【争议类型】

　　企业并购重组，原有用工体系因势变化，员工“去留”成为人事管理之棘手，调整期极易引发多种劳动争议？

　　【争议简述】

　　互联网行业与传统产业相比，有着发展迅猛、更迭快速、善于融合的特点，一些互联网企业在度过了创业的浅水区之后，开始不满足于小而美的经营模式，而随着行业同质化的加快，只有不断的扩大规模，不断优化结构才能立于不败之地，这也是互联网企业身后的资本推手所追求的利益目标。因此整合资本资源，企业兼并重组在互联网行业时有发生。

　　比较受人关注的案例有美团网和大众点评网合并，“1号店”和京东合并[1]，还有刚刚结束不久的滴滴出行和Uber中国的合并[2]。企业间的“抱团取暖”和强强联合，是其实现经营战略目标的途径，但重组也给用工管理带来了压力和挑战。

　　从近些年合并的案例中，我们可以发现，对员工的调整几乎都是走着同一个“套路”，即低成本地“去人”和高质量地“留人”，由此引发的争议也以下面两类情况为多见：

　　一是裁员型争议。在企业并购重组过程中，职能部门叠加，人员冗余，为削减人力成本，重组亲信团队，企业往往会选择裁员的方式实现目的。该决策将直接导致劳动关系的“存与废”，直接影响到劳动者的根本利益，操作不当很容易引发争议。最典型的例子有58同城收购中华英才网，3000多名英才网员工被裁员，后期爆发大规模的员工集体抗议事件。 

　　二是留任调整型。在企业并购重组过程中，劳动者虽然被继续安排留任，但公司在重组后对其岗位、职级、薪资、工作地点、负责内容等要素做出了单方调整，甚至用工主体已发生变更，引发在劳动合同履行和权益继承方面的争议。比如某软件公司的副总经理王某，由于该软件公司与其他公司合并成立新公司，新公司成立后对中高层管理人员分管的内容进行了调整，相应的王某分管的工作也随之变化，但其职务、工资组成及工作地点并未发生变化。王某拒绝接受新的工作岗位安排，起诉要求软件公司继续履行劳动合同[3]。 

　　【争议分析】

　　和传统行业相比，“互联网+”企业间的并购重组更为多见，如同家族联姻，一对谋求发展中的“半路夫妻”正准备大展宏图，偏偏都带着“拖油瓶”。这将帅卒通通洗牌，是留是走，如何留，怎么走，一个偏差很容易落得个两情相“怨”的结果。

　　实务中最棘手的问题有两类：

　　其一是，如何让“离开的人”走得服？

　　企业并购重组，将导致两类人的离开，一类是主动辞职型；第二类是被动裁员型。主动辞职型并不多见，而被动款则需要用人单位亲自操刀，所以刀法很重要，庖丁解牛解得好，还得要有技巧。

　　在实务中，按照解除动意的不同，主要可以分为以下几种类型：

　　以上四种方法，都可实现解除劳动关系之目的，但如何选择，又涉及到企业对管理效能、法律风险和解除成本三者之间的博弈：

　　第一种，协商解除，此法操作起来程序简单，场面温和，但是成功率并不高。原因是突如其来的解除往往让劳动者“没有一点点防备”，生活节奏被打乱，预期利益受到损失，劳动者要求的补偿自然也会提高，而法定补偿标准与其期望相比差距明显，所以往往只有在用人单位给出的补偿价码超过“N”的情况下，才有可能达成一致，否则较为困难。

　　第二种，过失性辞退，以违反规章制度解除为常用，此法如起效，不用花一分钱就可以解除员工，但是操作起来难度较大，风险较高。其难度大体现在用人单位以此理由解除，必须做到：1、查明并保存有违纪事实；2、与违纪事实相呼应的明确有效解除依据；3、合法的解除程序。以上三者均需满足，缺一不可；其风险高在于，一旦时机的不利导致无证可取或取证困难，或者上述三者有所缺失，就会被认定违法解除，导致承担“2N”赔偿的可能或者与劳动者继续保留劳动关系。另外，在并购重组的时间节点，用此法解除员工，用人单位“陷阱式”处罚和规避补偿的小心计昭然若揭，导致裁判者心证过程不利于企业，增加败诉风险。 

