7次民事庭会议决议废止，其废止理由为：「关于假处分之规定，凡于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，即可准用之。所谓法律关系，无论财产上或身分上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格，财产上之法律关系，亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨，不合时宜。」

　　由此可知，台湾司法实务见解自2002年7月16日最高法院第7次民事庭会议决议废止61年台抗字第506号判例后，已改变其见解，认为定暂时状态假处分非限于继续性的法律关系方有其适用，亦包括「一次性的对待给付」；且其适用范围包含金钱请求之法律关系。

　　5.3定暂时状态假处分是否适用于「满足性假处分」

　　另应探讨的为，定暂时状态假处分是否适用「满足性假处分」（亦可称「给付性假处分」）。

　　在台湾民事诉讼法2003年2月7日增订第3项之前，台湾实务界的见解纷乱，有些判决承认定暂时状态假处分得为「满足性假处分」：

　　5.3.1 61年台抗字第506号判例

　　「关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，如所有权、通行权、占有状态、扶养义务、专利权等被侵害或有争执时均是。如以专利权被侵害而声请假处分时，非不得禁止债务人发卖与专利权有关之货物或其它类似行为。」

　　5.3.2 71年台抗字第200号判例

　　「关于假处分之规定，于争执之法律关系有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第五百三十八条定有明文。是故如通行权于当事人间发生争执，或通行权已被侵害，债权人声请定暂时状态时，非不得禁止债务人将为通行权标的物之土地变更现状，或设置障碍物以阻止通行，或为其它类似行为。」

　　5.3.3 90年台抗字第547号裁定

　　「按当事人就扶养义务有争执，有定暂时状态之必要，依民事诉讼法第538条规定，得声请假处分。此种定暂时状态之假处分，非以保全强制执行为目的，其本案请求不以金钱请求以外之请求为限。债权人诉请债务人给付一定金额之扶养费，在未取得执行名义前，如有定暂时状态之必要，得声请法院命为暂行支付扶养费之假处分。抗告人与相对人间请求给付扶养费事件，虽经台湾台北地方法院以88年度家重诉字第13号判决命相对人给付，惟该判决并未宣告假执行，复尚未确定，抗告人果有定暂时状态之必要，依上说明，自得声请假处分。」

　　5.3.4 91年台抗字第275号

　　定暂时状态之假处分，并非为保全债权人之强制执行，祇以就争执之法律关系，有定暂时状态之必要时，与保全程序之假处分性质相近，故民事诉讼法第五百三十八条特别规定予以准用。此项法律关系，不问其为财产的或非财产的法律关系，权利人均可依假处分所定之暂时状态实现其权利，义务人亦应暂时容忍现状存续之义务。至于将来在本案诉讼是否主张损害赔偿请求权系另一问题，并不影响权利人定暂时状态假处分之声请。

　　但也有判决认定暂时状态假处分不得为「满足性假处分」，以避免造成「保全程序本案化」的情形。

　　5.3.5 91年台抗字第280号

　　民事诉讼法第五百三十五条第一项规定：「假处分所必要之方法，由法院酌量定之。」，而法院酌定假处分之方法时，应斟酌保全强制执行或定暂时状态之实际需要，以能达假处分之目的为准则，倘逾越或未达假处分之目的者，均为法所不许。本件两造间所争执之法律关系即令有定暂时状态之必要，惟原法院既非定纪○喜以某种程度或方法扶养纪○慈之暂时状态（例如：暂先给付），而径命纪○喜按月给付纪○慈一定金钱，因该项按月给付之酌定，于给付完成后，双方之争执关系即告结束，而无待于本案诉讼之再为实体判决。可见原法院所定之假处分方法已超越定暂时状态假处分之目的，于法自属不合。

　　为杜绝争议，台湾于2003年2月7日修定民事诉讼法第538条，加入了第3项，即「第1项处分，得先为一定之给付」，明文承认「满足性假处分」。但为了平衡双方当事人的利益，台湾民事诉讼法第538条之2复规定：「抗告法院废弃或变更第538条第3项之裁定时，应依抗告人之声请，在废弃或变更范围内，同时命声请人返还其所受领之给付。其给付为金钱者，并应依声请附加自受领时之利息。此项命返还给付的裁定，非对于抗告法院废弃或变更定暂时状态之裁定再为抗告时，不得声明不服；抗告中应停止执行。」 此项规定的目的在于定暂时状态假处分既然让声请人在本案判决确定之前，以简易迅速的方式获得如本案判决胜诉一样的结果，在相对人提出抗告后，抗告法院废弃或变更原裁定的范围之内，应使相对人同样享有以简易迅速的方式，取回先前已为之给付，可称之为「回复原状请求的非讼化」。

