一、问题的提出

　　案例：2011年1月10日章某在三祎酒店一客房内死亡。同日辖区派出所对尹某某的询问笔录载明：尹某某在三祎酒店任经理工作，三祎酒店刚聘请两天的经理章某死在酒店的房间。2011年2月27日辖区派出所作出关于章某死亡原因的说明，综合分析章某的死亡排除他人暴力作用致死的可能性。2011年8月18日，章某之父章某某、母郭某某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2010年12月至2011年1月期间章某与三祎酒店存在劳动关系。2011年11月29日劳动争议仲裁委员会作出裁决，认定2011年1月7日至2011年1月10日期间章某与三祎酒店事实劳动关系成立。三祎酒店不服该仲裁裁决，以章某某、郭某某为被告起诉至法院，要求确认其与章某之间不存在劳动关系。

　　在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，通常用人单位也没有为劳动者参加包括工伤保险在内的各项社会保险，一旦劳动者发生人身伤亡，其本人或近亲属无法从工伤保险基金中获得工伤保险待遇，此时应当由未履行法定参保义务的用人单位承担工伤保险待遇的赔偿责任。在目前的司法实践中，为获得工伤保险待遇赔偿，劳动者或其近亲属首先需要向社会保险行政部门提出工伤认定申请。但因双方无书面劳动合同，用人单位往往也极力否认双方存在事实劳动关系，因此社保行政部门对此种情况的处理是告知劳动者或其近亲属首先向人民法院提起劳动关系确认之诉。

　　在最高人民法院《民事案件案由规定》中，确认劳动关系纠纷作为第四级案由包含在劳动争议项下，该纠纷是指职工与企业就劳动关系存在与否、劳动关系终止与否和劳动关系有效与否等而发生的争议。确认劳动关系纠纷作为一种确认之诉，通常应当由劳动关系的实体权利义务当事人进行主张，在劳动者主张事实劳动关系存在时为积极的确认之诉；在用人单位主张不构成事实劳动关系时为消极的确认之诉。但比较特殊的情形是劳动者死亡的情况，此时死者近亲属能否作为适格当事人参加劳动关系确认之诉？

　　二、本案处理的分歧意见

　　本案是一起较为典型的劳动者死亡后用人单位针对死者近亲属提起的劳动关系消极确认之诉，对于本案的处理审判实践中存在两种不同的意见。

　　第一种意见认为，本案案由为确认劳动关系纠纷，请求确认的事项属于身份权的范围。身份权是自然人因具有特定的身份而依法享有的民事权利，是自然人依法享有的与其人身不可分离、无直接财产内容的民事权利。鉴于身份权与人身不可分离的特征，相应的请求权只能由本人行使。现章某某、郭某某不是劳动关系一方当事人本人，三祎酒店不能向其提起确认与章某不存在劳动关系的诉讼，同理，章某某、郭某某也不是请求确认章某与三祎酒店存在劳动关系的适格主体，就已故亲人章某与三祎酒店是否存在劳动关系亦不享有请求权，但章某某、郭某某作为章某的直系亲属享有工亡待遇的请求权。因三祎酒店与章某某、郭某某就章某与三祎酒店的劳动关系不具有直接利害关系，不符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，因此本案应当裁定驳回三祎酒店的起诉。

　　第二种意见认为，劳动争议调解仲裁法第二十五条中规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。根据该规定，章某某、郭某某在章某死亡后向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认章某与三祎酒店存在事实劳动关系，在仲裁后，三祎酒店当然有权以仲裁案件的相对方为被告向法院提起诉讼，否则不符合法律的公平原则。本案不存在当事人不适格的问题，应当在审核双方当事人提出证据的基础上，就是否存在事实劳动关系作出实体审理。

　　三、两种裁判思路的考量因素分析

　　上述两种意见是劳动者死亡后对劳动者及其近亲属合法权益如何进行保护的两种不同的裁判思路。由于目前相关的理论研究较为薄弱且最高人民法院未就此明确统一的裁判尺度，因此各地法院选择的方式各不相同。笔者拟就两种思路各自不同的考量因素分别作出分析。

　　第一种裁判思路

　　1．当事人不适格的程序障碍。根据我国传统民事诉讼理论的观点，民事诉讼的当事人应当与案件有直接利害关系，以自己的名义参与诉讼并受裁判结果的约束。劳动关系作为一种身份关系具有人身专属性，以劳动关系存在与否为审理对象的确认之诉中应当由劳动关系的双方作为当事人，否则存在当事人不适格的程序问题。

