四、强制性规范与自我限定规范之区分

　　在劳动法强制性规范的认定与适用过程中，常与自我限定规范相互牵扯。有着领域限定之劳动法是否一定就是强制性法律（oveiriding statutes），而不顾一般冲突法规则所指引的适用法为何而必须适用，亦即强制性规范与自我限定规范的关系如何，究竟何为“自我限定规范”，其是否就是国际私法上的强制性规范？此二者之关联成为探讨劳动法上强制性规范难以回避的问题。一国劳动法领域范围（或者说空间效力）之规定是否表明该法就是强制性法律而得以直接适用？有的国家之理论与实践对此作出了肯定地回答，规定了领域范围之劳动法律，只要当事人落入此类法律之领域范围，则其相关规则就认为具有强制性效力。

　　较为典型的如英国《1996年雇佣权利法》（The Employment Rights Act 1996，以下简称ERA 1996”）第204条第1款规定，就本法而言，除本法之外，不管管辖任何人劳动合同之法律是否是英国法或其附属地法律皆无关紧要。而且该条款之规定，似乎将“ERA 1996”之所有规则诸如通知时限、薪酬减少、不当解雇以及裁员等都变为强制性规定，从而使得“ERA 1996”被视为明显的强制性法律。此外，英国《1970年平等薪酬法》（The Equal Pay Act 1970）、《1992年工会和劳动关系巩固法》（The Trade Union and Labor Relations (Consolidation) Act 1992）亦有类似之规定，有的劳动法律虽无明确规定但总体适用上有此效果的有《1975年性别歧视法》（The Sex Discrimination Act 1975，现已与其他反歧视立法被纳入英国《2010年平等法》（The Equality Act 2010）中）、《1976年种族关系法》（Race Relations Act 1976）、《1995年残疾人歧视法》（Disability Discrimination Act 1995）、《1998年最低工资法》（National Minimum Wage Act 1998）以及《1998年公共利益披露法》（Public Interest Disclosure Act 1998）等。

　　我国目前的司法实践和学理分析对此似乎有所争议，劳动法学界主流观点一般基于我国劳动法之相关领域规定持肯定态度。我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中“适用范围”之第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

　　法人国籍通常是区别内国法人和外国法人的标准，有成员国籍主义（又称资本控制主义）、设立地主义（又称登记地主义）、住所地主义、准据法主义、实际控制主义、复合标准说之分，我国对于外国法人国籍的确定，采注册登记主义。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”我国《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”而我国对内国法人国籍的确定，则采取设立地和准据法的复合标准。我国《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”我国《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”

　　基于上述《劳动法》第2条与《劳动合同法》第2条之规定，有学者认为，境内用人单位与劳动者订立的劳动合同，都应直接适用《劳动法》。有学者进一步阐释，只要是在中华人民共和国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系，都适用我国《劳动法》，无论该用人单位的投资者国籍如何，也不管劳动者是否是我国的公民，只要在我国境内形成劳动关系，就要适用我国《劳动法》。我国台湾地区劳动法学者亦有认为，台湾之“劳动基准法”（或其他劳工法令）只针对发生在台湾境内之劳动关系来规范，藉以达成政府所欲贯彻之劳工政策，至于主权所不及之国外企业，则非台湾“劳动基准法”所欲、所能管辖。这种法律观念，就外国政府之立场而言，亦大致相同。在实践中，我国劳动仲裁委员会与法院几乎从不讨论涉外劳动关系的法律适用问题，而是直接适用《劳动法》与《劳动合同法》。其直接适用的理由之一，即是基于上述两法第2条之规定。

　　对于仅凭上述《劳动法》第2条与《劳动合同法》第2条之规定就认定境内用人单位与劳动者订立的劳动合同都应直接适用《劳动法》与《劳动合同法》的观点，国际私法学者却持有异议，认为这一逻辑存在问题，理由如下：《劳动法》第2条与《劳动合同法》第2条仅仅是对自身适用范围之规定，如果单凭此点就认定该法应直接适用，无疑是混淆“自我限定规范”与国际强制性规范。一方面，自我限定规范并非都是国际强制性规范；另一方面，国际强制性规范也并非一定要明文限定自身适用范围。换言之，对自身适用范围的明文限定是国际强制性规范的非必要非充分条件，其只是判断国际强制性规范之辅助标准而非基本标准。至此，究竟何为“自我限定规范”，其与强制性规范的关系如何、其是否就是国际私法上的强制性规范等问题亟需厘清。