　　5.4有定暂时状态之必要

　　台湾民事诉讼法第538条第1项规定：「于争执的法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得声请为定暂时状态之处分。」同条第2项规定：「前项裁定，以其本案诉讼能确定该争执之法律关系者为限」。

　　所谓「重大之损害」，通常是指，如使声请人继续忍受至本案判决确定时为止，其须承受的痛苦与损害，包括其财产权和人格权的损害，系大于相对人因此定暂时状态假处分所受的损害及痛苦时，足可认定其损害为重大而具有保全之必要。而就是否「急迫」而言，应视其是否得依通常程序获得满足为判断标准，举例言之，在侵害专利权等案件，便可视为有急迫性。至于「有必要」，即指「防止发生重大之损害」、「避免急迫之危险」或「有其它相类之情形」。前开均属「不确定的法律概念」，需要由法院依照不同个案，透过利益衡量来综合判断之。

　　详言之，在具体个案中，承审法官必须考虑声请人因假处分的许可所获得的利益、因不许假处分所蒙受之损害、相对人因许可假处分所蒙受的损害、及其它利害关系人之利益与公益等等因素，加以综合评估。由此可知，「损害是否重大」与「危险是否急迫」，都是属于相对性的概念，并无客观绝对的标准。

　　原则上，生命、身体、名誉等人格权之损害，较之于财产法益，宜承认较具有优先保护之必要。此外，此处所称的「损害」或「危险」，非仅限于因争执的法律关系中所可得主张之权利受损或遭危害，亦包括该权利以外的人格权、自由权或财产权所可能遭受的不利益。比如说，于雇佣契约是否继续存在的争执，员工以解雇不合法为由，声请法院给予定暂时状态假处分，命雇主继续按月给付薪资。就员工而言，如果法院驳回其声请，除了受有薪资上的损失外，亦将导致全家生活陷入困难，有生存上的危险；但雇主因许可假处分所受的损害，仅限于财产上的不利益；又如在涉及公司经营权争执而声请停止董事职务的定暂时状态假处分，利益衡量所应考虑到的因素，除被诉请解任董事个人的报酬及投资的利益外，亦生考虑到因假处分导致经营权转移而对公司及其它关系人的影响。

　　5.5美国的审查要件

　　相较于台湾实务所审查的要件，美国法院在审理定暂时状态假处分（preliminary injunction）时，其在判断是否准许定暂时状态假处分的声请时，其考虑的要件有四：一为原告于本案所主张实体理由可采信的程度（the probability that the plaintiff will ultimately succeed on the merits）；二为原告因假处分未获允准而于诉讼期间所遭受不可回复的损害程度（the irreparability and extent of the harm to the plaintiff during the litigation if the preliminary injunction is not granted）；第三为双方利害的衡平（the balance of hardship-how the plaintiff’s harm compares to the harm to the defendant if the preliminary injunction is granted）；第四为假处分允准后，对第三人甚至对公众所可能产生的影响（the impact that granting or denying the preliminary injunction will have on other, more general societal interests）。于前开要件中，美国实务偏重于第一个要件的审查，因为只有原告在具有本案胜诉可能性时，才会去检讨其它要件，此点与台湾的实务不同。

　　然而，原告本案胜诉的可能性，唯有在接触充分信息的前提下，才有可能正确的判断，而假处分是本案进行前的保全程序，程序上不可能准备完整的证据，且有些案件复杂程度较高，即使经过充分的本案审理也无法完全辨明事实，更遑论要求承审定暂时状态假处分的法院要在有限的时间内做出正确判断，因此，美国有学者提出不同论点，主张第一要件是法院判断的主要参考，但不是唯一的参考，必须结合第二至第四要件，综合判断之。

　　6.定暂时状态假处分的审查及紧急处置裁定

　　6.1「主张一贯性」的审查

　　由于声请人在声请定暂时状态假处分时，必须要表明「请求及其原因事实」，是以，法院在受理保全处分的声请后，应先就声请人「主张一贯性」加以审查。所谓「主张一贯性」，即指法院自声请人主张的请求与其原因事实，是否可导出声请人有「争执的法律关系」。如或否定的结论，法院应驳回声请人的声请；如获肯定的结论，则证明声请人的主张具有一贯性。