　　2．劳动仲裁规则的错误理解。劳动争议调解仲裁法第二十二条规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。该条款明确了劳动仲裁中应由劳动关系的实体权利义务主体作为当事人。第二十五条关于劳动者死亡后由其近亲属或代理人参加仲裁活动的规定，针对的应当是劳动者以自己的名义提起仲裁申请后，在仲裁过程中因故死亡的情形，此时由其近亲属或代理人参加仲裁活动，以促成仲裁程序的继续进行。劳动争议调解仲裁法第二十五条并没有对死亡劳动者近亲属发动诉讼的诉权予以确认。

　　3．劳动关系确认之诉的不必要性。劳动者近亲属主张确认劳动关系，其目的并非单纯止于确认之诉，通常是为后续向用人单位主张工伤待遇赔偿做准备。根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因公死亡后，获取丧葬补助金、一次性工亡补助金等工伤待遇是死亡职工近亲属的法定权利，其近亲属作为工伤待遇赔偿纠纷的适格当事人，有权直接向法院起诉，要求用人单位承担因未参加工伤保险而导致的相关待遇赔偿责任。对于双方争议的事实劳动关系存在与否的问题，可以在工伤保险待遇纠纷中作为事实问题进行审查，没有必要单独成诉。

　　4．减少当事人诉累的现实考虑。目前死亡劳动者近亲属获得工伤保险待遇赔偿通常需要履行三个必经程序：第一步确认劳动关系的存在；第二步由社保行政部门确认属于工伤；第三步向用人单位主张工伤保险待遇赔偿。这一过程中死亡劳动者近亲属需要耗费大量的时间和精力，从工伤申请到生效的工伤保险待遇赔偿判决的作出，一般情况下需要耗时29个月，特殊情况下长达49个月甚至更长的时间。{1}此外，《工伤保险条例》中规定申请工伤认定的时限为事故伤害发生之日起一年内，该期限不存在中止、中断和延长情形，实践中一旦超过该时限，社保行政部门即拒绝作出工伤认定，此时死亡劳动者近亲属往往求助无门。鉴于此，可以由死亡劳动者近亲属作为权利主体直接提起工伤保险待遇赔偿之诉，在该诉讼中由法院对所涉问题做合并处理：首先对是否存在劳动关系作事实审查；如确认构成事实劳动关系，则根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条和第十六条的规定，直接认定是否属于工伤；最后确认用人单位是否应向死亡劳动者近亲属承担工伤保险待遇的赔偿责任。

　　第二种裁判思路

　　1．劳动权利包含人身和财产双重属性。劳动者的权利范畴分为两个层面：在人身权方面，具有自由择业权、劳动安全权、休息休假权、民主管理权等，这些权利与劳动者的人身紧密相连，具有人身专属性，一旦权利主体消亡，这些权利也随之而消灭；在财产权方面，具有获得劳动报酬权、福利权和社会保障权等，这些财产性权利可以与人身相分离，在劳动者死亡后可以作为遗产或死者近亲属固有权利进行分别处理。劳动者死亡后其近亲属主张事实劳动关系成立，其目的不是为保护劳动权利中的人身性权利，而是为取得工亡待遇赔偿做准备，带有明显的主张财产性权利的动机。因此，应当赋予死亡劳动者近亲属参与确认之诉的权利，以充分保护其合法权益。

　　2．合并处理的工亡待遇赔偿之诉中存在两大缺陷。其一，对于法院能否在民事诉讼中直接作出工伤认定目前存在争议。赞同的意见认为，用人单位未参加工伤保险时的工伤待遇赔偿只涉及劳动者与用人单位，属于二者之间的债权债务关系，不涉及公共利益，可不局限于《工伤保险条例》的认定规定，由法院对是否构成工伤直接作出认定。反对意见则认为存在以下几方面的障碍：①工伤认定属于行政确认行为，法院应当遵循司法权与行政权相分离的原则。②工伤认定属于公法授权行为，不能法无明文禁止即为许可，从而认为法院享有认定权。③某些慢性的职业伤害比较复杂，社保行政部门认定工伤更具有专业性和中立性。④法院在民事诉讼中直接认定工伤看似减轻了当事人诉累，但长远会纵容当事人不积极申报工伤，导致工伤认定程序失范、法院负担增加以及司法资源浪费。其二，工亡待遇赔偿之诉中无法解决劳动者生前财产性权利的保护问题。劳动者死亡后其近亲属提起的工亡待遇赔偿之诉中有时附带包含了死者生前的财产性权利主张，如要求支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、未缴纳养老保险的赔偿等。这些财产性权利的享有主体是死亡的劳动者，而工亡待遇赔偿之诉中直接权利主体为死亡劳动者近亲属，因此合并处理的工亡待遇赔偿之诉中不能对死亡劳动者生前的财产性权利予以处理。那么这是否意味着死亡劳动者生前的财产性权利随着权利主体的消亡也归于消灭呢？或者，如果认为该财产性权利应当予以保护，那么保护的途径是什么？