　　对于何为“自我限定规范（self-limiting rules）”，有德国学者将其称为“空间限定规范（spatially conditioned rules）”，有美国学者将其称为“功能限定之实体法规范（functionally restricted substantive rules）”或“立法定位规范（legislatively localized rules）”等。意大利学者罗多福·诺瓦（Rodolfo de Nova）将其界定为：“自我限定规范是指通过特定条文或根据相关政策而对规范本身进行解释而直接或间接指向其所意欲适用之冲突情形的一种法律规则。”而学者曼恩（F. A. Mann）亦认为，此类常在国内立法中出现的自我限定规范一般都有明确的条文规定，但在缺乏明文规定时，虽非必然一贯如此但亦可默示推定存在此意。我国学者亦将有明确属地或属人适用范围的规范称为自我限定规范。对自身适用范围的限定，既可能来自作为该规范载体的法条本身，也可能来自该法条所属法律文件的适用范围条款，其在中国法中最常见的是地域适用范围条款，此类条款不仅常见于经济立法，如《反垄断法》第2条、《证券法》第2条第1款、《产品质量法》第2条、《招标投标法》第2条等，还常见于民商事立法，如《民法通则》第8条、《保险法》第3条、《票据法》第2条第1款、《信托法》第3条等，这些法律中的法律规范都构成了自我限定规范。

　　而强制性规范亦有自我限定功能，即使强制性规范所属法律为准据法，但其在何种程度上能予以适用亦非清晰了然，无疑其在法条规定对其适用范围有明确规定的情况下应予适用，而在该特定适用范围之外则不予适用，而在适用范围不明确的情况下强制性规范是否适用，法国法对此未有明确规定，法国学者迈耶（Mayer）和休泽（Heuze）认为最小适用范围未必不是最大适用范围，规则之适用未必对国家至为重要但国家并非必然反对其适用。强制性规范规制之情形虽不与特定经济或社会目标相关联但可适用，如果强制性规范不能满足此标准，即使适用法为法国法，亦不能适用。因此，如果强制性规范所彰显之明确宗旨在个案中无甚关联，则不能适用。

　　在德国法上，德国学者威廉•温格勒（Wilhelm Wengier）和康拉德•茨威格特（Konrad Zweigert）在批评公私法严格二分以公共秩序理由拒绝适用外国半公法条款（semi-public provisions）的棊础上提出第二种关联，认为外国半公法条款可基于其适用范围与通常之冲突法规则并行适用，该理论初创时要求存在足够密切之关联，维护法院地利益仅能作为矫正适用范围过宽之用，此种与半公法之独立关联被称之为“特别联系理论（Sonderanknupfungstheorie）”，该理论旨在赋予作为准据法的外国法中的强制性规范和内国的强制性规范同等地位，采用相同之适用条件，其结果使得德国强制性规范能予以适用而不顾法律关系之适用法为何，但是，适用法为德国法则并不必然导致德国法强制性规范之适用。德国法上的特别联系理论使得法国法上的最小适用范围与最大适用范围之争变得没有必要，强制性规范所属法律为准据法之事实不足以表明其适用的正当性，其还须单独地满足其适用范围之规定，在其自身适用范围之外强制性规范不能适用，因而特别联系理论自动导致适用范围之最大化。

　　在荷兰，其《劳动关系法令》（Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen(BBA)，Labor Relations Decree）第6条规定，解雇要征得当地雇佣办公室主任的批准方可进行。该条作为荷兰劳动法之强制性规范通常将其适用自我限定在维护荷兰劳动力市场方面。尽管有此条之规定，但荷兰最高法院（Hoge Raad）认为，荷兰法作为劳动关系适用法之事实并不必然意味着其利益与荷兰劳动力市场有着重大关联从而要求适用第6条，解雇如果不会对荷兰劳动力市场产生任何影响，法院将拒绝适用第6条。故而，对BBA第6条强制性规范之适用，荷兰法院的考量标准为，是否有合理理由期望雇员在终止劳动关系之后要依赖荷兰的劳动力市场，如果不是，解雇就不需要事先批准

　　综上不难发现，无论是自我限定规范还是强制性规范，二者在界定自身适用范围方面有着相同之处，即二者存在重叠或相通之处，这或许是造成二者容易混淆之原因所在。强制性规范确实包含了空间标准以用作连接因素，一般的选法规则，其连接因素将特定法律关系与适用之法律连接起来，其基于所在地（ratione loci）而运作；而空间标准却同时基于所在地和有关事物（ratione materiae）来进行运作，依据强制性规范之目的与内容来界定哪些事实应由强制性规范所涵盖，如此运作来明示挑选出实体法规则所属地之法律（ratione loci）。确定空间标准是强制性规范内容和目的之功能所在，空间标准可能表现为属地性，亦可表现为属人性（基于国籍），正基于此，一般倾向性地将该标准称之为空间标准而非属地标准。

　　尽管强制性规范包含空间标准，但空间限定规范未必就是强制性规范，学者范赫克（Van Hecke）指出，空间限定之内国实体法规则是否是强制性规范或是否应遵循传统之选法规则将取决于该规则制订者之真实意图，但此种意图难以捕捉，故其指导原则应是，除非有明确之相反意图，否则所有内国实体法规则应遵循传统的选法规则。学者曼恩指出，自我限定规范并非冲突法，冲突法规则要解决的乃是对既定事实如何确定适用法的问题，而自我限定规范所限定的乃是决定某一实体法律结果发生之条件。内国实体法规则所包含的限制性语词或要件因指明连接点而可能不时成为冲突法规则的一部分，基于这一事实冲突法规则与内国实体法规则之对比绝不模糊，这一原则性之区分很明显地从法律规范之语词表现出来，但其不仅仅是一种程式化之表述，其指向不同的功能和结果。学者范赫克指出，曼恩之贡献在于指出并非所有的空间限定的内国实体法规则都具有这样一种特点，亦即其所指明的或意欲适用之适用范围能够优先于选法规则而适用。意大利学者罗多福•诺瓦亦认为，自我限定规范可能规定在强制性法律之中但并非具有强制性规范之效，因其仅仅关注界定自身的适用范围。自我限定规范可以发挥冲突法之功能，因其将可能本应适用之外国法排除在外，但其亦在其所在的法律制度内进行区分。至此，我们可以发现，在许多学者看来，自我限定规范并非完全等同于强制性规范。