　　在确认声请人的主张具有一贯性之后，法院进一步则应审查声请人声请定暂时状态假处分的要件是否符合，其释明是否充足，以及有无必要以担保补充释明之不足。

　　6.2使两造有陈述意见的机会

　　由于定暂时状态假处分为裁定程序，法院所采的审理方式有三种：一种是书面审理，此方式是根据声请人书面主张为审理，是审理方式中最为简便快速的；第二种是讯问审理，此方式是指法院依据双方当事人所提出的主张或陈述，要求当事人到庭为陈述，审理方式可采公开或不公开，亦可仅传当事人之一造、或个别讯问、或使两造在场等，此种方式较言词辩论审理方式迅速，但较书面审理方式慎重；第三种是言词辩论，此为法院要求两造进行言词辩论，为审理方式中最慎重的，但不适用于具有急迫性的事件。

　　由于过去实务上，就定暂时状态假处分多采书面审理，对当事人的程序保障不足，故台湾于2003年2月7日修定民事诉讼法第538条，加入了第4项「法院为第1项及前项裁定前，应使两造当事人有陈述之机会。但法院认为不适当者，不在此限」，即法院原则上应给予当事人陈述意见的机会，无论是采书面审理、讯问审理或言词辩论审理均可，但赋予法院裁量权，倘法院认为不适当时，亦可只采书面审理。

　　6.3紧急处置裁定

　　为了弥补法院采讯问审理或言词辩论审理时，因审理时间过程而造成声请人受到损害，故台湾于2003年2月7日增加民事诉讼法第538条之1「紧急处置」的规定。

　　台湾民事诉讼法第538条之1规定：「法院为前条第一项裁定前，于认有必要时，得依声请以裁定先为一定之紧急处置，其处置之有效期间不得逾七日。期满前得声请延长之，但延长期间不得逾三日。」此一规定类似美国法上的「暂时制止命令」。此类暂时制止命令的特色在于，法院不通知相对人或赋予其听审的机会，而仅基于一造的声请，即为暂时制止的命令，但由于欠缺相对人的程序保障，为避免被滥用，该命令的声请要件较为严格，且有时间上的限制。

　　台湾民事诉讼法的「紧急处置规定」，类同于我国民事诉讼法第97条及98条「裁定先予执行」之规定。但不同的是，台湾民事诉讼法第538条之1「紧急处置规定」，并无提供担保金的要求，且有期间的限制；而我国民事诉讼法第98条规定人民法院可以责令申请人提供担保后，始准许裁定先予执行，且无裁定执行的期间限制。

　　7.担保之提供

　　在定暂时状态假处分程序中，命声请人提供担保之目的究竟是为了补充其释明的不足，亦或是作为相对人因假处分程序可能遭受到的损害。因提供担保的目的将会影响法院命声请人提供担保的种类、方式及数额，故有进一步探讨之必要。

　　7.1补充释明的不足

　　所谓「释明」，乃指提出可供调查之证据，使法院获得薄弱之心证，相信声请人大概有此请求权利。由于此时声请人本案之请求是否存在，并须经过实体审查始得确认，为兼顾相对人的权益，故课声请人释明的义务。

　　台湾民事诉讼法第538条之4、同法第533条准用同法第526条之规定，倘声请人释明有所不足，而声请人陈明愿供担保或法院认为适当者，法院得定担保额，命声请人供担保为定暂时状态假处分。由前开规定可知，提供担保之目的具有补充适明不足的功能，如此一来，担保金的酌定，则不应以相对人因定暂时状态假处分执行所可能遭受的损害为考虑标准，而应由法院依具体个案之释明程度与难易为判断。

　　有学者进一步指出，法院在斟酌是否得以供担保来补充释明的不足，可考虑以下因素：

　　7.1.1如果要求当事人为较充分的释明，在程序上虽然需要花费较多的审理时间，亦能适时达到假处分声请的目的，则不宜径命声请人供担保。

　　7.1.2如果声请人因急迫性而无法释明，但法院如果体认到声请人纵然进行本案诉讼，其也无法提出必要之证据时，则不宜允许声请人已提供担保的方式来取得假处分的裁定，避免造成假处分制度向富者倾斜的弊端。

　　7.1.3就证明度而言，释明的程度虽然比证明低，但至少必须达到优势的程度。换言之，法院在审酌两造当事人的陈述或使之进行辩论，声请人之陈述让法院比较相信为真的情况下，才能准许声请人以供担保的方式，来补充释明的不足。

　　7.1.4在定暂时状态的假处分，除相对人将因假处分的执行而遭受难以弥补的损害或有其它特别情形，原则上不应准许相对人以供担保来免为或撤销假处分。

　　7.1.5法院在审酌「满足性假处分」时，必须要求声请人为一定程度的释明后，始得准许其以供担保的方式补充释明的不足。若不如此，将会造成有资力的人较易取得假处分裁定，而相对人较难免为或撤销假处分裁定。

