【摘　要】立法者的有限理性、“经济人”特征、法律运行中存在的成本以及法律运行中对相应社会文化环境的需求决定了单纯依凭法律实现对社会的完美治理只是一种理想，法律适用于现实并非必然地妥适和自洽。现实中只有通过对完备的立法和法律解释的不懈追求、法律“实质化”的促导、执法中的合理原则和应急原则、司法中的利益衡量原则的运用、以及道德和政策对法律的补充来获致社会治理的“理想图景”。

　　【关键词】法律；现实；克服

　　一、问题的提出——对流行理论的反省与检视

　　八十年代以来，伴随着中国经济政治改革的不断推进，法治的作用在国家政治生活中也随之发生了重大的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，法律话语在知识阶层乃至一般民众当中的传布，尤为引人瞩目。[1]中共“十六大”提出的“依法治国”的战略口号，再次刺激了法治论者敏感的神经，似乎中国所有问题的症结都可归结于“人治”的弊端和恣意妄为。“法治”事业就被赋予了特殊的重要性，它被期待着解决的不仅是政治和经济问题，而且包括这个时代所有重要的社会问题。这种期盼与信念，在流行的所谓“法治的时代”这一口号里得到恰当的表达。在一种单线的和化约式的思想和表述方式中，“法治”作为“现代化”事业的一部分，又被视为社会“进步”的一项伟大工程，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明。[2]CCTV法治频道得以开播，“年度法制人物”让人敬意“油然而生”，“年度法治新闻”至少在形式上震撼人心，法学成为显学，司法考试以“中国第一考”的霸主地位出现且不容撼动……凡此种种，似乎都在昭示着，为政府自上而下所催生的“法治时代”即将到来。在依法治国的话语下，法治不仅为“忧国忧民治国平天下”者提供了实现抱负的途径，也为部分人展示了通往财富和权力的想象。

　　不可否认法治对于我国的重要意义，“依法治国”方略对我国社会进程可能产生的实质影响。因为法律有着其他治理方式无可比拟的优越性并成为当今国家社会治理过程中的首要选择。但是，“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想”。法律不可能成为解决所有社会问题的灵丹妙药，对法律的过分依赖、企图通过法律解决一切社会问题只是一个美丽的梦想。“立法者不能预见未来所有的可能的事件，也就不可能制定完备的法律”[3]。法律规范的不确定性、漏洞和冲突的不可避免性决定了用完美无缺、详尽无遗的法律规范指导社会实践只是一种理想状态而非现实。因此，如果一味的强调法治，则有可能导致法治的异化和变态，并最终走向法治的反面。因为对任何事物歇斯底里的狂热都可能让人们失去独立思考和判断的能力。在强调“法治至上”的今天，我们必须认识到法治存在的能力界限，必须对“法律”作理性的认识和阐释并给予科学主义的把握，并以此为基础，寻求法律与现实妥适的路径，确保法律功用的最充分发挥。

　　二、法律不完备的表现与成因

　　“如果法律能够准确无误的规定出所有相关的使用情况，而且如果证据充分即能切实地加以执行，则我们认为法律是完备的。这要求法律能够自我说明（即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同的观点），并且不需要进行司法解释。否则，法律就是不完备的。”[4]事实上，法律的不完备才是现实中法律的常态，法律不完备的表现和成因，主要有以下几个方面：

　　（一）立法者的有限理性

　　理想的立法过程建立在完全理性的认识论基础上，其预设的前提或假定是：“人类理性具有至上的地位，因此，凭借个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到建构社会制度所必需的境况的所有细节”。[5]因此，寄希望于完备的法律解决一切社会问题是可能的，有效的，人类无需借助于其他治理工具实现社会的和谐、发展和稳定。

　　然而，有一点我们不得不承认：智识的有限决定了人不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数，在现代社会，各国立法者只能以有限理性的假设来建构现代法律。“有限理性”包含两层含义：“一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达到这样一种地位”。[6]也就是说，立法者不可能摆脱“只缘身在此山中”的困境和无奈。因此，即便立法者在道德上是一个大公无私的“超人”，完全以社会利益、社会发展、公民幸福为依归而无自身的利益诉求和偏好，“有限理性”理论认为，在立法过程中，立法者会遇到诸如立法信息的不充分、决策的科学与否、利益的认定与区分等诸多问题，政府和议员在处理这些问题的时候并不必然优越于普通的常人，立法者的有限理性决定了所立法律运用于现实中并非是当然自洽的，法律作用于社会存在功能边界。

　　（二）立法者的“经济人”特征

　　正如史蒂文斯所言，立法活动市场和传统市场运行的理由是一样的，都是为了互惠机会，它以利益集团和其他人对立法活动的需求，以及自利的代言人对这些活动的供给为基础。[7]立法者具有“经济人”特征，它有自身的利益诉求和行为偏好，对此，可从以下的理论中获得证明：