　　3．事实劳动关系的司法审查具有可行性。司法实践中，对于事实劳动关系的审查一般根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的相关规定，由劳动者一方提供如工资支付凭证、工作证、工作服、招工招聘表等物品，对事实劳动关系的存在进行初步举证；如用人单位否认存在事实劳动关系，则应提供反证予以证明。在这一审查过程中，据以认定事实劳动关系存在与否的证据均是客观存在的，并不因劳动关系的一方主体消亡而影响其对于既往事实的证明力。因此，即使劳动者本人死亡，由其近亲属代为主张事实劳动关系也不存在案件审理中事实无法固定的问题。

　　四、裁判思路的倾向性选择

　　综合以上两种裁判思路不同考量因素的分析，笔者认为，第一种裁判思路从我国传统民事诉讼理论出发，以减少当事人诉累为着力点，具有快速解决纠纷的优势；第二种裁判思路则顺应现实发展的需要，尊重当事人的诉求，富有创新精神。

　　权衡二者，笔者倾向于第二种裁判思路，即认为应当在劳动者死亡后赋予其近亲属参加劳动关系确认之诉和主张劳动者生前财产性权利之诉的诉讼权利，主要原因在于：首先，劳动关系确认之诉的终极目的具有财产性特征。当事人提起劳动关系确认之诉其深层次原因是为最终获得劳动者生前财产性权利和死亡劳动者近亲属的工亡待遇赔偿，诉讼目的并非为保护死亡劳动者生前的身份性劳动权利。从这一终极诉讼目的出发，赋予死亡劳动者近亲属相应的诉权，符合当事人的诉讼期望，有利于保护死者生前的相关权益。况且，合并处理的工亡待遇赔偿之诉无法解决劳动者生前财产性权利的保护问题，最终将导致用人单位应承担的法律责任因劳动者的死亡而被逃脱。其次，人民法院不具有工伤认定的司法权限。《工伤保险条例》中明确规定工伤认定的法定部门是工伤保险行政部门，工伤认定作为国家工伤保障制度的重要内容，是法定机关对劳动者所受损害进行的定性处理，属于行政权行使的范围。司法权与行政权各有其明确的行使边界，人民法院应当遵守司法权行使的界限，不应在无法定依据的情况下跨界行使权利。最后，赋予死亡劳动者近亲属诉权符合当前强化当事人诉权保障的主导思想。新民事诉讼法于2013年1月1日起实施，此次民事诉讼法修改不仅从量上扩展了诉权的范围，比如增加了公益诉讼等；而且从质上丰富了诉权的内涵，完善了保障诉权得以实现的各项机制。在此大环境下，笔者认为，严格地限制当事人诉权的做法与当前强化当事人诉权保障的司法改革思路不相融合。

　　尽管经过分析论证，笔者赞同第二种裁判思路，但与此同时，笔者认为该种裁判思路也存在其无法自圆其说的诉讼法理缺失。一般认为，诉权是基于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，国民请求法院行使审判权保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。{2}民事诉权的要件包括当事人适格的主观要件，以及存在诉的利益的客观要件。司法实务中，对于当事人因某项法律关系不确定而请求法院判决的确认之诉，适格当事人的判断标准即为争执法律关系的双方主体，而这些主体当然地享有确认判决所带来的法律上的利益。因此，确认之诉中当事人适格与存在诉的利益属于事物的一体两面，本身具有合二为一性。传统当事人适格理论是从实体法角度去判断当事人适格的基础，认为当事人适格的基础是当事人对诉讼标的的管理权或处分权，且这种管理、处分的权利源自于实体法的规定。那么，第二种裁判思路直接赋予非系争的实体权利关系主体即死亡劳动者近亲属作为诉讼当事人的权利，将其认定为适格当事人，其诉讼法理的根据何在？

　　五、诉权理论的完善

　　为完善这一诉权理论的缺失，笔者认为应当运用民事诉讼担当的概念以理顺逻辑。关于民事诉讼担当，我国学者将其界定为：本来不是民事权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。{3}民事诉讼担当是大陆法系常用的概念，但在我国该制度呈现一种不甚发达的状态。究其根本，是因为我国民事诉讼制度受前苏联诉讼法理论的影响甚重，强调审判权以探求真理、恢复真实和保护真实为目的，不准许有诉讼程序以外的和诉讼程序之中的事实构成分歧。{4}在这种绝对真实思想支配下的诉讼模式，是不可能允许与案件无利害关系之人成为诉讼当事人的。但是，随着现代社会经济交往的频繁化和经济关系的复杂化，特定情况下要求实体权利主体与诉权主体二者相分离的呼声越来越高，从而对传统民事诉讼理论提出了许多新的挑战。

