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做六休一每天工作不满8小时,则每周超过40小时部分的加班工资如何认定

作者:段永恒律师整理时间:2017-02-17 13:43:43浏览量:4033
摘要:做六休一,每天工作不超过8小时,每周工作超过40小时的时候,超过部分是按休息日加班计算,还是按延时加班计算?由于法律没有明确规定,就导致了不同的法官有不同的观点,同案不同判的情形在实践中也多有出现。

案例一:每周超过40小时部分按延时加班计算

【案情简介】

  某服务社系非正规就业劳动组织,服务项目为婚庆礼仪代办,杨某于2010年11月1日起至某服务社处工作,担任销售兼客服,双方约定杨某工资为基本工资1,500元(2011年7月起2,000元)加提成。

【仲裁结果】

  2011年12月12日,杨某至上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申诉,要求某服务社支付经济补偿金、加班工资及补缴社会保险,对此,该仲裁委以不属于受理范围为由决定不予受理,杨某不服遂起诉来院。

【法院判决】

  审理中,某服务社表示杨某做兼职和正式工作的工作时间和工作内容相同,自兼职第二个月起杨某工作时间为每周做六休一。某服务社并称杨某虽工作至2011年10月22日,但某服务社发放的该月工资计算至30日。

  另经查:某服务社2011年5月10日制定的规章制度中写明:白天工作时间定为中午12点至晚上8点,下午5点至6点休息用餐;鉴于目前业务需要,原则每星期休息一天,逐步实现双休制。杨某在该规章制度上签了字。

  本院认为:一、杨某于2010年11月1日起就为某服务社工作,工作情况与2011年5月1日之后相同,某服务社现主张2010年11月1日至2011年5月1日期间杨某属于兼职而非与某服务社建立正式关系缺乏依据,本院不予采信。另某服务社虽主张杨某工作至2011年10月22日,但其实际发放杨某工资至10月30日,故本院确认杨某在某服务社处工作时间为2010年11月1日至2011年10月30日。

  二、杨某主张自工作次月起某服务社单方变更工作时间为做六休一,某服务社现未提供证据证明实行做六休一是经双方约定,某服务社提供的规章制度虽有杨某签字,但此种形式只能表明杨某知道此规定而并非双方协议约定,故本院采信杨某主张,确认自工作次月起某服务社单方变更工作时间为做六休一。至于工作日的工作时间,双方均认可自中午12点至晚上8点,其中下午5点至6点属休息用餐时间,某服务社提供了规章制度印证,杨某虽不予认可,但也未提供证据予以推翻。综上,根据每周至少休息一日、每周工作40小时的规定,杨某2010年12月1日至2011年10月30日期间每周实际工作42小时,且非双方约定情况,故某服务社应给予杨某上述期间每周超出规定时间2小时的加班费,共计超时86小时(2小时/天×43天),加班费计1,250元(1,500元/月÷21.75÷8×2小时×27天×1.5+2,000元/月÷21.75÷8×2小时×16天×1.5)。

  三、杨某工作至2011年10月30日后自行离开某服务社处,其认为某服务社以行动表示要其离职的主张不能成立,且某服务社系非正规就业劳动组织,杨某在进入某服务社处工作时双方并未有支付解除补偿金的约定,故杨某现要求某服务社支付解除劳动关系经济补偿金2,000元的诉讼请求本院不予支持。

  综上,依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定,判决如下:

  一、某服务社支付杨某2010年12月1日至2011年10月30日期间加班费共计1,250元;

  二、杨某要求某服务社支付解除劳动关系经济补偿金2,000元的诉讼请求不予支持。

案例二:每周超过40小时部分按休息日加班计算

【案情简介】

  姜某与某公司先后签订有期限自2012年3月1日起至2013年3月10日止、2012年7月18日起至2013年7月31日止的劳动合同,其中试用期为1个月。劳动合同约定,姜某担任业务经理;执行固定工时制度,上班时间星期一到星期五上午9:00-11:30,下午1:00-5:30,周末需要与公司其他员工轮班值班一天。姜某试用期总工资额为4,000元;转正后每月工资总额5,000元,其中4,000元为基本工资,1,000元为绩效工资。2012年7月18日,双方签订的劳动合同补充协议中约定,姜某的基本工资为3,000元、绩效工资2,000元。