　　由于定暂时状态假处分往往发生与本案判决相同的效果，法院应为一定程度的实体审查，因为此将会涉及假处分误判的可能性，法院在审理的过程中，必须尝试去预测本案终局判决之可能结果，虽然法院无法预测本案终局判决的结果，但仍可藉由双方当事人的主张、陈述或透过辩论等，综合判断声请人主张的说服力。透过此一过程，亦可供双方预测本案判决的结果，而据此采取适当的补救或防御措施，同时此落败的一方，在其后的本案审理中，有说服法官之机会。倘法院未严格要求声请人应为一定程度的释明，贸然允许声请人得以供担保的方式，代替释明的不足，将严重扭曲市场运作，让有心人士有机可趁，滥用定暂时状态假处分，而丧失了制度设计原先的美意。

　　7.2担保相对人可能遭受的损害

　　由于保全程序制度设计目的，在于迅速提供当事人权利的保护，避免因本案审理时间的延滞，导致债权人遭受无法弥补的损害。因着眼于「迅速」，无可避免的将会牺牲掉某程度的「实体正义」，此时，便需要引进担保制度，来平衡保障相对人的权益。

　　由于声请人在请求及假扣押的原因已释明之情形下，法院仍得命声请人提供担保，此时，担保的目的则不是补充释明的不足，而是担保相对人的损害。在此种情形之下，法院斟酌担保金的数额，则应以相对人因定暂时状态假处分执行后，可能遭受的损害数额为考虑。

　　不过应注意的是，声请人既已释明请求及其原因后，即应认相对人因假处分而遭受的损害可能性较低，较无必要命声请人提供此类性质的担保金，才能使无资力的声请人有利用假处分制度保障自身权益的机会。

　　8.定暂时状态假处分实务的运用－以公司经营权之争夺为例

　　在传统的司法救济体系中，假处分是司法程序中偶发的不得已手段，但在现代的社会中，从知识产权的纷争到公司经营权的争夺等，假处分的应用，可谓无所不在，既深且广。因此，以下将就实务上常见的以定暂时状态假处分为手段，藉此争夺公司经营权为例，就目前台湾实务操作定暂时状态假处分的现况，提出分析及检讨。

　　现代金融理论将公司价值实际上分为两部分，一部分为「现金流的价值」 ，也就是股东根据股权比例，参与分享企业经营所创造出的利润以及对公司剩余资产的权利，此部分为控制股东与小股东所共享的。另一部分则为「控制权溢价的价值」，亦即对公司享有控制权的股东，其所拥有持股的每股价值，实际上会超过一般股东持有的每股价值，此为控制股东因对公司享有控制权所衍生出的额外利益，此为控制股东所独占的部分。因为这些控制权溢价的部分，通常是大股东透过各种途径挤压其它股东的权益所获得的，因此，如果控制权溢价过巨，市场派不愿屈居为被剥削的一方，则会想尽办法跃升为居主导地位的公司派，如果市场派所持有的股数无法与公司派相抗衡，则会以迂回手段取得公司经营权，定暂时状态假处分则是市场派夺权常用的手法之一。由于台湾公司法规定董事解任的事由有三：一为任期届满解任，二为董事会决议解任，三为法院裁判解任。因台湾公司法承认公司董事可由持有一定比例的股东，送请法院裁判将之解任，常发生公司市场派为夺取公司经营权，以公司现任的某些董监事涉及不法事端或不当行为， 但股东会未将之解任，从而将向法院提起解任董监事职务的本案诉讼为由，先向法院提起定暂时状态假处分，申请禁止其行使董监事的职权。在公司派的董监事遭法院停权处分后，市场派则可借机取得公司董事会的控制权。可以说，诉请裁判解任只是手段，藉定暂时状态假处分短时间颠覆现有权力结构，取得公司经营权才是真正的目的。

　　台湾实务上，屡屡使用假处分声请行夺权之实，此现象固与裁判解任的制度设计有关，然就其症结点在于我国法院广泛使用以供担保的方式，代替阐述假处分必要性的释明。而关于禁止董事执行职务之担保金的核定，台湾实务上标准不一，可大致归类为下列四种：

　　①以受处分之人所剩董监事任期内，可领取但尚未领取的报酬、酬劳金及车马费等总额。

　　②以受处分人持股的市价加入其薪资收入之总和。

　　③以公司净利加上董监事报酬的总和。

　　④无论提供多少担保金皆无法补释明之不足，直接驳回假处分的声请。

　　实务上最常使用的认定标准为第①种最为普遍，完全着眼于董事与公司间的委任关系，董事因受假处分而不能执行职务，因此无法得到董事之报酬作为相对人因假处分所受到的损失。第①种标准的优点在于数额具体，好认定，但是由于酌定数额往往偏低，导致定暂时状态假处分常被用来做为经营权争夺的工具。

