《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。

　　但是，该条的规定本身过于原则，《劳动合同法实施细则》及相关司法解释对此也没有进一步的细化。所以一旦劳动者与非法用工单位发生争议，对该条具体适用时有不同的理解，就会产生不少问题。

非法用工的主体

　　根据《劳动合同法》第九十三条及最高院《劳动争议司法解释（三）》的有关规定，所谓不具备合法经营资格的用人单位，是指未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，或者以挂靠等方式借用他人营业执照经营的用人单位。

纠纷的法律性质

　　根据《劳动合同法》第九十三条所述，非法用工单位与劳动者之间发生的纠纷均为非法用工关系。

　　但对于两者之间发生纠纷是否属于劳动争议，劳动争议仲裁部门与法院有不同观点。

　　比如《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第10条就规定，在浙江省，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位发生纠纷时，是区分对象决定是否受理的。

　　如果该主体自始至终未办理营业执照，劳动仲裁部门不作为劳动争议受理；但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当作为劳动争议受理。

　　而浙江省高院对此却有不同观点，2009年浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第八条、第九条、第十条明确，非法用工单位与劳动者之间发生的纠纷均以劳动争议纠纷受理；这与最高院的相关解释也是一致的。

　　因此，对于自始至终未办理营业执照的用人单位与劳动者发生纠纷时，劳动者可以通过向法院起诉维护自己的合法权益，但前提是取得劳动仲裁机构不予受理通知书，即仍然应当先仲裁后诉讼，以免法院对此提出异议。

纠纷的不同情况

　　《劳动合同法》将非法用工单位与劳动者之间发生的争议列入该法调整，主要是考虑保护劳动者的合法权益，给予劳动者更多的保障，避免由于用人单位形式上的差别导致适用法律的不同，给劳动者带来诸多不公平。

　　笔者在此基础上，结合非法用工单位的几种不同形式，谈一下相关的法律问题。

　　一、未办理营业执照

　　所谓未办理营业执照（或称未依法进行登记）的用人单位，是指从用人之日起至与劳动者发生纠纷时，或在仲裁辩论终结或诉讼一审辩论终结前尚未办理营业执照的用人单位。

　　未办理营业执照的用人单位可能有二种：一是自然人应办理营业执照而未办理营业执照；二是依法成立的用人单位未依法办理分支机构的营业执照。笔者以为，劳动者与其发生纠纷时的处理应区别对待：

　　1、自然人应办而未办理营业执照

　　（1）劳动报酬

　　在这种情况下，劳动报酬有约定的应遵从约定，但不得低于用人单位所在地的最低工资标准；无约定的，应参照用人单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；如果无法参照，则按统筹地区上年度职工平均工资计算。但在计算加班费时，不应当按劳动法规定的加班费计算方法处理。

　　提出以上处理意见，是鉴于未办理营业执照的自然人与劳动者的关系实际上是一种雇主与雇工的关系，当事人之间对劳动报酬的约定应当是有效的。但考虑到《劳动合同法》第九十三条的特别规定，所以处理劳动报酬时应当考虑到当地最低工资标准和当地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬标准等，这实际上是已加大了雇主未依法办理营业执照的违法成本。

　　但加班费的计算不应当根据劳动法的规定来计算。否则，等于是将其作为一种合法的劳动关系来考虑，这是对劳动关系的无限扩大。

　　需要说明的是，笔者在此所指的自然人是“以企业形式或其他组织形式经营”、“依法”应办理营业执照而未办理营业执照的，特指有固定的生产场所、明确的经营范围、稳定的经营活动的用工主体，即符合最高院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》40条的规定的组织或单位形式。否则就是合法的雇主雇工关系。

　　因为在我国，由于劳动法及劳动合同法对用工主体作了特殊的规定，劳动合同中的用人单位必须是单位、其他组织及个体工商经济组织，排除了自然人之间的劳动关系，对于自然人之间的关系，只能作雇用关系处理，不能作为劳动争议案件处理，因此不适用劳动法调整，而适用民法通则等民法调整。