  姜某在职期间,负责制作员工工资单。其中,姜某2012年10、11月的工资单中有餐补309.28元,其他月份均无此项内容。被告未支付过姜某加班工资。

  姜某在职期间实行考勤,每周做六休一。被告处营业时间为9:00-17:30。2013年7月17日,被告通知客户周六及周日不营业。

【仲裁结果】

  2013年7月30日,姜某就本案讼争事宜向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年11月7日作出裁决书,裁决被告支付姜某2012年3月12日至2013年7月13日期间的休息日加班工资4,666.67元,姜某其余仲裁请求,不予支持。姜某不服,遂涉讼。

【法院判决】

  法院认为,原、被告签订劳动合同,双方存在劳动合同关系。关于姜某要求被告支付其休息日加班工资之请求,法院认为,虽然被告的营业时间为9:00至17:30,但原、被告双方签订的劳动合同中明确约定,姜某的工作时间为上午9:00-11:30、下午1:00-5:30,即姜某午间休息1.5小时不属于被告安排的工作时间,姜某每天工作时间为7小时。姜某虽主张其午间不休息,但姜某提供的视频、邮件、证人证言等证据,尚不足以证明姜某在被告安排的午间休息时间仍处于正常工作状态。综上,因姜某每周做六休一,故法院可以确认姜某每天工作7小时、每周工作42小时,即姜某每周存在2小时的休息日加班。被告未支付姜某相应休息日加班工资,有所不当,应予支付。现被告同意按仲裁裁决履行,与法不悖,法院予以准许,故姜某要求被告支付其休息日加班工资之请求中的合理部分,法院予以支持。

  据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定,判决如下:

  一、被告某公司支付姜某休息日加班工资4,666.67元;

  二、驳回姜某姜洪宝其余诉讼请求。

案例三:每周超过40小时部分按延时加班计算

【案情简介】

  张某2010年11月1日进入某公司工作,担任事业部经理职位,2011年6月起调整至运营部下设交易中心担任店员职位,双方未签订书面劳动合同。2011年10月23日,张某出具《员工辞职申请表》,辞职原因为公司未与张某签订劳动合同及未及时、足额为张某缴纳社会保险费,《员工辞职申请表》另记载“准备移交日期:2011年10月31日”。

  某公司为张某按保底基数2,338元缴纳了2011年6月至2011年10月的社会保险费。

【仲裁结果】

  2011年10月24日,张某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求某公司:1、支付2010年12月1日至2011年10月31日未签订劳动合同的双倍工资差额54,140元;2、支付2010年11月1日至2011年10月31日周六休息日加班工资22,694元;3、支付解除劳动关系的经济补偿金6,403元。该仲裁委员会作出静劳仲(2011)办字第xxxx号裁决书,裁决:一、某公司支付张某2010年12月1日至2011年10月31日因未签订劳动合同产生的双倍工资差额16,500元;二、某公司支付张某2010年11月1日至2011年10月31日期间做六休一的延时加班费1,344.83元;三、张某的其余请求事项,不予支持。双方均不服仲裁裁决的部分内容,诉至一审法院。

【一审情况】

  (一)双倍工资差额。

  一审法院认为,用人单位与劳动者建立劳动关系,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位是否应支付劳动者双倍工资,应考量用人单位是否履行了诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。张某、某公司于2010年11月1日建立劳动关系,对于未与张某签订劳动合同的理由,某公司表述为公司一直处于搬迁状态,应属不可抗力。对此,法院认为,张某2010年11月入职至某公司2011年6月搬迁,长达半年多的时间内某公司未与张某签订劳动合同,主观上存在不签订的故意,对劳动者未能履行诚信的义务,且搬迁并非不可抗力的法定情形。因此,某公司应按照张某正常出勤固定可享有的工资标准支付张某2010年12月1日至2011年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18,000元。某公司要求不支付张某双倍工资差额的请求,法院不予支持。

  (二)加班工资。

  张某诉称,某公司规定9:00上班,17:00下班,做六休一,夏时制17:30下班。张某担任事业部经理期间,午休时间一小时,担任运营部店员期间,轮流就餐,午休仅半小时。现张某要求按某公司提供的工资表记载的张某每月应发工资数为标准计算张某休息日加班工资。