　　第三种，无过失性辞退，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”解除劳动合同为常用，操作难度和补偿标准一般。需要注意的是，要满足适用条件，一是要单位满足“客观情况发生重大变化”的条件，二是要符合程序要合法，特别不能忽视“协商”的过程。

　　第四种，经济性裁员，以“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化”解除劳动合同为常用，适用人数众多，影响较大的情况，操作程序较比繁琐，补偿标准适中，需要注意人数要求、留用人员规则和满足“客观经济情况发生重大变化”的条件。

　　“先礼后兵”是与员工解除劳动关系的基本原则。首选方案应是以和谐、平稳为大局，协商解除优先。但是，在用人单位钱包不厚、经济不宽而劳动者期望较高的情况下，第一种方案难以实现。而第二种，在劳动者无任何过错的情况下强行操作，又过于冒险。所以前两种在实务中虽然有一定的选用数量，但是成功率较低。相比较而言，第三种无过失性辞退和第四种经济性裁员，既能让用人单位掌握主动权，成本适中，性价比较高，而且最符合用人单位的实际情况，可以算的上是“经济适用型”的方案。

　　并购重组主要用到的无过失性辞退和经济性裁员两种方案，具体如何操作，笔者将用表格的形式对比说明：

　　通过列表对比可见，无过失性辞退和经济型裁员的条件竟然有惊人的相似之处，无过失性辞退中的表述是“客观情况发生重大变化”；而经济性裁员中的表述是“客观经济情况发生重大变化。如何区别二者呢？

　　普遍认为，“客观情况发生重大变化”的判断标准，主要以《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条作为参考依据，具体包含“（1）不可抗力；（2）企业迁移；3）被兼并；（4）企业资产转移”等情形，并排除《劳动法》第二十七条所列的客观情况。而关于“客观经济情况发生重大变化”，目前劳动法律、法规亦无具体规定，按照体系的理解，该情形应与《劳动合同法》第四十一条第一款规定的三种情形“(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”相似，笔者认为该条文侧重企业内部经济方面产生的重大变化，但在实践中，个案中的裁判者对此理解存在差异，使得口径并不统一。其实，并购与上述三种情形并不全然相似，发生并购活动的组织单位有对人事合理安置的空间和能力，且不必然导致经济情况发生重大变化。所以，不宜机械套用“经济情况发生重大变化”，否则，用人单位在并购行为中容易产生解除权力滥用之嫌疑。

　　其二是，如何让“留下的人”定得住？

　　企业发生并购重组后，往往紧接着会打出管理层更换、部门架构调整、业务转型等一系列“组合拳”，作用到劳动者的身上，就会产生职务、岗位、隶属关系、工作地点等要素的变化，对于谋求稳定的劳动者来说，无异于是“一记闷拳”打在了胸口上。

　　由此产生的第一个问题是，可不可以因此对劳动者作出上述的调整？

　　这实质依然是现在老生常谈的传统问题——用人单位能否单方调整劳动合同约定内容。根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，用人单位是可以调整劳动者岗位等要素的，但必须要取得劳动者协商，达成一致方可进行。否则，就是违法变更，劳动者有权要求恢复。

　　需要注意的是，在司法实践中，也有一些典型案例充当着裁判口径“风向标”的角色。比如，北京市第一中级人民法院发布的典型案例中就认定在劳动合同对岗位没有约定或者约定模糊的情况下，用人单位如能举证证明其没有明显恶意、调岗没有故意针对劳动者个人、劳动报酬基本没有变化，在此情形下对劳动者进行调岗就属于单位管理自主权的范畴，法院一般不予干涉。