　　顺应时代发展的需要，我国的司法实践中已经有赋予非实体权利人诉权的程序设计。较为典型的如公司法第一百五十二条规定的股东代表诉讼。在该诉讼中，股东在公司怠于追究侵害公司利益之人的民事责任时，为了保护公司利益，以自己的名义对责任人提起诉讼。诉讼中的实体权利主体是公司，但法律却允许股东以自己的名义提起诉讼，通过保护公司的利益间接维护自身利益，属于典型的实体权利主体与诉权主体的分离。此外，还有侵权责任法第十八条关于被侵权人死亡后的侵权责任追责诉权，规定由死亡被侵权人的近亲属代为行使。这些制度授予非实体权利主体以实施诉讼的权利，达到了有效解决纠纷和妥善保护权利人合法权益的目的。

　　按照目前民事诉讼担当的学理分类，其可以分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。{5}任意的诉讼担当必须以权利人的意思表示为依据，本文所研究的是实际权利人即劳动者本人死亡的情况，故对于任意的诉讼担当在此不予讨论。法定诉讼担当其本质在于立法者基于价值衡量原则而赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权，并在此基础上保留、限制或者剥夺实体权利义务归属主体的诉讼实施权以衡平诉讼担当人、诉讼被担当人以及相关利害关系人的实体权益保护与正当程序保障。{6}笔者认为，在劳动者本人死亡后赋予其近亲属参加以保护劳动者生前权益为目的的诉讼权利，符合法定诉讼担当的本质，具有充足的正当性基础：其一，解决诉讼动力不足的必要性。劳动者本人死亡的情况下存在着诉讼中权利主体缺位的问题，权利归属主体实际无法主张自身合法权益，赋予死亡劳动者近亲属以参诉的诉权，{7}能够及时、有效地推动诉讼顺利进行，防止出现用人单位逃脱应承担法律责任的局面；其二，所筛选的诉讼实施权主体的适当性。劳动者死亡后，其生前的财产性权利转化为死者的遗产，由继承人予以继承，而民事范畴的近亲属概念则涵盖了第一顺位和第二顺位的继承人范围。将诉讼实施权赋予比继承人范围稍宽的死者近亲属，既适当扩大了享受权利的主体范围，防止诉权的实施落空；同时也保证了所筛选的权利主体比其他第三人具有与诉讼结果的利害关系程度更密切的特点，以确保权利实施主体更积极地主张权利。

　　法定诉讼担当理论在国外尚未得以系统性研究，在国内也属于法学研究的处女地。{8}法学理论著作中一般只对法定诉讼担当做法律规定的列举，将现行法律中规定的实体权利主体外的第三人享有诉讼实施权的情形归属至法定诉讼担当项下。由于法理基础薄弱，没有基础性研究理论做支撑，法定诉讼担当的类型化归属往往具有滞后性，即首先在司法实践中发现需要由实体权利主体外的第三人参加诉讼的必要性；其次将此必要性反馈至立法活动中，通过法律明文规定赋予第三人诉讼实施权；最后由理论界归纳至法定诉讼担当情形。有鉴于此，笔者认为，目前的审判实践中已经凸显了赋予死亡劳动者近亲属代为主张劳动者生前权利包括确认劳动关系、要求财产性劳动权利的必要性，应当通过法律法规或者司法解释的方式明确当事人的诉权，以充分解决实体权利主体作为诉讼主体缺位的问题，维护劳动者生前合法权益，同时堵塞用人单位逃脱法定责任的法律漏洞。

　　注释：

　　{1}唐刘念：“现行工伤救济程序的不足及改革建议”，载《法制与社会》2012年第10期。

　　{2}江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2005年11月重印版，第150页。

　　{3}江伟、肖建国：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第136页。

　　{4}肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第20-21页。

　　{5}张晓茹：“再论诉讼担当——以担当人和被担当人在实体法和程序法上的关系为视角”，载《法学杂志》2012年第2期。

　　{6}黄忠顺：“法定诉讼担当的基本范畴研究”，载《法治研究》2012年第2期。

　　{7}鉴于劳动争议有不同于普通民事案件的特殊程序，要求仲裁先行，因此死亡劳动者近亲属不仅应当有发动诉讼的权利，也应当有参与用人单位因不服仲裁裁决而提起的劳动争议诉讼的权利。

　　{8}黄忠顺：“法定诉讼担当的基本范畴研究”，载《法治研究》2012年第2期。

　　（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）