  某公司辨称,张某所述上、下班时间无异议,但中间安排午休,具体工作时间为上午9:00至12:00,下午1:30至5:00,夏令时调整下午的工作时间为2:00至5:30,每天工作6.5小时,每周做六休一,某公司未安排张某加班。某公司提供公司其他员工的劳动合同、询问笔录、考勤记录、《关于调整上班时间的通知》及杨某某(以某公司为被告的另一起劳动合同纠纷诉讼中的原告)签收的内部文件签收表为证。

  张某对某公司提供的考勤记录无异议,其他均不予认可。

  一审法院认为,根据《国务院关于职工工作时间的规定》,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应尽可能实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的,应保证劳动者每天工作不超过8小时,每周工作不超过40小时,每周至少休息一天。本案双方当事人对规定的上、下班时间无异议,对午休时间存在争议。现某公司提供的《关于调整上班时间的通知》能证明某公司对员工执行每天工作6.5小时的工作制度。杨某某虽对《关于调整上班时间的通知》的内容有异议,但对内部文件签收表中自己的签字无异议。对此,法院认为,内部文件签收表中对签收文件的内容为《关于调整上班时间的通知》及文件编号20XXXX8有明确记载,文件编号、内容与某公司提供的《关于调整上班时间的通知》相符,法院予以确认,杨某某对《关于调整上班时间的通知》提出的异议,法院不予采信。杨某某系办公室工作人员,据此,法院有理由相信张某在2010年11月至2011年5月担任办公室工作的事业部经理期间,某公司对张某执行的工作时间为每天6.5小时,一周工作六天的制度。某公司安排张某每周工作未超过40小时,不存在休息日及延时加班的事实。2011年6月起,张某被调整至运营部下设交易中心任营业员期间,交易中心中午不关门,有顾客时需随时接待,且工作要求也与办公室不同,安排张某午休1.5小时,夏时制午休2小时,实际操作存在难度,法院考虑到就餐实际需要,酌情确定张某在此期间午休时间为一小时。某公司2011年6月23日起执行夏时制,但对于夏时制的结束时间,某公司未能作出明确陈述。法院结合考勤记录的记载,确认夏时制执行期间为2011年6月23日至2011年9月12日。2011年6月1日至2011年6月22日、2011年9月13日至2011年10月31日期间,张某的工作时间为9:00至17:00,午休一小时,每天工作7小时,一周工作六天,计42小时,存在延时加班。2011年6月23日至2011年9月12日期间,张某的工作时间为9:00至17:30,午休一小时,每天工作7.5小时,一周工作六天,计45小时,存在延时加班。张某要求某公司支付2010年11月1日至2011年10月31日期间周六休息日加班工资的请求,法院不予支持。某公司应支付张某2011年6月1日至2011年10月31日期间延长工作时间78.86小时的加班工资1,704.02元。某公司要求不支付张某延时加班工资的请求,法院不予支持。

  (三)解除劳动关系的经济补偿金。

  张某诉称,张某因某公司未与其签订劳动合同,未及时、足额为其缴纳社会保险费向某公司提出辞职申请,某公司应支付解除劳动关系的经济补偿金。

  某公司辨称,张某系自行辞职,某公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金。

  一审法院认为,社会保险费是劳动者实现宪法赋予从国家和社会获得物质帮助权利的主要途径,是用人单位对劳动者应履行的法定义务,具有国家强制性。如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,是对劳动者基本权利的侵害,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除与用人单位的劳动关系并获得经济补偿。本案中,张某递交《员工辞职申请表》中明确辞职原因为某公司未与张某签订劳动合同,未及时、足额为张某缴纳社会保险费。现某公司按保底基数2,338元仅为张某缴纳了2011年6月至2011年10月的社会保险费,对于张某2010年11月至2011年5月的社会保险费,某公司无正当理由至今未缴,存在主观恶意,张某解除与某公司之间劳动关系的理由成立,某公司应按张某在某公司的工作年限支付张某解除劳动关系的经济补偿金。张某要求某公司支付解除劳动关系经济补偿金6,403元,不高于法律规定某公司应支付张某解除劳动关系经济补偿金的标准,法院予以准许。