　　这个案例体现了在一定条件下对调岗认定的宽松处理，笔者还在其他判例中注意到，有一种倾向在逐渐调和用工管理自主权和劳动合同变更规则的冲突，即变更后的内容如对劳动者不利（与原内容相比），就越需要审查双方的合意。反之，则可将用人单位的自主管理权越多地纳入到合理性的考量因素当中。

　　第二个问题是，关于劳动关系继承的问题，劳动者的用工主体、工龄等权益该如何交割？

　　这个问题本身有一定的维度，我们首先需要明确的是，经济活动中耳熟能详的“合并”、“收购”、“并购”等术语，在劳动法律的“字典”里并没有准确的界定和直接的法律规定，企业并购是指一切涉及企业控制权转移与合并的行为，它包括资产收购（营业转让）、股权收购和公司合并等方式，主要分为三种类型[4]：

　　●企业合并，即两个或两个以上企业通过签订合并协议，根据法律规定的条件和程序不经清算组成一个企业的行为。企业合并最大的特点是，无需通过清算程序直接导致特定企业法人人格的消灭，企业合并对劳动关系的影响是对被合并企业的劳动者来说，至少从形式上看，用人单位主体资格消失。

　　●股权收购，是指一个企业购买另一个企业的股权，取得对后者的控制权，收购结束后，两个企业都存续，收购企业成为被收购企业的股东。股权收购对被收购企业而言，发生了出资人变更，企业的控制权人发生了变化。但是劳动关系的双方当事人都不发生变动。

　　●资产收购，是指一个企业购买另外一个企业的全部或部分资产，资产收购完成后，被收购企业股东未发生变化，法人人格也未发生变化，从形式上看劳动关系中的用人单位也未发生变化，但是，企业资产的形态和生产条件却发生了变化，这些会对劳动关系的实现和内容发生直接影响。

　　在现实当中，一些单位的人事管理部门对此经常误读，把它们与劳动合同的履行和变更“强扭”在一起，错误地认为完成并购重组后，下一步工作就一定要重新签订劳动合同，对历史关系作以彻底了结；还有一些企业出于与被目标收购企业结清债权债务关系的考虑，防止今后可能发生的劳动纠纷带来不必要的成本支出。所以，总是推崇采取切割现有劳动关系的方式重组人事。那么，这样的操作有没有必要？

　　实际上，在《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……”中都有明确的规定，这些规定并没有强制用人单位必须签订新的劳动合同或者变更协议，而是传达了这样的精神，用人单位主体、形式和符号发生变化，不影响劳动合同通过当然继承的方式实现平稳转轨。劳动合同内容不变，有利于保持劳动关系的稳定。所以，并购行为对劳动者继续提供劳动不构成必然妨碍，对保护劳动者“职业安定权”也没有产生必然破坏。但我们也得承认，企业股权收购和资产收购时劳动关系的存续问题在法条中却无体现。可即使如此，重新签订劳动合同在大多数情况下，并无法律意义上的必要性。

　　现实中的并购重组，万变不离其宗，大体上都能被上述的法律规定所囊括，从而可以被用人单位充分利用和吸收，结合管理需要以制定具体的操作方案。反倒是，人事部门在没有厘清经营需要和法律规定的情况下，就盲目地废掉旧劳动合同，与历史问题作武断切割，这种行为才有可能侵害劳动者的权益，增加用工管理的风险。比如，发生并购重组后，原用人单位要求留任的劳动者必须与其他单位重新签订劳动合同，劳动者拒签，原用人单位在此情形下，以拒签合同为由解除劳动关系就可能构成违法解除。

　　【防范指要】

　　“互联网+”企业间的并购重组给人事管理工作带来了诸多剪不断，理还乱的“线头”。所以，在这个特殊时期能否妥善做好用工桥接工作，不但是检验员工关系的“试金石”，对变动中的各项经济主体能否平安着陆、企业日后发展的整体形象也有着重大的影响。笔者认为，在此关键时刻，正确的“打开方式”是“勇于担当，步步为营”，建议人事部门可以着重把握以下三个要点：