　　（2）经济补偿

　　在这种情况下，经济补偿应参照《劳动合同法》有关支付经济补偿金的规定处理，即竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；参照解除或者终止劳动合同给予劳动者经济补偿；参照法律、行政法规规定的其他情形的经济补偿。

　　（3）赔偿金

　　这种情况下的赔偿金，有约定的仍旧按约定，无约定的参照《劳动合同法》有关支付赔偿金的规定处理，即劳动者与用人单位因被确认为非法用工关系，导致劳动合同无效，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金；

　　因劳动合同无效导致原双方之间约定的试用期无效且已经履行的，由用人单位向劳动者支付赔偿金；

　　参照用人单位违反《劳动合同法》的相关规定，本应由劳动行政部门责令但因其是非法用人单位而无须责令的、应向劳动者加付的赔偿金。

　　（4）损害赔偿金

　　根据目前尚未废止的原劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知中“对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失”及《劳动合同法》的相关规定，参照如下项目赔偿：工资收入损失的赔偿金；劳动保护待遇损失的赔偿金；工伤、医疗待遇损失的赔偿金；女职工及未成年工人身损害赔偿金；合同约定的其他赔偿金；《劳动合同法》规定的造成劳动者损害的其他赔偿金。

　　2、分支机构应办却未办营业执照

　　鉴于未办理营业执照的分支机构的法人单位是依法成立的，所以笔者以为，未办理营业执照的分支机构与劳动者发生的关系，可按照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第58条、最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条之规定作为职务行为处理，由依法成立的法人单位承担劳动合同法上的责任，即作为合法的劳动关系处理，以最大程度上保护劳动者的合法权益。

　　否则的话，依法成立的法人单位会利用分支机构未办理营业执照而钻非法用工的空子，以达到减少用人成本的目的。

　　二、执照被吊销或期限届满

　　笔者以为，营业执照被吊销和营业期限届满仍继续经营的用人单位虽然属于两种不同性质和非法用工主体，如前者主体无法恢复，只能通过清算予以解散；后者只要通过一定的程序仍能成为合法的用工主体。但是，后者的恢复与否完全取决于该用人单位，因此，当劳动者与其发生纠纷时，在处理中应完全一致，以避免后者钻法律空子。

　　这两种非法用工主体与劳动者发生争议时，在处理包括加班费在内的劳动报酬、经济补偿、赔偿金、损害赔偿金时，应按劳动法的相关规定处理。

　　因为，非法用工单位由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用工单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任。

　　这样做，主要是考虑劳动法给予了劳动者更多的权益保障。如果仅仅因为用人单位形式上的差别导致适用不同法律，会产生诸多的不公平。

　　三、挂靠借用他人营业执照

　　未办理营业执照的用人单位以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，因劳动者与上述非法用工单位发生用工关系时，一般不会考察用工单位的真实身份，且作为营业执照的出借方，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。因此当劳动者与之发生纠纷时，均应以合法的劳动关系来处理。

　　四、补办执照或延长营业期限

　　如果是用人单位原未办理营业执照后补办，或营业期限届满仍继续经营后通过一定程序延长营业期限的，由该用人单位承担责任，分支机构补办营业执照的仍由法人单位承担责任。

　　我国法律对企业筹备阶段的用工问题，未作出限制性或禁止性规定，因而设立阶段的筹备机构就有可能会成为用工的主体。

　　企业如未设立成功，劳动者与企业发起人之间形成非法用工关系，根据《劳动合同法》第九十三条进行处理；企业如设立成功，成为能够独立承担民事责任的主体，其筹备阶段的民事行为包括用工行为应由正式成立的企业负责。

不交社保的责任

　　上述用人单位与劳动者未签订劳动合同、未缴纳社会保险的，除“自然人应办理营业执照而未办理营业执照”之外，如果劳动者没有过错，则应支付双倍工资或相等于双倍工资的赔偿金；无论劳动者是否有过错，如果社会保险经办机构不能补办社会保险手续致劳动者无法享受社会保险待遇的，则应赔偿劳动者社会保障待遇损失。

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《劳动合同法》摘选

　　第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

　　（三）安排加班不支付加班费的；

　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。