  据此,一审法院判决:一、某公司张某2010年12月1日至2011年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18,000元;二、某公司支付张某2011年6月1日至2011年10月31日期间延长工作时间的加班工资1,704.02元;三、某公司支付张某解除劳动关系的经济补偿金6,403元;四、张某要求某公司支付2010年11月1日至2011年10月31日期间周六休息日加班工资的请求,不予支持。

  一审判决后,张某、某公司均不服,向二审法院提起上诉。

【二审判决】

  张某上诉称,张某在某公司担任艺术品部门经理,工资为提成制,底薪标准2,300元至2,600元,故一审法院认定的工资基数错误,双倍工资差额及2011年11月1日至11月8日工资均应按此基数计算。张某的工作时间应以考勤表为准,考勤表显示张某存在周六加班事实,某公司应向其支付2010年11月1日至2011年10月31日的周六加班工资。

  某公司辩称,某公司不认可张某所称的月工资数额,同意一审法院认定的底薪数额,一审法院计算的2011年11月1日至11月8日工资数额正确。某公司没有故意不与张某签订劳动合同,故不同意支付双倍工资差额。张某每周工作时间不超过40小时,某公司无需支付周六加班工资。综上,某公司不同意张某的上诉请求。

  某公司同时提起上诉称,因装修的原因某公司未及时与张某签订劳动合同,不存在主观恶意,故不同意向张某支付双倍工资差额。某公司没有安排张某加班,对于一审法院酌情确定的2011年6月1日至2011年9月12日期间张某的午休时间1小时,某公司不予认同。张某自行辞职,某公司无需支付经济补偿金。

  张某辩称,张某一直要求与某公司签订劳动合同,但某公司未予理会,故某公司应向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额。此外,某公司未依法为张某缴纳社会保险费,张某据此提出解除劳动关系,某公司应支付经济补偿金。工作期间某公司安排张某加班,但未支付加班工资。

  二审法院认为:一、关于未订立劳动合同的双倍工资差额问题。双方建立劳动关系期间未订立书面劳动合同,现某公司未能举证证明其已尽到诚信义务,系因劳动者拒绝签订、不可抗力等用人单位以外的原因,造成未签订劳动合同的情形。故,根据规定,某公司应向张某支付未订立劳动合同的双倍工资差额。

  二、关于张某的工资标准问题。张某的岗位实行提成制工资制度,为此,某公司提供了相关的薪资制度,现张某对《岗位及薪资管理办法(事业部)》总监助理的规定无异议,对某公司提供的其他薪资制度不予认可,但未能提供任何证据予以反驳或支撑己方的主张。据此,二审法院对《岗位及薪资管理办法(事业部)》的相关规定予以采信,对一审法院认定的张某的底薪数额,即张某2010年11月至2011年5月期间底薪为1,500元,2011年6月后底薪调整为1,800元,二审法院亦予以确认。张某要求某公司以2,300元至2,600元底薪的标准支付未订立劳动合同的双倍工资差额及2011年11月1日至2011年11月8日期间工资,依据不足,二审法院不予支持。

  三、关于加班工资问题。双方当事人对张某上、下班时间无异议,但对午休时间意见不一致。为此,某公司提供《关于调整上班时间的通知》以证明某公司对员工执行每天工作6.5小时的工作制度,另案中杨某某亦曾在内部文件签收表中签字确认收到过上述通知,杨某某虽对上述通知的内容不予认可,但未能提出相反证据,故二审法院采信上述通知的内容,认定张某在担任经理期间每天工作6.5小时。因上述期间张某一周工作时间未超过40小时,某公司无需向张某支付周六加班工资。2011年6月起张某的岗位调整为运营部下设交易中心的营业员,考虑到该岗位的工作特性及实际就餐需要,一审法院酌情确定午休时间为1小时,尚属合理。据此计算,某公司应向张某支付延时加班工资1,704.02元。

  四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。某公司未依法为张某缴纳2010年11月至2011年5月的社会保险费,具有主观恶意,张某据此提出解除劳动关系,某公司应向张某支付经济补偿金。

  因补缴社会保险费不属于人民法院审理劳动争议案件的范围,故本案中不作处理。综上,一审法院判决并无不当,二审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。


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