　　一是坐怀不乱，审时度势。发生企业并购重组时，毋需惊慌失措，先冷静思考，认真厘清三个要点：其一，确认企业并购的类型，是合并还是收购？并购的程度如何？其二，确认劳动合同用工主体是否发生变更？其三，确认人员的“去留”，离开的人适用哪种解除方式？而留下的人有无必要重新调整劳动合同内容，或者支付一定的留任补偿稳定军心？ 

　　二是逐个审查，依法操作。在理顺前述问题后，进入到实际操作层面，对“留下”或“离开”的人员进行分类排查，根据不同条件和情形，选用最优的解决方案，实务中应注意：

　　1、针对离开的劳动者，不论采取何种方式解除，都要符合法定的程序，并尽量以签订书面协议的方式解除。在条款设计时要特别注意对双方的权利义务关系“画上句号”，防止久拖不决扩大争议，或者条款不清，产生争执，同时也要做好离职交接工作。

　　2、针对留下的劳动者，首先应对其原有的劳动合同进行审查，确定是否需要重新签订劳动合同。如果用工主体不变，劳动者岗位不变、薪资水准等关键的条款不变，可以不予其重新签订，但要对劳动合同的到期时间做好备注，以免到期未及时终止或未续订劳动合同引发争议。如果经过并购重组后，原劳动合同中的用工主体已发生变化，或者需要明确调整后的工资发放主体，社保缴纳主体[5]，可重新与劳动者签订劳动合同，或者在原来的基础上作出补充协议，同时根据需要及时做好社保、公积金转移手续，避免断档影响劳动者的相关权益。

　　如果需要变更的是劳动合同的条款，比如工资、岗位、工作地点等关系到劳动者切身利益的，应遵循“先谈，再用”的原则，其上策是通过协商达成一致之后书面变更；如果协商不成，可以考虑提高对劳动者的有利条件，以此换取其同意。但忌讳单方霸气下文擅自调整，陷于双方都无台阶可下的尴尬境地。

　　三是特殊情况，特别对待。从企业并购重组的管理实际出发，有时资产可能会独立于经济主体而发生转移，比如，A公司部分资产被B公司收购，但A公司法律主体并未消灭（即不属于《劳动合同法》第三十四条的情况），而A公司的部分资产和对应的劳动者一并归B公司负责（此类型案例最著名的当属“搜搜”员工并入“搜狗”案[6]），这种情况下就建议，被收购方公司先与涉及员工解除劳动合同并支付经济补偿，然后再由收购方公司与所涉及员工在平等自愿的基础上重签劳动合同，重新计算工龄，商定合同条款。

　　[1]2016年6月20日京东以内部信形式宣布和沃尔玛达成深度战略合作，双方的合作协议将涉及广泛的业务领域，并覆盖线上线下零售市场。

　　[2]2006年8月1日，滴滴出行正式宣布与Uber全球达成战略协议，滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。这一里程碑式的交易标志着中国共享出行行业进入崭新的发展阶段。

　　[3]选自北京一中院发布的涉互联网企业劳动争议典型案例，http://blog.sina.com.cn/s/blog_611feb4a0102wcos.html。

　　[4]沈建峰,姜颖.论企业并购时劳动关系的存续[J].中国劳动，2014，（6）：23.

　　[5]参见上海市汇业律师事务所合伙人洪桂彬律师新著《企业用工风险防范实务操作与案例精解》，该书中有更详细的关于此类问题的分析和对策。

　　[6]2013年腾讯战略投资搜狗，向搜狗注资4.48亿美元，并将旗下的腾讯搜搜业务和其他相关资产并入搜狗，整个业务经营由搜狗主导，并入的内容除了业务、技术、数据之外，还有整个团队，包括总监级人员。一开始，大多数隶属原腾讯的搜搜团队成员不愿去搜狗，要求按服务年限赔偿，腾讯方面表示不去按自动离职处理。后腾讯方面重新调整方案，事件才得以解决，最终约95%的腾讯搜搜员工吸收到“新搜狗”合署办公。