　　——公共选择理论认为，在宪政体制、政治安排与市场安排之间存在着相互贯通的利益通道。这使得公共选择派的理论触角突破了传统经济学范畴而大胆涉及了被经济学家们所忽视的政治过程——宪法思想、国家理论、选举规则、选民行为、党派纷争、官僚体制等等，在它看来，由“经济人”组成的官员、议员或当权者并不是宪法理想境界或人们想象中伸张正义的骑士或温情脉脉的慈父，他们往往通过具有社会再分配性的政治影响或干预来谋求自身利益。因此，政府和议会的行为仍然要从“经济人”的角度来进行解释。实施立法、执法的机关虽然不是一个人，但“政治和政治过程最终在交易过程范例中构造……，政治家和官僚是内在组成部分。”[8]当立法者面临若干个可供选择的政策和法律时，会像市场中其他理性“经济人”一样，选择会让其利益最大化的方案，政府“官僚们谋求的是他们自己的利益而不是公共的利益或效率。”[9]

　　——政府俘获理论认为，政府干预经济的法律，譬如经济管制的存在是由于各种利益集团或被干预者竭力争取政府的支持或青睐（偏好）或者以种种手段试图“俘获”干预者，从而试图成为社会财富转移的受益者，这些利益集团成为政府干预的市场需求方。而政府凭借某种政治程序和基于不同的利益偏好成为干预的市场供给方。[10]政府和立法部门之所以被“俘获”，缘于当今时代财富状况的分布现实以及其财团对政党的重要和关键意义，当今时代，财富的集中程度日趋提高，少数财富集团富可敌国的现状决定了它们有极强的政治交涉能力和经济交往能力，政党连任的需要、支持率的提高、“政绩工程”的需要等等又与实力雄厚的经济集团的支持密切相关，因此，在多种可供选择的法律面前，议会和政府“经济人”的特征便不言自明。

　　正是政府及其立法者的“经济人”特征，决定了其制定的法律和行政法规、部门规章有时会脱离社会公共利益而以自身利益为依归。由此就不难理解为什么在我国的地区封锁、行业垄断等行政垄断现象会大量存在，因为地区垄断行为在地区政府看来甚至具有为了当地利益的“善良动机”，也就不难理解为什么政府所属的部门在行政法规制定的过程中，会把执法权当成牟取本部门利益的手段，有利则争，无利则推，利大的多管，利小的少管或者不管等现象的普遍存在了。

　　综上，政府及其议会的“经济人”特征决定了法律的不完备不可避免，那么制定的法律与现实的非自洽性成为必然。因此更为理性的追求目标不是寄希望于政府的“完美”和大公无私，而只能是让政府和议会尽可能多地“摆脱”“经济人”特征，让制定的法律尽可能以“最优设计”的姿态“妥适”于现实的需求以最大程度获得“最佳效果”。

　　（三）法律运行存在成本

　　经济法学家李昌麒教授在论述经济法的功能界限时说：“经济法对市场的规制也必须有一个界限，……凡是有经济法不能克服市场缺陷之情形，就没有经济法运作之余地；凡是存在经济法克服市场缺陷不经济之情形，就没有经济法存在之必要。这就是经济法应有的界限，经济法如果超越了这些界限，则社会上将会只多一些法律和矛盾而少一些秩序和效率。”[11]

　　从经济学上定义，成本属于人们在获取某项经济利益过程中必须发生的资源性支出。凡事物都有其成本，法律亦如此。有学者对法律成本进行过这样的分析：“从法律的层面角度，可以分为法律的制定成本和实施成本，亦可分为法律的生产成本和消费成本。从法律成本的承担主体的角度，可分为立法成本、执法成本、守法成本和司法成本等。它们从不同的角度最终影响着法律的总成本”。[12]

　　勿庸置疑，现代社会要求我们在制度设计和运行过程中具有效益意识，效益意识决定了我们在法律的制定和执行中必须考虑成本，如果某一社会问题通过法律的规制存在高成本和无效益现象，那么该法律的存在就没有必要。进言之，既然不能通过法律解决一切社会问题——某些社会问题因为法律规制中的无效率和高成本，使得社会治理者会选择其他方式规制而放弃法律——企图仅依赖法律完成社会的完美治理便是徒劳——法律存在功能边界——现实的多样和复杂决定了现实与法律之间并非必然妥适与契合。

　　（四）法律运作需要社会文化环境的支撑

　　北大法学院学生在某基层法院调研时问及法官们对法学院的看法时，有些法官反映说，法学院的教授有时过于脱离实际，甚至具有所谓“魔鬼性格”，精心构建的理论往往是“能听不能用”，没有什么实际价值，无法对审判实践产生建设性的意义。调研结束时，调研者不得不发出“法律它的面庞到底是什么样子的？为什么同样一个词语底下的涵义却如此不同？谁对又谁错呢？他们说的是真的、对的？还是书上是真的、对的？抑或大家都是对的、或都是错的，甚或将错就错？假设，我们所熟悉的本本是错的、脱离实际的，那么它是出于过失呢，还是出于故意？”[13]的追问。