　　由于我国当下的劳动法明确规定适用于中华人民共和国境内的用人单位，缺乏涉外劳动争议条款之规定，目前对境外机构在中国境内招用劳动者、境外劳动者在中国境内就业均存在明确的限制性规定，因此所谓“境内之用人单位”实务中一般按照“中华人民共和国境内设立”之原则来适用，而非采取“境内经营”之原则，这样就造成境外之用人单位，即便其在中国境内招用劳动者并在境内履行劳动合同的，亦认为不在《劳动合同法》的适用范围内。例如，上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第22条规定，境外单位在沪设立的办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理。尽管有学者建议，对“中华人民共和国境内的企业”应作广义解释，既应当包括在中华人民共和国境内注册成立之企业，也应当包括在中华人民共和国境内有经营活动之企业，甚至还应当包括那些在中华人民共和国境内有可执行财产之企业。

　　笔者认为，这种将典型的劳动关系争议作为民事纠纷处理十分不妥，既违反了《劳动法》第2条与《劳动合同法》第2条之适用范围规定，亦忽略了劳动法中强制性规范之直接适用特性。尽管劳动法中之自我限定规范并非一定就是强制性规范，但只要在我国境内，无论是“境内设立”还是“境内经营”，也无论用人单位和劳动者之国籍如何，只要建立了劳动关系，都应接受我国劳动法之管辖，这是我国属地管辖之表现，正如英国学者斯科特所云，尽管从概念上来说，领域范围不同于强制性效力，但很明显立法者之意图或信仰似乎决定了此类规定领域范围规范可不顾劳动关系之适用法为何而径直适用。我国劳动法之相关自我限定规范的内涵理应包含了这层意思。

　　而对于在我国境外形成的劳动关系是否适用我国劳动法的规定，可能取决于相关冲突法之规定。随着涉外劳动争议的日益增多，劳动法之强制性规范是否规定域外效力（又称为域外管辖权）所关注的问题是劳动法之相关法律规范能否以及在何种情况下适用于我国域外的法律关系要素。我国在《反垄断法》等经济行政法领域已经规定了相关的强制性规范之域外管辖权，如学者所云，中国经济行政法领域强制性规范的域外管辖权问题具有重要的理论与实践意义，随着中国对外经贸的不断深人，中国强制性规范的域外管辖权问题将日益凸显，恰如其分地界定这些规范的域外管辖权，尤为重要。我国海外劳工数量随着“走出去”和“一带一路”战略之推进而日渐增多，但对其劳动权益的保护还相当薄弱，劳动法强制性规范域外管辖权问题之考虑可谓正当其时。

　　五、结语

　　在经济全球化和劳动全球化的当下，我国涉外劳动纠纷必将日益增多，尽管《〈法律适用法〉解释（一）》第10条已将“涉及劳动者权益保护”之情形纳人《法律适用法》第4条“强制性规定”之中，似乎编织了一张大网要将所有涉外劳动纠纷案件都收入其中，统一适用中国法之强制性规范，但是基于上述分析，我们得出的结论是：（1）如果罔顾对劳动法规范类别之具体分析而一律将劳动法上所有规范视为劳动法上的强制性规范，则似乎显得过于宽泛。这既不合乎劳动法之实情，并非所有劳动法规范都符合重大公益之要素，毕竟在劳动私法中，至少在劳动合同中还依然存在相当程度的意思自治空间，恰如学者所言，在《法律适用法》的框架下，对意思自治的任何限制都须谨慎且有充分理由支撑，并且要合乎比例原则，又不合乎当今世界强制性规范理论与制度的谦抑取向。如果一刀切地予以适用，对劳动公法与劳动私法不加以区分，似乎有司法怠惰之嫌。（2）劳动法强制性规范之适用将成为常态，而公共政策条款之援用将是非常罕见之例外。此外，劳动法上的强制性规范在适用过程中常与自我限定规范相混淆，二者在界定自身适用范围方面存在重叠或相通之处。虽然并非所有的自我限定规范都是强制性规范，但在《法律适用法》、《劳动法》及《劳动合同法》等法律框架下，除了劳动私法中准予一定程度的意思自治外，我国劳动法领域范围之自我限定基于属地管辖原则宜将其认定为具有强制性效力，但须进一步对劳动法上强制性规范之范围有所厘清。

　　作者单位：苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协调创新中心。本文系2015年度教育部人文社会科学研究规划基金项目《劳动法的域外效力研究》及江苏高校区域法治发展协调创新中心的阶段性成果。