　　以台湾公司法规定董事得以裁判解任的定位而言，此为立法者在公司常态机制失灵状况下，所设的最后一道防线。既然裁判解任是公司治理的最后一帖「灵药」，法院的判断标准应该是「常态机制是否失灵」，倘常态机制失灵，往往就可导出「必要性」的结论。 但是否常态失灵，不是有钱人提供担保即可为正确之判断，法院无异将应自己应为的必要性衡量，委诸于富商巨贾，甚为不妥。

　　而所谓「常态机制失灵」，依据台湾公司法第200条的规定，应是指「股东会决议解任违法失职的董事」的此一机制失去作用。但是否必须以「股东会未为决议解任」为前提要件，有学者提出质疑，其理由为，依照台湾公司法第170条第1项规定，股东常会为一年举行一次，而股东临时会于必要时召集之。如果事实上董事已发生重大违法事件，强令其必须等待股东常会召开后，或要求召开股东临时会后，始得向法院声请定暂时状态假处分，显然无法及时防止损害继续扩大。再者，台湾公司法第172条第5项复规定，选任或解任董事，必须在股东会的召集事由中列明，不得以临时动议的方式提出，从而只要大股东的控制力够大，其看到股东会的召集事由中列有解任董事之议案，其大可以不出席股东会，造成流会，使「股东会未为决议解任」此一前提要件永远无法成就。因此，其主张在现行法制下，实务在审查声请禁止董事执行职务的定暂时状态假处分时，应对「股东会的召开」 此一程序要件尽量放宽标准，倘法院在审酌所有书状、陈述及证据后，对被声请的董事其违法情事已有相当的心证，只要声请人表示将循法律途径召开股东会，提出解任董事的议案即可。换言之，「本案化」的重点应在有无重大渎职，而不在「是否召集股东会」此一程序要件上。

　　9.结论

　　定暂时状态假处分在台湾实务上的运作浮滥，症结全在于法院未进行实质审查，而仅以能否提供担保为假处分与否之决断，导致司法向富者倾斜。因为定暂时状态假处分使声请人几乎获得与本案胜诉判决的一样效果，有时更喧宾夺主，造成后续的本案诉讼无继续进行的必要。而相对人纵使就本案诉讼取得胜诉判决，亦须提起回复原状请求损害赔偿，甚且，有时相对人所受的损害是无法回复的。

　　台湾公司法赋予少数股东有权诉请法院裁判解任公司董事的前提为，董事已有重大违法行为，股东会应为解任但未为解任，此种情形即代表公司常态监控机制已严重失灵，裁判解任是由国家的司法机关介入公司的经营，也是立法者所设下的最后一道防线，在公司常态机制严重失灵之情形下，方得运用。控制权溢价的现象，普遍存在各行各业中，这是市场机制运作下的必然结果，但因台湾实务上普遍使用以供担保的方式，代替「必要性」的释明，造成了定暂时状态假处分，沦为公司内部股东斗争的工具。

　　法院在审理定暂时状态假处分的案件时，将会面临到的困境为，定暂时状态假处分，如同一般保全程序，具有时间上急迫的特性，倘不及时给予救济，当事人将会遭受到重大的损害。换言之，定暂时状态假处分如审理长期化的结果必将造成「假处分本案化」，随之保全程序的暂定性、附随性与迅速性等特色便随之消灭。因此，法院必须在有限的时间内，斟酌双方当事人的利益、其它利害关系人的利益及公益，做出适当的裁定；但因为时间上具有急迫性，法院无法如本案判决一样，进行完整的证据调查与辩论程序，故产生错误的可能性也大增。故在考虑到定暂时状态假处分裁定，有可能会与本案终局判决的结果不一致的情形下，法院在审理此类案件时，不应如审理一般的保全程序，不去斟酌本案请求的正当性，但其审理程序无庸如本案诉讼一般严格，但必须使其请求之正当性在为假处分裁定的过程中，有机会加以显现。

　　综上所述，法院在为定暂时状态假处分的裁定前，必须要考虑到本案诉讼的实体争点，也尽量给予双方当事人有澄清、辩论的机会。然而，保全程序讲求的是时效，如果法院在审酌保全程序的准驳，亦采取与审理本案诉讼一样的程序，亦会失去了保全程序设计的立法目的。因此，如何同时兼顾时效及降低误判机率，避免法院沦为派系夺权的工具，这将是日后立法者以及法院所应努力的方向。