　　作为规则之治的法律，得到社会的普遍承认和遵守才是法治最为理想的境界。法治社会的终极目标，不是立法数量的多少和执法力度的大小，更不是暴力压制下的被动接受，尤其是在“构建和谐社会、以人为本”的语境当中。而上文中法律出现的功能障碍，正是我们对支撑法律运行的文化环境的漠视和忽略。

　　费孝通说：“从基层上看去，中国社会是乡土的，是在近百年以来东西方接触边缘上发生了一种很特殊的社会”[14]，“熟人社会、差序结构”是其基本特征，苏力说，任何知识都是“地方性知识”。尽管最近几十年以来，中国社会发生了翻天覆地的变化，但是中国社会和文化的连续性并没有被中断，而只是从制度的层面上隐退了，而以一种潜在的方式继续存在者。[15]文化的传承性和不可移植、不可构建性决定了现实中的某些立法与现实存在非自洽性。

　　（五）法律的滞后性、执行中被扭曲和效用递减现象的存在

　　法律的规范性、统一性和相对的稳定性特征要求制定的法律不能朝令夕改，否则便失去了法律应有的稳定属性。但是社会现实有给予我们另外一种情景，社会发展日新月异，各种新现象新矛盾层出不穷，一些特殊的案件并不因为法律未作规定而不发生，法院亦不能因为法律的未作规定而拒绝受理，社会情势的变化和法律稳定性之间的矛盾决定了法律具有必然的滞后性——不完备性或不完满性。而法律在执行过程中的被扭曲、效用递减现象，只要稍微了解一下我国现阶段普遍存在的有法不依、执法不严、若干法律仅为一纸空文、形同虚设的现象就会明白——而这又何尝不是法律与现实非自洽性的表现？

　　三、克服法律不完备性的路径选择

　　一如上文所言，由于立法者的有限理性、立法者的“经济人”特征、社会情势的变化和法律的稳定性属性、法律运行的成本等决定了法律与现实是非自洽的。但是立法者也不应因噎废食，而应通过对其不完备性的最大限度的克服，来寻求其与现实的自洽和妥适，毕竟法律是迄今为止人类发现的最有效最优越的治理方式。

　　（一）立法和法律解释的完备

　　立法是作为规则之治的法律规范社会行为的首要环节，也是法律运行的前提和逻辑起点。因此，最大限度的追求“完备”的法律，通过立法和法律解释努力寻求法律与现实妥适和契合应是立法者相当长时期内的一贯追求。在当下中国，应从立法者素质的提升、立法技术的改进、立法程序的规范等方面着手，尤其避免当下法律制定中的忽略我国现实的“块状移植”特征，最大程度的实现法律与公平正义的联结、法律语言表述的清晰明确、法律规范逻辑结构的严谨缜密以及法律内容空缺的最大化填充。同时，我们还应当加强法律解释的重视，法律解释（本文所指的法律解释不包括对法律的学理解释和任意解释）是立法活动的延续，是对立法意图的进一步说明，通过法律解释，法的内容才可能更为完备、丰满并与时代需要相契合，才更有能力应对社会中出现的矛盾和纠纷。

　　（二）法律的“实质化”演变

　　形成于18世纪并于19世纪发展到极致的以民事立法为典型近代法律推崇形式理性，崇尚意思自治，强调法的安定性，紧密配合了当时尚处于上升阶段的资本主义市场经济，在推动社会进步，改善人类生存状况方面获得了空前成功。[16]然而，伴随着社会经济生活的日趋复杂，程序变动的频繁，那种“列出一些事实作为国家可以正当的进行干预的条件，并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果”的传统规范模式“大致上是失败了”。[17]法律朝反形式化即实质化的方向发展。从实际情况看，对法律实质化演变的促导，不仅是实现社会公正的需要，也是法律现代化的必然——以消费者权益保护法、反垄断法为基本内容的经济法和以社会保障法为核心的社会法的勃兴足以证明这一趋势的不可逆转。当然也有人指出，当今时代我国法治现状的脆弱决定我们应加强对法律的形式性的追求，但笔者认为，在我国加强形式法治固然重要，可法治的脆弱绝对不是反对法律实质化进程的当然理由，现阶段我国贫富差距的增大的现实、弱势群体保护的迫切程度都需要我们重视以实质正义为价值理念的社会法和经济法的建设。难道我们的法治一定要等到近代法律这种固有的形式化缺陷所引发的种种消极后果积累并引起的社会矛盾的急剧激化等已有前车之鉴的“形式法治”弊端尽显之后再强调法律的实质化？我们为何要唯西方法治的发展路径马首是瞻？借鉴西方国家法治发展中合理成分，摒弃非理性因素，避免法治路上的曲折、少走弯路岂不更好？

　　（三）执法中的合理性原则和应急性原则

　　在社会治理的过程中，基于社会、政治、经济和文化发展的需要，执法机关在执行法律的时候，各国法律都在一定程度上赋予执法机关一定的自由裁量权，因为这是克服法律不完备的方式和手段之一。“执法所面临的挑战比设计最优刑罚要复杂的多”。[18]合理性原则的基本要求，是指执法机关在客观、适度、合乎理性的基础上针对特定的社会问题行使自由裁量权。比如在法律没有规定限制条件的情况下，或者法律只规定了模糊的标准，而没有规定明确的范围和方式等情况下，要求执法机关在不违反宪法和法律的前提下，根据实际情况和对法律的合理解释，作出符合立法目的和社会公共道德的具体措施。[19]

　　除行政合法性原则之外，应急性原则也是现代行政法治原则的重要内容。其基本含义，是指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，执法机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。众所周知，国家和社会在运转过程中不可避免地会发生一些紧急情况，如动乱、瘟疫横行、自然灾害等。在正常的宪政、法律体制运转不奏效的情况下，执法机关采取必要的应急措施，即使该措施没有法律依据或与法律相抵触，也应视为有效。[20]

　　当然，笔者并不否认合理原则和应急原则对执法者提出的更高的道德要求

　　，但在复杂多变的现实面前彻底摒弃该原则同样不可取，应急和合理原则甚至是当今时代执法的必然选择，因为它是克服法律不完备、避免僵化、实现法律与社会妥适的有效途径之一。

　　（四）司法中的利益衡量

　　肖扬曾说：法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。[21]这种平衡的主要的手段之一，便是司法审判过程中的利益衡量的运用。

　　利益衡量是在法律所确认的权利或利益之间发生冲突或法律规范存在漏洞或冲突时，由法官对冲突的权利或利益确定其轻重并进行权衡、对适用的法律规范进行取舍的活动。在当今各种利益主体更趋多元化，社会均衡化的格局也在不断被新的利益主体所打破的情况下，既然诉讼是在一个特定语境和技术制约下对于裁判方案的合情合理合法性反复权衡与最终确定的过程，法官应该从“自动售货机”的樊篱中解脱出来，以更为积极主动的态势面对社会纷争，在审判实践中将“法律判断和道德判断进行整合、法律参与和政治参与进行整合”[22]，在案件审理的过程中，追究结果导向和原则导向、个案导向和规则导向、形式公平与实质公平的统一，在结合天理、国法、人情及其社会习俗的基础上，对案件作出合乎现实需要的适当性处理。唯有此，法律才可能成为真正的“公平正义之术”。

　　由此观之，利益衡量是司法过程中克服法律“不完备”的重要手段之一。

　　（五）道德与政策的补充

　　伯尔曼曾将法律视为“对人类理性所理解的道德准则的一种表达”。[23]笔者认为，道德在弥补法律与现实的非妥适方面具有独特的价值和功用。法律要求人们不要作一个坏人，而道德要求人们作一个好人，法律抑制人的非理性使人免于罪恶，而道德激发人的理性使人更加高尚，道德运行的成本显然小于法律；更为重要的是，正如弗里霍夫所说：“制度的真正生命力依然来自于内部，是良心造就了我们所有的公民”[24]，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”鉴于此，我们应该正视法律的功能局限，重视道德等伦理规范在预防和克服社会弊病中的特殊功能，而不能在“法治”的话语下将其他任何治理方式以“洪水猛兽”视之。

　　与此同时，政策在弥补法律的漏洞，克服法律与现实的非自洽性方面也有自身的价值。现代社会是一个分工复杂、变化多端的社会，充分重视和广泛运用政策，是现代国家的普遍特点。政策作为整个公共政策的重要组成部分，在当代各国都发挥着非常重要的作用。在强调“法治”的情况下，也要重视政策的重要作用，以及政策对法律的重要影响。[25]笔者曾对经济法律政策和经济法律的关系作过如下的解析：

　　综上理解，政策和法律作为社会治理方式不可或缺，它们都是一种“制度安排”，两者之间没有不可逾越的鸿沟，两者之间并不是“水火不容”的关系。我们在强调法治的意义的同时，也应当重视政策在社会治理中的意义和价值，唯有此，面对如此纷繁复杂的现在社会，国家治理的“理想图景”，才有实现的可能。

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　　作者简介：胡光志，四川都江堰人，法学博士，博士生导师，重庆大学法学院教授；靳文辉，甘肃天水人，重庆大学法学院博士研究生。